Sentencia 15106 de septiembre 4 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 25000-23-24-000-2003-00228-01(15106)

Consejero Ponente:

Dr. Héctor J. Romero Díaz

Actor: Valfín S.A., y Diego Martínez Vargas

Demandado: Superintendencia de Valores

Bogotá, D.C., cuatro de septiembre de dos mil ocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos de la apelación de la demandada la Sala decide si la Superintendencia de Valores (hoy Financiera) expidió los actos demandados cuando había perdido competencia para ello, en virtud de la caducidad de la facultad sancionatoria que había operado en relación con los hechos que fueron objeto de sanción. En caso negativo, se revocará la sentencia apelada y se analizará la legalidad de los actos por medio de los cuales la Superintendencia de Valores impuso las sanciones a los demandantes, porque realizaron actividades ajenas al contrato de corretaje y a la intermediación para los cuales estaban exclusivamente autorizados.

El tribunal anuló los actos porque consideró que la facultad sancionatoria de la superintendencia había caducado porque la Resolución 0979 que decidió la reposición contra el acto sancionatorio fue notificada por edicto desfijado el 15 de enero de 2003, cuando ya habían transcurrido los tres años del artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, según el cual, salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres años de producido el acto que pueda ocasionarlas.

Como los hechos constitutivos de la falta administrativa tuvieron ocurrencia entre julio de 1998 y 1º de febrero de 1999, para el tribunal, la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Valores, vencía el 1º de febrero de 2002.

La caducidad del artículo 38 citado, se empieza a contar desde la fecha en la cual se produzca el hecho sancionable, conforme a la definición legal de la infracción y, finaliza con la notificación del acto sancionatorio, por lo que es este momento el que permite establecer si se obró oportunamente por parte de la administración, independientemente de la interposición de los correspondientes recursos, pues “al dar respuesta a los recursos, lo que hace la autoridad es revisar una actuación definitiva, en la que pudo haber omisiones, excesos, errores de hecho o de derecho, que tiene la posibilidad de enmendar, pero sin que pueda decirse que solo en ese momento está ejerciendo su potestad sancionadora” (4) .

Ahora bien, de acuerdo con el anterior criterio se debe establecer si para el 16 de enero de 2002, fecha en la cual se notificó la resolución que impuso las sanciones, había caducado la facultad sancionatoria de la superintendencia, para lo cual es necesario determinar si las operaciones realizadas por los demandantes fueron independientes una de la otra, como lo consideró el tribunal, o si como lo ha aducido la demandada, se trata de una infracción continuada que culminó con la última operación en febrero de 1999, caso en el cual la facultad sancionatoria vencería en febrero de 2002.

En el caso bajo examen, la Superintendencia de Valores mediante Resolución 0023 de 15 de enero de 2002 canceló a título de sanción la inscripción en el registro nacional de valores e intermediarios de Valfín S.A., e impuso una multa a Diego Martínez Vargas, su representante legal por haber violado la Resolución 004 de 5 de enero de 1998 según la cual Valfín S.A., estaba autorizada solamente para hacer corretaje y para actuar en nombre y por cuenta propia para realizar para sí operaciones habituales de adquisición o enajenación de valores; porque se incumplieron las disposiciones legales en materia de prevención y control de actividades delictivas; porque se violaron normas contables y en tal sentido se le imputó al representante legal la violación del artículo 23[2] de la Ley 222 de 1995 que le impone el deber de “velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias (5) ”.

Según el informe de visita en el que se sustentan los actos acusados se le imputa a Valfín S.A., haber participado en las 19 operaciones y de compraventas de títulos entre la Comisión Nacional de Regalías y Confinanciera S.A. Su intervención demuestra el despliegue de una actividad que no corresponde al corretaje. Tampoco fue la inversionista, como se desprende del proceso seguido en todas y cada una de las operaciones. Es decir, actuó por fuera de las dos únicas actividades para las que estaba habilitado.

Se estableció que 10 de las 19 operaciones fueron SWAP en las cuales los títulos vendidos por la Comisión Nacional de Regalías a través de Confinanciera S.A. eran vendidos seguidamente a Valfín S.A., quien los negociaba en el mercado. En la segunda etapa de los SWAP, que se realizaba el mismo día, Acciones e Inversiones S.A. vendía a Valfín S.A., los títulos que este le transfería a Confinanciera S.A., para que fueran adquiridos por la Comisión Nacional de Regalías.

