Sentencia 15192 de mayo 18 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

EMPLEADOS ESCALAFONADOS CUYOS CARGOS SON SUPRIMIDOS

DERECHO PREFERENCIAL A LA REUBICACIÓN

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Arango Mantilla

Ref.: Expediente 15.192

Santafé de Bogotá, D.C., dieciocho de mayo del dos mil.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 30 de agosto de 1996, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “B”, dentro del proceso promovido por Rosa Tulia Vacca de Mercado contra la Nación - Ministerio de Comunicaciones.

Antecedentes

Actuando a nombre propio la actora Rosa Tulia Vacca de Mercado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó al tribunal declarar la nulidad de: 1) Oficio 1363 de 9 de julio de 1993 por el cual se informa que mediante el Decreto 1250 de 1993 el cargo del cual era titular fue suprimido; 2) Decreto 1250 de 1993 por el cual se establece la planta de personal del ministerio y se suprimen algunos cargos; 3) Resolución 2658 de 7 de julio de 1993 por la cual se distribuyeron los cargos en la planta de personal; 4) Resolución 2664 de 9 de julio de 1993 por la cual se hacen incorporaciones en la nueva planta del ministerio; 5) Oficio 1992 de 23 de septiembre de 1993 a través del cual el Ministerio de Comunicaciones niega el reintegro.

A título de restablecimiento del derecho solicita se le reintegre al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría y se ordene el pago de todos los salarios, prestaciones y demás emolumentos causados desde el retiro del servicio hasta el momento del reintegro. Pide así mismo que se declare que no ha existido solución de continuidad y que la sentencia que ponga fin al proceso se cumpla en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Alegó fundamentalmente que prestó sus servicios al ministerio y fue inscrita en carrera en el cargo profesional especializado 3010 grado 06, actualizándose su escalafón mediante Resolución 9337 de 26 de junio de 1992 en el cargo profesional especializado 3010-12; que desconociéndose su derecho de preferencia como empleada inscrita en carrera, no se le incorporó en la nueva planta de personal, a pesar de existir varios cargos donde ello podía efectuarse; y que el ministerio, en vez de disminuir su tamaño, aumentó, con lo cual se desconocieron mandatos constitucionales.

La sentencia

El tribunal negó las pretensiones de la demanda.

Expresó que estaba demostrado que al momento del retiro la actora ocupaba un cargo de carrera y se encontraba inscrita en ella, pero que esta circunstancia no era obstáculo para que su empleo fuera suprimido, ni con ello se transgreden derechos fundamentales como el del trabajo o la estabilidad en el empleo pues la administración está facultada para reestructurar las entidades en aras del buen servicio; que para resarcir los perjuicios que se pudieran causar al empleado se creó una indemnización, la cual fue cancelada a la demandante; y que si bien la Ley 27 de 1992 preveía un derecho preferencial para que los empleados de carrera fueran nombrados en la nueva planta de personal, no resultaba aplicable en este caso pues los decretos con fundamento en los cuales se suprimió el cargo ocupado por la actora fueron posteriores y allí no se consagró tal prerrogativa.

Que los actos mediante los cuales se determinó la supresión de los cargos en el ministerio son actos condición frente a los cuales no procede recurso alguno, razón por la cual mal puede hablarse de expedición irregular con fundamento en que no se le informaron los recursos que procedían; y que tampoco estaba llamada a prosperar la falsa ya que el cargo ocupado por la actora sí fue suprimido.

La apelación

En su recurso de apelación la demandante expresa que funda su solicitud de revocatoria de la sentencia en el hecho de que se encontraba inscrita en carrera administrativa; insiste en que se desconoció su derecho de preferencia a ser incorporada en la nueva planta de personal del ministerio, y efectúa un análisis numérico de los cargos de profesional especializado creados en la planta de personal, los provistos y los que quedaron vacantes, para concluir que en uno cualquiera de éstos hubiera podido ser reincorporada; expresa que por negligencia de la entidad demandada no se pudo probar cuales de los empleados incorporados estaban en carrera y cuales no lo estaban lo cual debe tenerse como indicio en su contra, pero que, en todo caso, está demostrado que había cargos vacantes y en uno de ellos debía haber sido incorporada; que el derecho de preferencia opera durante los 6 meses siguientes a la supresión, respecto de los cargos que existan o de los que se creen en la entidad; y que el derecho de preferencia no desapareció por efecto del Decreto 2122 de 1992 sino que está contemplado en normas de carácter general.

