Sentencia 15108 de septiembre 26 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 080012331000200003079 01 (15108)

Consejero Ponente:

Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié

Actor: Cooperativa Industrial Lechera de Colombia Ltda. C/ DIAN

Asunto: Sanción de cierre de establecimiento por tres días.

Fallo

Bogotá, D.C., veintiséis de septiembre de dos mil siete.

Decide la Sala el recurso de apelación contra la sentencia de julio 28 de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la Cooperativa Industrial Lechera de Colombia Ltda. contra los actos administrativos por medio de los cuales se le sancionó con cierre de establecimiento, por tres días.

EXTRACTOS: «Antecedentes

La Administración de Impuestos de Barranquilla, previa visita y pliego de cargos Nº 620 del 23 de junio de 2000, profirió la Resolución 355 del 27 de octubre del mismo año, a través de la cual impuso sanción de clausura del establecimiento por tres días a la Cooperativa Industrial Lechera de Colombia “Ciledco”, de la ciudad de Sincelejo, por no expedir facturas o documentos equivalentes por las ventas realizadas, a pesar de pertenecer al régimen común del IVA.

La empresa interpuso el recurso de reposición contra el acto anterior y la mencionada administración de impuestos confirmó la decisión de cierre mediante la Resolución 900027 del 29 de noviembre de 2000, agotando la vía gubernativa.

(...).

Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de los actos administrativos que impusieron sanción de clausura por tres días del establecimiento de comercio de propiedad del actora (sic), con la imposición de sellos con la leyenda “Cerrado por evasión”.

Es del caso advertir que la ley ha impuesto a los particulares la realización de una serie de deberes que faciliten la gestión del fisco y la verificación del pago de los tributos, como obligación constitucional de todos los ciudadanos. Entre estos deberes formales se encuentra el de expedir factura con el lleno de los requisitos previstos en la normatividad cuyo desconocimiento genera una infracción fiscal.

El incumplimiento del deber de facturar constituye una infracción que la administración debe probar, pues esta omisión permite suponer una conducta indebida o negligente por parte del obligado.

Cabe advertir que la Sección, en sentencia del 12 de noviembre de 2003, consejera ponente doctora Ligia López Díaz, expediente 13420, al estudiar hechos análogos a los aquí expuestos, ha considerado que “la sanción de clausura del establecimiento de comercio es una de las más graves del ordenamiento tributario colombiano, de acuerdo con la ley, está reservada para los casos en que se adviertan actuaciones fraudulentas, debidamente comprobadas, dando el más estricto cumplimiento al debido proceso”.

Ahora, la ley ha dispuesto en el artículo 653 del estatuto tributario, un procedimiento detallado que debe cumplir el fisco para verificar la omisión en el deber de facturar con requisitos:

“Constancia de la no expedición de facturas o expedición sin el lleno de los requisitos. Cuando sobre las transacciones respecto de las cuales se debe expedir factura, no se cumpla con esta obligación o se cumpla sin el lleno de los requisitos establecidos en la ley, dos funcionarios designados especialmente por el jefe de la división de fiscalización para tal efecto, que hayan constatado la infracción, darán fe del hecho, mediante un acta en la cual se consigne el mismo y las explicaciones que haya aducido quien realizó la operación sin expedir la factura. En la etapa de discusión posterior no se podrán aducir explicaciones distintas de las consignadas en la respectiva acta”.

Por la gravedad de la sanción, es necesario que se cumpla con el procedimiento trascrito, es decir que se designen específicamente con ese fin, dos funcionarios que verifiquen el cumplimiento de la obligación de facturar, y levanten un acta donde consten la infracción y las explicaciones de quien realizó la operación sin expedir factura.

Así mismo deben seguir el procedimiento que consagra el artículo 657 del estatuto tributario antes de imponer la sanción, es decir, el traslado de cargos al infractor por el término de diez días para dar respuesta.

El cumplimiento de este trámite garantiza el debido proceso y el ejercicio del derecho de defensa del contribuyente, a la vez que permite sancionar conductas por incumplir los deberes que facilitan el adecuado control de la evasión tributaria.

También prevé la norma que en la etapa de discusión posterior no se podrán aducir explicaciones distintas a las consignadas en el acta. El artículo 653 del estatuto tributario fue declarado exequible con el argumento, entre otros, de que la diligencia allí ordenada garantiza el debido proceso, ya que la persona sindicada de no haber expedido factura goza de la oportunidad de dar las explicaciones pertinentes y el acta correspondiente queda sujeta, según las reglas generales, a la contradicción del caso en cuanto a su contenido y aún a la tacha de falsedad. En este sentido se pronunció la Sala en sentencia del 11 de septiembre de 2006, Consejero Ponente doctor Héctor Romero Díaz, expediente (14367).

En el caso sub examine la actuación administrativa se inició con la carta de presentación 0266 del 18 de mayo de 2000 (fl. 10 c.a.) que comisionó a las funcionarias de la Administración Local de Impuestos de Sincelejo, Trinidad Miranda Agón e Ismenia Flórez Durán para verificar el cumplimiento de la obligación de expedir y entregar factura o documento equivalente en el establecimiento de comercio de la contribuyente Cooperativa Industrial Lechera de Colombia Ltda.