Todas las operaciones tenían el mismo diseño, según el siguiente gráfico:

Primera fase operación SWAP

 

Segunda fase operación SWAP

 

En el mercado bursátil colombiano el término SWAP tiene una acepción diferente a la que tiene en los mercados internacionales. En el país SWAP es el conjunto transacciones realizadas por el intermediario autorizado para un cliente llamado originador (Comisión Nacional de Regalías) en el que se condiciona la venta de uno o mas títulos a la compra de otro o varios títulos con el propósito de obtener liquidez para el cliente. Además del originador se encuentra otra persona denominada “licuadora” que corresponde al comisionista de bolsa, mandataria del cliente-originador.

En el SWAP se distinguen dos fases: en la primera fase, la licuadora compra los títulos del originador con el fin de venderlos a un tercero. En la segunda fase, la licuadora procede a comprar uno a varios títulos a tasas del mercado para vendérselos al originador.

Las demás operaciones no tuvieron características de SWAP, sino que se trataron de simples compras de títulos para la Comisión Nacional de Regalías realizadas en cadena donde participaban los mismos dos o tres intermediarios, cuya compra y venta era similar a la mecánica seguida en la fase de compra de las operaciones SWAP, así: los títulos eran adquiridos inicialmente a un inversionista en el mercado por Acciones e Inversiones S.A., comisionista de bolsa, luego vendidos a Valfín S.A., quien a su turno los vendía a Confinanciera S.A., que directamente los vendía a la Comisión Nacional de Regalías.

Ahora bien, del acervo probatorio recaudado la superintendencia estableció que Valfín S.A., había tenido una participación activa y determinante en la realización de las operaciones cuyos diseños fueron presentados ante la Comisión Nacional de Regalías como propios de Confinanciera S.A., de acuerdo a los siguientes hechos:

Valfín S.A., le manifestó a Confinanciera que la Comisión Nacional de Regalías era su cliente, cuando en realidad era cliente de Acciones e Inversiones S.A., según los testimonios de Martha Myriam Díaz Rojas (tesorera de Confinanciera) y Diego Martínez Vargas.

En efecto, en la declaración juramentada de la Martha Myriam Díaz Rojas se evidencia lo siguiente:

“Preguntado: La Comisión Nacional de Regalías de quien era cliente. Respondió: En el principio en el momento en que Diego Martínez se presentó, el cliente de Diego Martínez y cuando se fueron realizando las operaciones cuando había un problema, la solución siempre la daba Acciones e Inversiones. Eso lo intuía pues Diego hablaba con ellos y ahí si tomaba una determinación. Esto en cuanto a la ejecución, la parte operativa de las transacciones. Preguntado: En esas operaciones con la Comisión Nacional de Regalías que papel hacia Valfín. Contestó: Valfín era el que tenía el cliente, Valfín era el que estructuraba la operación, me compraba, me vendía, él era el ejecutor, que yo después empezaba a ver participación de Acciones e Inversiones, pero igual no sabía ni la proporción ni el alcance de la participación de Acciones e Inversiones. Preguntado: Quién seleccionaba los títulos que serían negociados por la comisión. Respondió: Como le comente Valfín me tenía determinado los títulos que se iban a comprar y que se iban a vender, los plazos, las fechas y las tasas y el valor de giro” (6) .

En la ampliación de la declaración juramentada rendida por Diego Martínez señaló lo siguiente:

