Sentencia 15118 de junio 14 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

DEROGATORIA EXPRESA DE UNA DEROGATORIA

Para que el precepto recobre vigencia debe ser reproducido en la nueva ley.

EXTRACTOS: «Corresponde a la Sala decidir la acción de nulidad contra el concepto 076390 del 27 de noviembre de 2003 expedido por la DIAN, en donde consideró que no se encontraba vigente el artículo 27 de la Ley 191 de 1995, como quiera que fue derogado por el artículo 134 de la Ley 633 de 2000, y su sola mención en el artículo 29 de la Ley 677 de 2001, no lo revivió, en la medida en que no lo reprodujo en forma expresa como lo ordena el artículo 14 de la Ley 153 de 1887.

Para el accionante la tesis jurídica de la DIAN usurpa las funciones que le son propias al Congreso, que es a quien corresponde por voluntad constitucional interpretar las leyes, pues es apenas lógico que lo querido por el legislador en el artículo 29 de la Ley 677 de 2001, era revivir la exención de IVA para los alimentos, elementos de aseo y medicamentos de consumo humano y animal, provenientes de los países colindantes a las unidades especiales de desarrollo fronterizo, contenida en el artículo 27 de la Ley 191 de 1995, al suprimirlo de las derogatorias contempladas en el artículo 134 de la Ley 633 de 2000, puesto que las normas legales se hacen para que produzcan efectos jurídicos.

Por tanto, la controversia jurídica se concreta en establecer si es ajustado a las normas legales que en el concepto cuestionado, la DIAN haya interpretado que el artículo 27 de la Ley 191 de 1995 no se encontraba vigente, al haberse derogado expresamente en el artículo 134 de la Ley 633 de 2000, sin que al suprimirse de esa disposición, en el artículo 29 de la Ley 677 de 2001, tenga la virtud de revivirlo, toda vez que una norma derogada solo recobra su fuerza, cuando aparece reproducida en una nueva ley (L. 153/1887, art. 14).

Para ilustrar el asunto en estudio, es pertinente transcribir las referidas normas:

“LEY 191 DE 1995

ART. 27.—Decláranse exentos del IVA los alimentos de consumo humano y animal, elementos de aseo y medicamentos para uso humano o veterinario, originarios de los países colindantes con las unidades especiales de desarrollo fronterizo siempre y cuando se destinen exclusivamente al consumo de las mismas, en los términos del Decreto 470 de 1986.

PAR.—Exonérese del IVA a todas las mercancías introducidas al Departamento del Amazonas a través del convenio colombo-peruano vigente

LEY 633 DE 2000 

ART. 134.—Vigencia y derogatorias. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga las normas que le sean contrarias, en especial las siguientes: Los artículos 115-1; 126-3; 175; 210; 214; 240-1; la frase “lo anterior no se aplica a los servicios de radio y televisión” del literal g del numeral 3 del parágrafo 3 del artículo 420; parágrafo 1 del artículo 471; parágrafo del artículo 473; 710 incisos 4º y 5º; los incisos 2 y 3 del parágrafo del artículo 815; 815-2; 822-1; los incisos 2 y 3 del parágrafo del artículo 850 del estatuto tributario; el artículo 8º de la Ley 122 de 1994; el artículo 27 de la Ley 191 de 1995; los artículos 41 y 149 de la Ley 488 de 1998; la frase “de servicios” a que hace referencia el inciso primero del artículo 2º y los artículos 18 a 27 de la Ley 608 de 2000; artículo 70 de la Ley 617 de 2000.

Exclúyase a los aeropuertos privatizados y/o que operan en concesión del inciso segundo del artículo 160 del Decreto 1421 de 1993.

PAR.—Las normas legales referentes a los regímenes tributario y aduanero especiales para el Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, continuarán vigentes, al igual que el régimen aduanero especial para el Departamento del Amazonas (negrilla fuera de texto)

LEY 677 DE 2001 

ART 29.—Suprímase del artículo 134 de la Ley 633 de 2000 la expresión: “el artículo 27 de la Ley 191 de 1995”.

El artículo 27 de la Ley 191 de 1995, preveía una exención del impuesto sobre las ventas para los alimentos, elementos de aseo y medicamentos de uso humano y animal que se consumieran en las unidades especiales de desarrollo fronterizo, provenientes de los países colindantes.

No obstante, con el artículo 134 de la Ley 633 de 2000, el Congreso decide derogar expresamente esa prerrogativa fiscal, razón por la cual a partir del 29 de diciembre de ese año (1) , la importación de los bienes relacionados en la disposición legal mencionada, pasaban a pagar el respectivo IVA.

