Sentencia 76001-23-31-000-2000-01329-01 de junio 7 de 2006

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación 76001-23-31-000-2000-01329-01

Consejera Ponente:

Dr. María Inés Ortiz Barbosa

Actor: Punto Sabroso Ltda.

Ref.: Nº interno 15150

Apelación sentencia de 14 de mayo de 2004 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter fiscal. Impuesto sobre las ventas. Bimestre 3 de 1997.

Fallo

Bogotá, D.C., siete de junio de dos mil seis.

EXTRACTOS: «Antecedentes

El 18 de julio de 1997 la sociedad Punto Sabroso Ltda., presentó la declaración del impuesto sobre las ventas, correspondiente al tercer bimestre de 1997 (fI. 88, c.a.).

La administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Cali, expidió Auto de Inspección Contable 009-48 de 25 de febrero de 1998, por medio del cual ordenó la investigación sobre el impuesto sobre las ventas a la sociedad actora (fl. 90, c.a.); de la inspección obra el acta correspondiente a folio 78 del cuaderno de antecedentes.

La división para el control y penalización tributaria profirió requerimiento especial 101-48 de 7 de octubre de 1998 en el que propuso la reclasificación de ingresos (disminuir los excluidos y adicionar en la misma proporción los gravados), para luego determinar el correspondiente impuesto y la sanción por inexactitud a cargo (fl. 73, c.a.).

La sociedad dio respuesta el 7 de enero de 1999 en la que manifestó su inconformidad con las glosas propuestas (fl. 62, c.a.), explicaciones que no encontró satisfactorias la división de liquidación de la DIAN local Cali, por lo que profirió liquidación de revisión 900112 de 30 de junio de 1999, notificada el mismo día, mediante la cual determinó oficialmente el impuesto sobre las ventas del tercer bimestre de 1997, según la modificación expuesta en el requerimiento especial e impuso la sanción anunciada (fl. 40, c.a.).

Contra este acto la sociedad actora interpuso recurso de reconsideración (fI. 16, c.a.) el cual se decidió mediante la Resolución 900046 de 11 de noviembre de 1999, en el sentido de confirmar la decisión (fI. 5, c.a.); acto contra el cual no procedía recurso alguno en la vía gubernativa.

(...).

Consideraciones de la Sala

La controversia se concreta en determinar la legalidad de los actos administrativos demandados, mediante los cuales la UAE DIAN-administración local Cali, modificó la declaración privada presentada por la sociedad actora, respecto del impuesto sobre las ventas del tercer bimestre de 1997, en el sentido de reclasificar como ingresos gravados los provenientes de ventas por servicio de panadería y pastelería que la sociedad contribuyente declaró como excluidos, por lo que se determinó de manera oficial un mayor impuesto e impuso sanción por inexactitud.

El tribunal negó las pretensiones de la demanda al considerar que la sociedad actora no presta de forma exclusiva la actividad de panadería y pastelería, sino que la actividad hace parte del servicio de restaurante, por lo cual está obligado a contribuir con el IVA.

La demandante, ahora recurrente, sostiene que en el caso no es aplicable el artículo 9º del Decreto 422 de 1991, sino el 1º del Decreto 1372 de 1992, porque al entrar en vigencia la Ley 6ª de 1992 aquel quedó derogado y por tal razón se aplica la noción de servicios para efectos del IVA establecida en este.

El mencionado artículo 9º del Decreto 422 de 1991 fue demandado en acción pública de nulidad y esta corporación en sentencias de 14 de agosto de 1992, expediente 3470, 22 de octubre de 1999, expediente 9537 y 18 de agosto del 2000, expediente 9919, denegó las pretensiones de nulidad formuladas y en sentencia de 8 de marzo del 2002, expediente 11895, en el que nuevamente se solicitó la nulidad de dicha norma, se declaró probada la excepción de cosa juzgada.

De lo anterior, la Sala advierte que el artículo 9º del Decreto 422 de 1991 se encuentra vigente, por no ser contrario a la ley como lo sostuvo esta misma corporación en las providencias indicadas, ni haber sido derogado, y por ende su aplicación es de obligatorio cumplimiento. Así las cosas, carecen de respaldo jurídico las objeciones de la parte actora contra esta disposición y la solicitud de inaplicación.

La norma en comento define lo que se entiende por “restaurantes”, para efectos del impuesto sobre las ventas, así:

“Se entiende por restaurantes, aquellos establecimientos cuyo objeto es el suministro de comidas destinadas al consumo como desayuno, almuerzo o cena, y el de platos fríos y calientes para refrigerio rápido, sin tener en cuenta la hora en que se preste el servicio, bien sea para ser consumidas dentro de los mismos, para ser llevadas por el comprador o entregadas a domicilio, independientemente de la denominación que se le dé al establecimiento.

“No se considera que presta el servicio de restaurante el establecimiento que en forma exclusiva se dedica al expendio de aquellas comidas propias de cafeterías, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías.

“Cuando dentro de un establecimiento, adicionalmente a otras actividades comerciales se preste el servicio de restaurante, se generará el impuesto por el mismo”.

En los términos del inciso final del artículo antes trascrito no hay dudas de que los servicios de panadería y pastelería que presta la sociedad demandante en el establecimiento comercial donde acepta que venda comidas por el sistema de “autoservicio”, es un restaurante y por ende esas ventas están gravadas con el tributo.

Manifiesta además la recurrente que el establecimiento no es un restaurante sino un “autoservicio” por cuanto la actividad se limita a la venta de productos alimenticios expuestos al público y no de un establecimiento en donde se contrate una obligación de hacer.

Al respecto observa la Sala que la definición del artículo 9º es tan amplia que cubre el suministro de comidas en cualquier modalidad para ser consumidas dentro del local o llevadas por el comprador e inclusive entregadas a domicilio, luego no tiene fundamento considerar que por el hecho de que el expendio de esos alimentos se haga por el sistema de autoservicio se cambie el objeto del establecimiento y este deje de ser un restaurante, pues lo que caracteriza este servicio es la preparación de comidas y su expendio: Esta es una obligación de hacer y el autoservicio es solo una modalidad de atención al usuario, que se ajusta en todo caso a la definición de servicio para efectos del IVA conforme lo prevé el artículo 1º del Decreto 1372 de 1992.

Así las cosas el suministro de los productos de panadería y pastelería realizado dentro del restaurante causa impuesto sobre las ventas y en consecuencia no podía el contribuyente excluir los ingresos provenientes de las ventas de esos productos de su declaración privada del tributo.

De conformidad con las razones expuestas, se concluye la legalidad de los actos acusados, por lo que en consecuencia la Sala procederá a confirmar la sentencia de primera instancia, sin que esté llamado a prosperar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

Confírmase la sentencia apelada.

Se reconoce a la doctora Esperanza Luque Rusinque como apoderada de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 217 del cuaderno principal.

Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha».

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