Preguntado: Cuál fue la razón que tuvo Valfín para contactar a Confinanciera en tales negociaciones. Respondió: La razón que tuvo Valfín para contactar a Confinanciera es consecuencia de la limitación expresada anteriormente en el sentido de que Valfín no hubiera sido aceptada como cliente de la Comisión Nacional de Regalías. Le dije que tenía el cliente porque al mismo tiempo detrás mío estaba Acciones e Inversiones que me manifestó que tenía un cliente, que en ese momento era la Comisión Nacional de Regalías. (...) Las propuestas yo las recibía de un funcionario de Acciones e Inversiones, Santiago Mejía, hasta donde yo entiendo esas propuestas eran la estructuración del negocio donde estaban las tasas y los precios a los cuales Confinanciera debía comprarme o venderme a mi o a Valfín. El doctor Silvio Villegas tenía un papel informativo en las negociaciones y el doctor Santiago Mejía otro mas operativo. De la misma manera que yo le daba una propuesta a Confinanciera esa propuesta me la había dado a mi el señor Santiago Mejía estructurada con el señor Silvio Villegas. Hasta donde yo entiendo la propuesta así estructurada por ellos terminaba siendo mi punta, es decir, o bien era la misma Acciones o Inversiones quien me vendía o me compraba los títulos al mismo precio que aparecía en las propuestas que Valfín le entregaba a Confinanciera para que le pasara a la Comisión Nacional de Regalías para que las pasara como propias” (7) .

Se evidenció igualmente que Valfín S.A., utilizó la información y contactos de sus asociados (Santiago Mejía, representante legal de Acciones e Inversiones S.A., y Silvio Villegas, representante de Promotora de Inversiones Ltda.) (8) para presentar la propuesta a Confinanciera para que esta a su vez la presentara a la Comisión Nacional de Regalías.

La doble posición asumida por Valfín y Acciones e Inversiones S.A., les permitía que la operación en su conjunto se ejecutara de acuerdo con su diseño y estructura; garantizaba una coordinación en todas las operaciones SWAP y de compra directa de títulos de la Comisión Nacional de Regalías, lo cual evidencia una secuencia de las operaciones que permite concluir que la infracción no fue instantánea, sino que continuó en el tiempo conforme se había diseñado y preelaborado desde el inicio.

Si bien, fueron 19 operaciones perfectamente identificables, no por ello se puede suprimir su carácter de homogeneidad e identidad en un mismo propósito de Valfín que fue asegurar el trámite y ejecución de las propuestas como se habían concebido y tener la garantía de que la Comisión Nacional de Regalías, las iba a aceptar.

Además, la forma en que finalmente se llevaron a cabo confirma el carácter de continuidad de las operaciones, dado el corto tiempo que transcurrió entre ellas, pues, fueron 19 operaciones que se realizaron entre 23 de julio de 1998 y 1º de febrero de 1999.

Lo anterior permite considerar que se trató de una infracción continuada que culminó el 1º de febrero de 1999, por tanto, para el 16 de enero de 2002 cuando se notificaron las sanciones, la facultad sancionatoria de la superintendencia no estaba caducada, pues, ello ocurriría el 1º de febrero de 2002, conforme al criterio que se expuso.

Así las cosas, se revocará la decisión de primera instancia y se procederá al estudio de los cargos de la demanda como fueron plantados.

2. Violación del debido proceso.

Acusan los demandantes que la superintendencia violó el debido proceso porque se les responsabilizó del detrimento patrimonial de la Comisión Nacional de Regalías, sin probarlo y sin que existiera ninguna investigación o sentencia ejecutoriada al respecto, como lo corrobora el Oficio 009474 de 15 de octubre de 2003 expedido por esa entidad, en el que da cuenta de la inexistencia de alguna demanda por ese concepto.

Advierte la Sala que las sanciones demandadas no tuvieron como fundamento el detrimento patrimonial de la Comisión Nacional de Regalías, sin embargo, fue un hecho evidente el sobreprecio que canceló la comisión en las transacciones SWAP y de compra directa, según lo estableció la Superintendencia de Valores del análisis de tales operaciones y cuya información sirvió de fundamento para que la Contraloría General de la República adelantara un proceso de juicio fiscal en contra de los ordenadores del gasto de la Comisión Nacional de Regalías, en solidaridad con los representantes legales de Acciones e Inversiones S.A. comisionistas, por la pérdida fiscal que sufrió tal entidad en el manejo de su portafolio de títulos TES de operaciones SWAP efectuadas en 1998 (9) .

La vigilancia del Estado en la actividad bursátil tiene como fundamento el interés público y propende por que el mercado público de valores se desarrolle de manera organizada en condiciones de igualdad y transparencia (10) ; que no se atente contra el interés de los inversionistas; de manera que quienes participen en él tengan como principio proteger el interés público.