El 3 de agosto de 2001, el legislativo decide en el artículo 29 de la Ley 677 (2) , “suprimir” del precepto citado, la expresión “el artículo 27 de la Ley 191 de 1995”, con lo cual surge el debate de si debe entenderse reincorporado al ordenamiento jurídico la exención de IVA prevista para las Unidades de Desarrollo Fronterizo (L. 191/95, art. 27), o si por el contrario, al no haberse reproducido el texto legal, mantiene la naturaleza de una disposición derogada.

Al respecto la Sala encuentra que es indiscutible que de acuerdo con lo normado en el artículo 150-1 de la Carta Política, el Congreso tiene dentro de sus potestades “interpretar, reformar y derogar leyes”, por lo que es plenamente válido que por razones de conveniencia política, económica o social, en un momento determinado decida expulsar de la normatividad, una disposición legal específica.

En efecto, jurisprudencial (3) y doctrinalmente (4) se ha definido la derogatoria como la facultad que ostenta el legislativo para dejar sin efecto una norma, en forma total o parcial, de manera expresa, tácita u orgánica.

De acuerdo con lo contemplado en los artículos 71 y 72 del Código Civil, la derogación puede ser expresa: “Cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua”; tácita: “cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior” o “deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley”.

La derogatoria es total, cuando la nueva ley suprime por completo la anterior y parcial, en el caso de que la segunda ley suprima uno o más preceptos de la antigua, quedando subsistente el resto de ella (5) .

Y la derogación es orgánica en atención a lo establecido en el artículo 3º de la Ley 153 de 1887, cuando la nueva ley regula íntegramente la materia que la anterior normación positiva regulaba (6) , aunque no haya incompatibilidad entre las disposiciones de estas y las de la ley nueva.

Entonces, constitucionalmente la derogatoria responde a la libertad política del Congreso, órgano de representación popular que posee el poder decisorio de eliminar del ordenamiento jurídico una norma que hasta ese momento era totalmente válida, ya sea para sustituirla por otra disposición, o para que quede regulada en los parámetros legales generales, por tanto, es un acto de voluntad política, pues el legislador evalúa, conforme a criterios de conveniencia, cuándo es oportuno derogar una determinada disposición, de ahí que sus efectos sean hacía el futuro, dado que el precepto derogado era perfectamente válido hasta ese momento (7) .

Un aspecto importante a tener en cuenta, es que la derogatoria difiere de la inexequibilidad, en tanto la primera, no se deriva de conflictos de normas de distinta jerarquía, sino de la libertad legislativa del Congreso, mientras que en la segunda, surge un conflicto normativo entre la Constitución y la ley, que lo resuelve el órgano corporativo competente (C. Const.), al preservar la supremacía de la Carta (8) .

Además, la declaratoria de inexequibilidad de una norma implica la reincorporación al ordenamiento jurídico de las disposiciones por ella derogadas, siempre que ello se requiera para asegurar la superioridad del texto fundamental. En cambio, una ley derogada no se puede revivir, ni por las referencias que de ella se haga en otras disposiciones, ni por el hecho de haber sido abolida la ley que la derogó, por lo que recobra su fuerza normativa cuando aparezca reproducida en una ley nueva, conforme a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 153 de 1887 (9) .

La disposición legal mencionada, regula en concreto las consecuencias jurídicas de la derogatoria, bajo el entendido de que las simples referencias a una ley derogada, no tienen el poder de reproducir su vigencia. Igualmente, si el legislador deroga totalmente (abolir) la ley que a su vez derogaba una anterior, tampoco recobra su vida jurídica. Y finalmente, si una disposición se derogó por voluntad política del legislativo, vuelve a hacer parte del ordenamiento legal, cuando sea reproducida en una nueva ley.

Y reproducir una disposición legal, conforme al Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, Vigésima Primera Edición, 1992, significa “Volver a producir o producir de nuevo; 2. Volver a hacer presente lo que antes se dijo y alegó...”.

Es decir, que de acuerdo con el sentido natural y obvio de la expresión “reproducir” (C.C., art. 28), se entiende retomar el texto legal derogado y consagrarlo en una ley.

