Sentencia 15158 de marzo 29 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación 25000-23-27-000-2003-00333-01(15158)

Consejero Ponente:

Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié

Actor: Constructora El Ensueño S.A. en liquidación.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Bogotá, D.C., veintinueve de marzo de dos mil siete.

Fallo

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, debe establecer la Sala la legalidad de las resoluciones 6104 de 8 de noviembre de 2001 artículo 3º de la división de devoluciones de la administración especial de personas jurídicas y 20 de noviembre 13 de 2002 de la división jurídica de la misma administración por medio de las cuales se negó la solicitud de devolución del IVA pagado en la adquisición de materiales para la construcción de vivienda de interés social correspondiente al período septiembre 5 de 2000 a 27 de febrero de 2001.

Deben esclarecerse en este caso dos asuntos a saber: el primero, relacionado con la necesidad de determinar la legislación aplicable a la solicitud de devolución presentada por la demandante el 15 de agosto de 2001 y el segundo, determinar a la luz de la norma vigente, sí la misma se presentó dentro de la oportunidad legal.

La devolución del impuesto a las ventas pagado en la adquisición de materiales para la construcción de vivienda de interés social, a partir del año 2000 ha sido regulada por la Ley 633 de ese año, cuyo artículo 49 adicionó el 850 del estatuto tributario.

Dicha ley fue reglamentada por el Decreto 406 de 2001, el cual en sus artículos 26 a 29 reguló el procedimiento para solicitar la devolución a que hace referencia el inciso segundo del artículo 850 del estatuto tributario, indicando específicamente que la solicitud de devolución se deberá presentar dentro de los seis (6) meses siguientes a la terminación del proyecto.

Posteriormente, se expidió el Decreto 1243 de 2001, el cual reglamentó el procedimiento de devoluciones y compensaciones del impuesto sobre las ventas en materiales para la construcción utilizados en vivienda de interés social, estableciendo en su artículo cuarto, el término en que la solicitud de devolución debía presentarse, así:

“La solicitud deberá presentarse, con respecto a cada unidad de obra terminada y enajenada, dentro de los dos (2) bimestres siguientes a la fecha de registro de la escritura pública de venta de dicha unidad y en todo caso, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a la terminación total del proyecto de construcción de vivienda de interés social.

En el evento en que dentro de estos dos (2) años no se hayan podido enajenar las unidades de vivienda construidas, la entidad deberá solicitar al Administrador de Impuestos de su domicilio una prórroga, con dos (2) meses de anterioridad al vencimiento de los dos (2) años y con la comprobación del hecho. El administrador de impuestos, dentro del mes siguiente concederá la prórroga hasta por seis (6) meses, si encuentra fundados los hechos aducidos en la solicitud”.

Así mismo este decreto en su artículo 13 indicó que regía a partir del día siguiente al de su publicación y derogó expresamente los artículos 26 a 29 del Decreto 406 de 2001.

Como el Decreto 1243 de 2001, se publicó en junio 29 de 2001, es claro que su vigencia inició el 30 del mismo mes y año, debiéndose en consecuencia ceñir a sus postulados, todas las solicitudes de devolución del IVA pagado en la adquisición de materiales para la construcción de vivienda de interés social.

Es necesario anotar que el Decreto 1243 de 2001, estableció que la solicitud de devolución debía presentarse respecto de cada unidad de obra terminada y enajenada y no como lo contemplaba la norma anterior, dentro de los seis meses siguientes a la terminación del proyecto.

Como se dijo, el término para solicitar la devolución cambió, por tanto la contribuyente debió presentar su solicitud de devolución por unidad de obra terminada y enajenada, así como dentro de los dos bimestres siguientes a la fecha de la escritura pública de venta de cada unidad.

En este caso la demandante registró las escrituras públicas de venta, el 16 y 22 de enero y 8 de febrero de 2001, fecha a partir de la cual, en principio empezaría a correr el término previsto en el Decreto 1243 de 2001, sin embargo en atención a que dicha norma no estaba vigente aún, no puede dársele a la misma una aplicación retroactiva, afirmando que la solicitud de devolución presentada el 15 de agosto de 2001, se hizo vencidos los dos bimestres fijados por la nueva norma para ello.

Así, debe entonces contarse dicho término, a partir del 30 de junio de 2001, fecha en la que empezó a regir el Decreto 1243, atendiendo lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 153 de 1887, que indica que la prescripción iniciada bajo una norma determinada y que no se hubiere contemplado aun al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá regirse por aquella que elija el beneficiario, pero en caso de optarse por la última, el término solo empieza a contarse desde la vigencia de la nueva ley.

Y fue precisamente tal situación la que se presentó con la sociedad demandante, para quien resultaba más favorable, acogerse a la nueva disposición para solicitar la devolución del IVA pagado en la adquisición de materiales para la construcción de vivienda de interés social, pues la facultaba para hacerlo por unidad de obra y así no tenía que esperar hasta la terminación del proyecto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada.

2. RECONÓCESE al doctor Jaime Humberto Bernal Torres, como apoderado de la Nación-DIAN, en los términos y para los efectos del poder conferido.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha».

Magistrados: Juan Ángel Palacio Hincapié—Ligia López Díaz—María Inés Ortiz Barbosa—Héctor J. Romero Díaz.

Raúl Giraldo Londoño, Secretario.

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