En el presente caso, el detrimento patrimonial de la Comisión Nacional de Regalías, no fue el argumento por el cual la superintendencia consideró que los demandantes habían excedido su capacidad legal en las operaciones SWAP y de compra directa de títulos que dio lugar a la sanción, sino que se trató de un argumento que se planteó como efecto por el proceder ilícito de los demandantes en el diseño, estructuración, presentación y ejecución de las propuestas que junto con otras sociedades se habían elaborado en perjuicio del cliente, entre ellas Acciones e Inversiones S.A., a quien la contraloría le atribuyó responsabilidad fiscal. No prospera el cargo.

Los demandantes señalan que la superintendencia no elaboró el acta a que se refiere el artículo 6º [5º, 6º y 7º] del Decreto 1169 de 1980 ni se mantuvo por 30 días para su estudio en la secretaría de la Superintendencia de Valores.

El artículo 6º citado dispone:

5. Practicada o una visita o investigación, la Comisión Nacional de Valores elaborará un acta con base en los informes de los visitadores, y enviará un oficio a la persona visitada por correo certificado o mediante entrega personal, en el cual se le comunique de la existencia del acta.

6. Modificada por el Decreto 2150 de 1995, artículo 103. Del informe correspondiente se dará traslado al interesado a la dirección registrada en la entidad, cuando a ello hubiere lugar.

7. Para el traslado se mantendrá el acta en la secretaría de la comisión, sin solución de continuidad y por un término de hasta treinta (30) días, a fin de que el interesado pueda estudiar allí u obtener copia de la misma. De la realización del traslado dejará constancia el secretario en el expediente respectivo.

Ahora bien, consta en los antecedentes administrativos que el 21 de junio de 2001 la superintendencia envió al representante legal de Valfín S.A., y a título personal, el Oficio 20005-724 en el cual le informa que en virtud del artículo 6º del Decreto 1169 de 1980 se expidió el acta correspondiente al informe de visita 307 de 12 de junio de 2001 y que tiene cinco días para rendir explicaciones institucionales y personales por los hechos y razones de derecho que allí se exponen y para el efecto, el acta permanecerá en la secretaría general a su disposición por el mencionado plazo (11) . La existencia del acta consta a folios 2443 y 2444 del cuaderno de antecedentes.

Lo anterior permite considerar que sí se elaboró el acta y se mantuvo en secretaría general y que no se violó el debido proceso, pues la superintendencia, adelantó el trámite señalado en la disposición y se otorgó a los demandantes un plazo para rendir descargos, de acuerdo con la facultad discrecional que las 6 y 7 del artículo 6º le otorgan para el efecto. No prospera el cargo.

Otro motivo por el cual consideran los demandantes que se violó el debido proceso fue porque no se decretaron las pruebas solicitadas oportunamente, lo que impidió controvertir los hechos que se les imputaban.

Las pruebas que se pidieron en la respuesta al informe de visita fueron:

1. Valoración a 9 de julio de 2001 de los títulos objeto de la negociación y que constituyen los activos que obtuvo la Comisión Nacional de Regalías.

2. Oficio al banco Megabanco para que expida copias de los extractos donde constan los depósitos de los recursos y de los cheques mediante los cuales se realizaron los pagos correspondientes de los mismos y al Banco del Estado para que certifique si los pagos hechos vía Sebra corresponden a las fechas y cantidades correspondientes a las operaciones.

3. Que se haga valoración de los títulos a la fecha para establecer de acuerdo a su valor actual con respecto al valor por el cual fueron adquiridos, para cuantificar a fechas de hoy (jul. 11/2001) el supuesto detrimento patrimonial.

La Superintendencia de Valores por Auto 0062 de 19 de octubre de 2001 negó la solicitud de pruebas por improcedentes, inconducentes y superfluas, pues las operaciones investigadas fueron entre el 18 de julio de 1998 y febrero de 1999 y por tanto la responsabilidad de los investigados estaba referida a ese periodo. Además lo solicitado son hechos posteriores y ajenos a la investigación, que dependen de circunstancias macroeconómicas y de mercado abierto que en nada afecta la conducta violatoria de la ley por los demandantes (12) .