En desarrollo de esta diligencia se levantó el acta de visita de FT de fecha 18 de mayo de 2000, en el establecimiento de comercio (fl. 64), en el cual se señaló que “el contribuyente no está facturando por las ventas diarias realizadas en la sucursal de Sincelejo argumentando la secretaria la explicación formulada en el acta de verificación de hechos adjunta al presente expediente”.

Por su parte la señora Irena Bertel Gómez, quien atendió la visita y manifestó ser secretaria informó que “ellos acá en Sincelejo no facturan que todo lo hacen en Barranquilla” (fl. 63 c.a.).

En el pliego de cargos 020632000000620 de 23 de junio de 2000 (fl. 52) se propone la sanción de cierre del establecimiento de comercio porque el contribuyente no expide la factura o documento equivalente por las ventas realizadas estando obligada a ello.

Previa respuesta al pliego de cargos, la Administración de Impuestos de Barranquilla profirió la Resolución Sancionatoria 000355 del 27 de octubre de 2000.

La sociedad demandante en el recurso de reposición contra el acto sancionatorio afirmó en su defensa que la funcionaria que dio las informaciones que sirvieron de base para imponer la sanción ni siquiera es empleada de Ciledco Ltda., sino que está allí transitoriamente como empleada en misión, de la Empresa de Empleos Temporales Con Tu Personal de la ciudad de Sincelejo.

Aduce que ha venido cumpliendo con la obligación de facturar sus productos por ventas de clientes en Sincelejo, tal y como lo demuestran fotocopias de facturas que fueron enviadas oportunamente para dar respuesta al pliego del cargo inicial.

Debe recordarse que la sanción por no facturar, procura el cumplimiento del deber formal de expedir factura con el lleno de los requisitos legales, por lo que no es relevante para este proceso que la operación, con posterioridad a la acción del fisco, aparezca contabilizada y registrada en las declaraciones tributarias del contribuyente, pues lo cierto es que la norma busca cerrar brechas a la evasión, siendo particularmente severa al castigar conductas que potencialmente permitirían ocultar operaciones generadoras de tributos.

También prevé la norma que en la etapa de discusión posterior no se podrán aducir explicaciones distintas a las consignadas en el acta. El artículo 653 del estatuto tributario fue declarado exequible con el argumento, entre otros, de que la diligencia allí ordenada garantiza el debido proceso, ya que la persona sindicada de no haber expedido factura goza de la oportunidad de dar las explicaciones pertinentes y el acta correspondiente queda sujeta, según las reglas generales, a la contradicción del caso en cuanto a su contenido y aún a la tacha de falsedad. Expediente (14367).

Revisado el expediente, encuentra la Sala que la sociedad contribuyente no desvirtuó la conducta sancionada por la Administración de Impuestos de Barranquilla de no expedir facturas, toda vez que como lo afirma el Ministerio Público, las copias allegadas carecen de eficacia probatoria, puesto que no fueron suministradas cuando se le requirieron por parte de la administración en el momento de la visita.

Por otra parte, tampoco se comparte el argumento de la demandante al afirmar que la persona que atendió la visita no estaba legitimada pues era una empleada temporal que no tenía representación alguna y mucho menos autoridad para comprometer a la empresa, pues no es de trascendencia la forma de vinculación y tampoco era imperativo que la diligencia de visita fuera atendida por el representante legal, pues el artículo 615 del estatuto tributario no lo establece, por lo cual y a juicio de la Sala, podía hacerlo quien atendiera el establecimiento, en este caso la secretaria que atendió la visita.

A juicio de la Sala no le asiste razón al tribunal al afirmar que la Cooperativa Industrial Lechera de Colombia S.A., no estaba obligada a facturar pues no aparece registrada ante la Cámara de Comercio sucursal o agencia de la demandante, pues es un hecho aceptado por la misma contribuyente que realiza ventas desde su establecimiento de comercio ubicado en la ciudad de Sincelejo.

Ahora bien, a juicio de la Sala, la administración se ciñó al procedimiento establecido en el artículo 653 del estatuto tributario. Toda vez que la visita fue efectuada por dos funcionarias de la Administración de Impuestos de Barranquilla que dieron fe de la omisión de facturar mediante la respectiva acta y atendieron las explicaciones de quien atendía la sucursal.

Comoquiera que está demostrada la legalidad de la sanción impuesta, pues se evidenciaron las actuaciones que sustentaron la imposición de la sanción de clausura del establecimiento, es del caso revocar la sentencia apelada, prosperando en este punto el recurso de apelación instaurado por la demandada. En consecuencia, se habrán de negar las pretensiones de la demandada.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia apelada. En su lugar, deniéganse las súplicas de la demanda.

2. RECONÓCESE a la doctora Amparo Merizalde de Martínez, como apoderada de la Nación - DIAN, en los términos y para los efectos del poder conferido.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha».

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