Precisa que los actos fueron falsamente motivados, no al crear nuevos cargos sino al expresar que su empleo había sido suprimido cuando, en realidad, existían vacantes en la nueva planta de personal en las cuales se le habría podido vincular.

Consideraciones

Impetra la actora la nulidad del Decreto 1250 de 1993 por el cual se suprimen cargos y se crea la nueva planta de personal del ministerio; del oficio 1363 de 9 de julio de 1993 por el cual se informó que mediante el Decreto 1250 de 1993 el cargo del cual era titular fue suprimido; de la Resolución 2658 de 7 de julio de 1993 por la cual se distribuyeron los cargos en la planta de personal; de la Resolución 2664 de 9 de julio de 1993 por la cual se hacen incorporaciones en la nueva planta del ministerio; del oficio 1992 de 23 de septiembre de 1993 a través del cual el Ministro Comunicaciones niega el reintegro.

Son dos los ataques que la actora hace a la sentencia recurrida: 1) Que existe falsa motivación en el Decreto 1250 de 30 de junio de 1993 por el cual se suprimieron cargos en el Ministerio de Comunicaciones; y 2) Que tenía derecho de preferencia para ser incorporada en la nueva planta de personal dado que era una funcionaria inscrita en carrera y existían cargos vacantes que fueron provistos con personal no inscrito en carrera.

De la nulidad del decreto de supresión de cargos:

En cuanto al cargo de falsa motivación que se endilga al Decreto 1250 de 1993 porque la nueva planta de personal aumentó el número de cargos y con ello se desconocieron los objetivos de racionalización del gasto y modernización del Estado contenido en el artículo 20 transitorio de la Constitución Política, considera la Sala que no está llamado a prosperar.

En primer lugar se observa que el decreto carece de motivación razón por la cual mal puede considerarse viciado por falsedad en la misma, sin embargo, interpretando lo dicho por la recurrente se infiere que plantea una desviación de poder pues expresa que siendo expedido por el funcionario competente, desconoció los objetivos para los cuales le fue conferida la facultad.

Al respecto considera la Sala que el aumento o disminución del número total de cargos en la planta no se encuentra probado pues el Decreto 1250 de 30 de junio de 1993 en su artículo 1º sólo determinó los cargos que suprimía y en su artículo 2º previó cómo se conformaba planta globalizada de personal, pero de allí no se infiere cuantos empleos conformaban la planta anterior, ni aparece en el proceso documento alguno que lo demuestre.

De otra parte, en el hipotético caso de que en la nueva planta hubiera aumentado el número de cargos ello no es, por sí sólo, indicio de desviación de poder, pues bien podía requerirse este aumento para poner la entidad en consonancia con los mandatos constitucionales, como lo ordenaba el artículo 20 transitorio de la Constitución Política.

Para que prosperara la desviación impetrada era necesario que la actora hubiese demostrado que los cargos creados no contribuían a la modernización de la entidad poniéndola en consonancia con la reforma constitucional y, en especial, que no se cumplía con la redistribución de competencias y recursos prevista en los artículos 356 y siguientes de la Constitución Política.

Del derecho de preferencia:

1. De la vigencia del derecho y el artículo 20 transitorio:

La Ley 27 de 1992 en su artículo 8º determinó:

“Indemnización por supresión del empleo. Los empleados inscritos en el escalafón de la carrera, incluidos los del Distrito Especial de Bogotá, cuyos empleos sean suprimidos, podrán acogerse a:

1. El reconocimiento y pago de una indemnización, en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.

2. La obtención de un tratamiento preferencial, en los términos del Decreto-Ley 2400 de 1968, artículo 48 y decretos reglamentarios. En todo caso, si transcurridos seis (6) meses no fuere posible revincular al funcionario en otra dependencia de la entidad donde hubiere un cargo vacante similar o equivalente, éste tendrá derecho a la indemnización establecida en el numeral 1º del presente artículo”.