La Sala considera que la negativa del decreto de las mencionadas pruebas se ajustó a derecho, pues no estaban dirigidas a desvirtuar que los demandantes no se involucraron en las operaciones SWAP de los títulos de la Comisión Nacional de Regalías, ni que tuvieron un comportamiento violatorio de las normas que rigen el mercado de valores, cuando solo estaban autorizados para realizar labor promocional de corretaje y para negociar en nombre propio y por cuenta propia y no para intervenir en la ejecución y parte operativa de transacciones realizadas dentro de relaciones jurídicas en las que no era parte, como lo precisó la providencia mencionada.

Y como se ha dicho a lo largo de esta providencia, el detrimento patrimonial de la Comisión Nacional de Regalías, no fue el fundamento de la sanción impuesta en los actos acusados, sino una referencia en cuanto a los efectos de la actuación ilegal de los demandantes, razón por la cual, establecer el monto real del detrimento patrimonial, no tiene incidencia ni conduce a probar o desvirtuar los hechos sancionados. No prospera el cargo.

3. Violación del artículo 12 [4] de la Ley 32 de 1979.

Acusan los demandantes que la sanción de cancelación de la inscripción en el registro nacional de intermediarios fue impuesta sin que se hubiera dado ninguna de las causales del numeral 4º del artículo 12 de la Ley 32 de 1979. La superintendencia no señaló las normas penales donde se tipificaron los delitos, las conductas violadas y la sanción por cada conducta, ni demostró qué norma establece que un determinado monto en la utilidad de una negociación implica que una operación es válida, legal o, sospechosa o delictiva.

Para los demandantes, las operaciones fueron el resultado de la ingeniera financiera legalmente aceptada, correspondieron a operaciones SWAP que la misma superintendencia definió en la Resolución 560 de julio 14 de 1995.

Finalmente señalan que la resolución que decidió la reposición contra la sanción se notificó por edicto sin que hubiera vencido el término para intentar la notificación personal y aunque la sociedad solicitó la nulidad por indebida notificación, la superintendencia no accedió a la petición.

Del estudio de los antecedentes administrativos, se observa que la sanción a la sociedad se impuso por: 1) Trasgresión a la Resolución 004 de enero 5 de 1998 por la cual se inscribió a la sociedad en el registro nacional de valores e intermediarios y, 2) Incumplimiento de disposiciones legales en materia de prevención y control de actividades delictivas (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, art. 102 y Circ. Externa 4 de mayo 27/98). Y al representante legal, doctor Diego Martínez Vargas por violación del numeral 2º del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 porque permitió que su representada interviniera en el cumplimiento y ejecución de operaciones por fuera de al autorización otorgada por la superintendencia por Resolución 4 de 5 de enero de 1998.

De acuerdo con lo anterior, no es cierto que no se hubiera dado ninguna de las causales del numeral 4º del artículo 12 de la Ley 32 de 1979, toda vez que la superintendencia impuso la sanción a la sociedad por violación de normas legales y disposiciones de la superintendencia conforme al literal a) de la mencionada disposición que señala:

“ART. 12.—En ejercicio de sus funciones la Comisión Nacional de Valores (hoy Superintendencia de Valores) podrá:

[...]

4. Cancelar la inscripción de un intermediario en el registro nacional de intermediarios cuando:

a) Incurra en violaciones reiteradas a lo dispuesto en esta ley, en sus disposiciones reglamentarias, o a las decisiones de la comisión (hoy Superintendencia de Valores).

b) Deje de satisfacer los requisitos exigidos para su inscripción.

c) Injustificadamente incumpla las obligaciones que surjan de las operaciones contratadas.

d) Entre en periodo de liquidación.

e) Proporcione a la comisión (hoy Superintendencia de Valores) informaciones falsas o engañosas (...)”.

La trasgresión a la Resolución 004 de 5 de enero de 1998 porque excedió su capacidad legal de corredor de bolsa y se inmiscuyó en las labores, que como comisionista de bolsa, le correspondían a Confinanciera S.A., como mandatario legítimo de la Comisión Nacional de Regalías.

En efecto, conforme al artículo 1287 del Código de Comercio, la comisión es una especie de mandato por el cual se encomienda a una persona que se dedica profesionalmente a ello, la ejecución de uno o varios negocios, en nombre propio, pero por cuenta ajena, mientras que “corredor” es la persona que, por su especial conocimiento de los mercados, se ocupa como agente intermediario en la tarea de poner en relación a dos o más personas, con el fin de que celebren un negocio comercial, sin estar vinculado a las partes por relaciones de colaboración, dependencia, mandato o representación (C. de Co., art. 1340).