Hechas las anteriores precisiones, la Sala observa en el caso en estudio que si bien es cierto el artículo 27 de la Ley 191 de 1995, consagraba una exención de impuesto sobre las ventas para determinados productos introducidos a las unidades de desarrollo fronterizo originarios de los países colindantes, fue expresamente derogado por el artículo 134 de la Ley 633 de 2000. En otras palabras, adquirió la categoría de “norma derogada” a que hace referencia el artículo 14 de la Ley 153 de 1887.

Ahora bien, el actuar del legislativo en el artículo 29 de la Ley 677 de 2001, corresponde a una derogación parcial de una norma derogatoria (L. 633/2000, art. 134), que en sí misma no tiene la capacidad de revivir el texto derogado, o sea el artículo 27 de la Ley 191 de 1995, precisamente porque una ley derogada no revive por la abolición (derogatoria) de la ley que la derogó, y por ende, un precepto derogado, sólo recobra su fuerza normativa al aparecer reproducido en una nueva ley (L. 153/1887, art. 14).

Por tanto, si la finalidad perseguida por el legislador en el artículo 29 de la Ley 677 de 2001, era revivir la prerrogativa fiscal que había derogado, como parecería inferirse de los antecedentes legislativos de la disposición (10) , el procedimiento fue equivocado pues suprimir o derogar parcialmente lo derogado expresamente en el artículo 134 de la Ley 633 de 2000, no tiene como efecto que el precepto recobre aplicación, sino que es necesario retomar o reproducir su contenido, en atención a lo señalado en la Ley 153 de 1887 (art. 14).

De otro lado, para resolver la consulta en el concepto, la DIAN se apoya en el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 que en lo pertinente prescribe:

“ART 11.—Oficina jurídica. Conforme a las políticas e instrucciones del director general, son funciones de la oficina jurídica, para ejercerlas directamente o a través de sus divisiones de normativa y doctrina tributaria, normativa y doctrina aduanera, representación externa, relatoría, unidad penal y de coordinación jurídica nacional, las siguientes: (...).

7. Absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior, en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y en materia de control de cambios por importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones, y subfacturación y sobrefacturación de estas operaciones (...)”.

Con base en la indicada facultad la DIAN a través de su oficina jurídica absolvió la consulta limitándose a examinar las normas que regulan la derogación de las leyes sin que por ello se pueda entender que de alguna manera se hubiese modificado la manifestación de voluntad del legislador.

Tal fue el alcance analizado en el concepto demandado, al armonizar la labor de interpretación de las normas tributarias, que no puede ser aislado e independiente del contexto de la normatividad, ni de los principios básicos que regulan la derogatoria de las disposiciones, para finalmente colegir que no ostenta vigencia el artículo 27 de la Ley 191 de 1995, por haberse derogado expresamente y no encontrarse reproducido o retomado en una nueva ley.

Así las cosas, no se trata de que la DIAN interpretó ilegalmente el artículo 29 de la Ley 677 de 2001, al desconocer sus efectos jurídicos, pues ante la derogatoria parcial de una norma contentiva de derogatorias expresas, lo regulado en el artículo 14 de la Ley 153 de 1887, impedía predicar su vigencia, porque no fue reproducida en el mismo precepto legal o en uno posterior.

Por todo lo anterior, la Sala encuentra que el concepto 076390 del 27 de noviembre de 2003 emitido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se ajusta a derecho, razón por la cual se negarán las súplicas de la demanda».

(Sentencia de junio 14 de 2007. Radicación 15118. Consejera Ponente: Dra. María Inés Ortiz Barbosa).

(1) Publicada en el Diario Oficial 44275 de diciembre 29 de 2000.

(2) Publicada en el Diario Oficial 44509 de agosto 4 de 2001.

(3) Corte Constitucional, sentencia C-159 de 2004.

(4) Hans Kelsen, Ulrico Klug. Normas Jurídicas y Análisis Lógico. Madrid. Centro de Estudios Constitucionales, 1988.

(5) Hermenéutica Jurídica, Ministerio de Justicia, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.

(6) Corte Suprema de Justicia, sentencia de marzo 28 de 1984.

(7) Corte Constitucional, sentencia C-055 de febrero 15 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(8) Ibídem.

(9) Sentencias C-501 de mayo 5 de 2001 y T-824 A de 2002.

(10) En la Gaceta del Congreso 286 de junio 11 de 2001, Ponencia para primer debate al proyecto de Ley 293 de 2000 Senado, 186 de 2001 Cámara, “Por medio de la cual se expiden normas sobre tratamientos excepcionales para regímenes territoriales” se lee: “ART. 29.—Hace referencia a corregir algunas inequidades regionales”.

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