Según la Circular Externa 5 de 2 de julio de 1991, la Comisión Nacional de Valores, precisó la diferencia entre el corredor y el comisionista y advirtió que “Es claro que el corredor no contrata por cuenta de las partes y que son estas últimas las que deben perfeccionar el negocio. De igual manera, una vez celebrado el negocio, corresponderá a las partes que lo han celebrado ejecutar las prestaciones correspondientes. El corredor no puede tampoco intervenir en esta segunda etapa, cumpliendo el contrato a nombre de una de ellas o de ambas, en la medida en que no puede estar vinculado a las partes por relaciones de colaboración, mandato y representación y que su actuación en el mercado público está circunscrita al desarrollo del contrato de corretaje (...). De lo expuesto surge nítidamente la distinción entre el corredor de valores y el comisionista de bolsa o el comisionista independiente de valores. En efecto, el comisionista es por definición un mandatario que actúa a nombre propio. Lo anterior significa que el comisionista celebra negocios jurídicos de compra y venta de valores por cuenta ajena, sin revelar el nombre de su cliente, obligándose personalmente”.

La conducta de la sociedad que fue sancionada por la superintendencia consistió en que la labor desarrollada por ella no se limitó a presentar a las partes para que hicieran la negociación, ni tampoco a invertir por cuenta propia, sino, que se involucró en la relación jurídica Comisión Nacional de Regalías, Confinanciera S.A., y participó en la compra y venta de títulos con el fin de hacer parte de la ejecución de las operaciones SWAP y compra directa de títulos y así lograr que en la gestión del negocio se antepusiera su interés y los de Acciones e Inversiones S.A., a los de su cliente; todo lo anterior no es propio de una labor de corretaje, razón por la cual excedió la capacidad legal para la que había sido autorizada y por ende, participó en el mercado público de valores alejada de los principios que gobiernan esta actividad y que presuponen que distintos inversionistas accedan a ellas en igualdad de condiciones, dentro del libre y limpio juego de la oferta y la demanda, es decir de manera transparente.

De otra parte, la superintendencia no cuestionó la ejecución en sí de las operaciones SWAP, ni desconoció que en tales negociaciones existen figuras tales como “licuadora”, “vueltera”, “engorde de títulos”, entre otros; lo que sancionó la entidad fue la extralimitación de la demandante de su capacidad jurídica para la que había sido autorizada, conforme se analizó y quedó plasmado en el informe de visita (fls. 2601 al 2621, c.a.).

Ahora bien, en relación con el argumento según el cual la superintendencia no tipificó la conducta penal atribuida a la sociedad, la Sala advierte que la demandada no podía calificar la conducta como punible ni identificar el tipo penal específico que describía la conducta, pues no es competencia de esa entidad hacer tal calificación, para lo cual están las autoridades competentes a quienes se les debe informar precisamente la ocurrencia de una conducta que pueda considerarse razonablemente sospechosa.

En efecto, el artículo 102 del estatuto orgánico del sistema financiero antes de la modificación de la Ley 1121 de 2006, disponía que las instituciones sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria estarán obligadas a adoptar medidas de control apropiadas y suficientes, orientadas a evitar que en la realización de sus operaciones puedan ser utilizadas como instrumento para el ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento en cualquier forma de dinero u otros bienes provenientes de actividades delictivas, o para dar apariencia de legalidad a las actividades delictivas o a las transacciones y fondos vinculados con las mismas [1] y a reportar de forma inmediata y suficiente a la Fiscalía General de la Nación, o a los cuerpos especiales de policía judicial que esta designe, cualquier información relevante sobre manejo de fondos cuya cuantía o características no guarden relación con la actividad económica de sus clientes, o sobre transacciones de sus usuarios que por su número, por las cantidades transadas o por las características particulares de las mismas, puedan conducir razonablemente a sospechar que los mismos están usando a la entidad para transferir, manejar, aprovechar o invertir dineros o recursos provenientes de actividades delictivas [2 d)].

Por tanto, si del análisis del modo de ejecución de las operaciones, para la superintendencia tales operaciones podían considerarse fraudulentas, no le correspondía señalar qué delito habían cometido los actores, pero sí podía sancionarlos por la omisión de no haber implementado los controles y haber dado la información a las autoridades competentes de la realización de tales operaciones, que de acuerdo con sus características podían considerarse razonablemente sospechosas.

Esas características consistían en síntesis en el ocultamiento que pretendió mantener Acciones e Inversiones S.A., tanto en la elaboración de la propuesta como en el momento en que Valfín S.A., contactó a Confinanciera S.A., para que a través de ella, se hiciera el manejo de importantes inversiones de la Comisión Nacional de Regalías, lo cual contribuiría a recargar los costos de la entidad pública, no obstante la Comisión Nacional de Regalías era un cliente de Acciones e Inversiones S.A. (13) .

Estos hechos que se mencionaron en detalle en la resolución que impuso las sanciones y que darían lugar a sospechar razonablemente que Valfín S.A., estaría siendo utilizada para transferir, manejar, aprovechar o invertir recursos de actividades delictivas o para dar apariencia de legalidad de las mismas, no fueron explicados ni controvertidos por la sociedad, quien se ha limitado a señalar que con la propuesta entendía que participaba en un concurso, que nunca se habló de un negocio arreglado y que los participantes eran capaces legales con libre discrecionalidad para actuar, lo cual para la Sala no desvirtúan la contundente investigación adelantada por la superintendencia ni las conclusiones que se plasmaron en los actos acusados. De otra parte, el monto de la negociación y las utilidades no fue el argumento por el cual la superintendencia consideró como sospechas las operaciones. No prospera el cargo.

Finalmente y en relación con la indebida notificación de la Resolución 0979 que decidió el recurso contra la sanción se observa, que el acto fue expedido el 17 de diciembre de 2002 y se envió al apoderado de los demandantes una citación para notificación personal el 19 de diciembre de 2002 (14) , por tanto y en virtud de los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo, a partir del 20 de diciembre de ese año corrieron los cinco días para la notificación personal, los cuales vencieron el 27 de diciembre del mismo año; de manera, que la fijación del edicto el 31 de diciembre de 2002 se ajustó a lo dispuesto en el artículo 45 citado y por tanto, fue debidamente notificada la resolución.

El hecho que la citación la hubiera recibido su destinatario el 23 de diciembre de 2002, no altera la legalidad de la fijación del edicto, pues el artículo 45 del Código Contencioso Administrativo es claro en señalar que “si no se pudiere hacer la notificación personal al cabo de cinco (5) días del envío de la citación, se fijará edicto en lugar público del respectivo despacho” como se le advirtió en la citación. No prospera el cargo.

Como corolario de lo anterior, la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados no fue desvirtuada, razón por la cual se negarán las súplicas de la demanda, previa la revocatoria de la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 2 de septiembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de Valfin S.A., y Diego Martínez Vargas contra Superintendencia de Valores (hoy Financiera). En su lugar dispone:

DENIÉGANSE las súplicas de la demanda.

RECONÓCESE al abogado Carlos Moreno Novoa como apoderado de los demandantes.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(4) Consejo de Estado, Sección Cuarta, entre otras, las sentencias de 15 de junio de 2001 y 18 de septiembre de 2003, Expediente 11869 y 13353, C.P. Ligia López Díaz.

(5) Folios 355 a 406 del expediente.

(6) Folios 166, 167 y 168 del cuaderno principal.

(7) Folios 167 y 168 del cuaderno principal.

(8) Con esta sociedad Valfín S.A., tenía un contrato de cuentas en participación y actuaba como gestora debiendo repartir las utilidades con el participe.

(9) Auto de cierre de investigación fiscal y apertura de juicio fiscal 086-99 de 15 de marzo de 2000 de la unidad de investigaciones fiscales de la Contraloría General de la República (fl. 6, c.a. 6).

(10) Artículo 335 de la Constitución Política.

(11) Folio 2436 y 2437 del cuaderno de antecedentes.

(12) Folios 232 y siguientes cuaderno principal.

(13) Folio 2763 c.a.

(14) Folio 2685 c.a.

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