A juicio de la Sala si bien el artículo 20 transitorio ordenó poner en consonancia a la administración con la reforma constitucional, ello no implicó la derogatoria de las normas que regulaban la carrera administrativa, ni dejó sin vigencia los derechos derivados de ella.

No resulta válido afirmar, como lo hace el tribunal, que en desarrollo del mandato transitorio, se creó una nueva causal de retiro del servicio para los empleados inscritos en carrera mediante supresión con indemnización; los cargos de carrera, desde antes de la expedición de la nueva Constitución podían ser suprimidos, solo que en ese caso existía, bajo ciertas circunstancias, un derecho de preferencia para que el empleado fuera reincorporado en la nueva planta de personal, y a partir de la Ley 27 de 1992 (art. 8º) la posibilidad de que el empleado de carrera optara por su derecho preferencial o por el reconocimiento de una indemnización “en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional”.

El Decreto 2122 de 1992 reestructuró el Ministerio de Comunicaciones en aras a la modernización del Estado como lo previó el artículo 20T, mientras la Ley 27 de 1992, también en desarrollo del artículo 125 de la Constitución Política, reguló, entre otros, cuáles empleos eran de carrera administrativa, las causales de retiro del servicio para estos empleados —entre ellas la supresión—, y los derechos derivados de la supresión de los cargos ocupados por empleados escalafonados. El decreto y la ley tienen cada una su especialidad, sin que se observe contrariedad entre ellas.

La Ley 27 de 1992 en su artículo 8º literal a prescribió el derecho de los empleados escalafonados, cayos cargos fueran suprimidos como consecuencia de la reestructuración de la entidad, a ser indemnizados y se limitó a prever que ello se haría “....en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional...” Ellos fueron fijados en el Decreto Reglamentario 1223 de 1993, y el Decreto 2122 de 1992 en su artículo 14 los reiteró para el caso específico de los funcionarios del ministerio. Sin embargo, ello no hacía inaplicable el derecho de preferencia previsto también a favor de los empleados inscritos en carrera por el literal b del artículo 8º de la mencionada ley.

De otra parte el derecho preferencial no podía derogarse mediante los decretos de reestructuración pues ello desbordaba el artículo 20 transitorio según el cual se pretendía solamente reestructurar entidades de la rama ejecutiva con el fin de ponerlas en consonancia con la reforma constitucional y en especial con la redistribución de competencias y recursos, y no establecer el régimen de los empleados de carrera administrativa el cual correspondía a la ley en desarrollo del artículo 125 de la Constitución Política como en efecto se hizo mediante la 27 de 1992.

De la situación de la actora frente a la carrera administrativa:

Así las cosas, es necesario establecer cuál era la situación de la actora frente a la carrera administrativa el día en que fue retirada del servicio, pues ella es la que permite determinar si en su caso se aplicaban o no las normas que en el libelo estima violadas, en cuanto a su derecho de preferencia.

Obra a folio 63 la Resolución 9373 del 26 de junio de 1992 mediante la cual el Departamento Administrativo del Servicio Civil actualizó la inscripción de la actora en la carrera administrativa, en el cargo de profesional especializado código 3010 grado 12 empleo del cual fue retirada del servicio como se le comunicó mediante el oficio 1363 (fls. 1-2). Así las cosas no existe dada acerca de la condición de funcionaria de carrera que ostentaba la actora.

Del proceso de incorporación adelantado por la entidad:

Procede ahora establecer cómo se llevó a cabo la incorporación para determinar si se desconoció o no el derecho de preferencia.

En cumplimiento de lo ordenado por el artículo 25 del Decreto 2122 de 29 de diciembre de 1992 se expidió el Decreto 1250 de 1993 (fls. 17 a 29 cd. ppal.) suprimió algunos cargos y se estableció la planta de personal globalizada del Ministerio de Comunicaciones.

La supresión de cargos se hizo en forma impersonal, por ello no puede afirmarse que este acto afectó directamente la situación laboral de la demandante; pero el artículo 4º del mismo Decreto 1250 dispuso que el Ministro de Comunicaciones, mediante resolución distribuirá los empleos a que se refiere el presente decreto, de acuerdo con la estructura interna, los planes, las necesidades del servicio v la naturaleza y responsabilidad del cargo".

El Ministro de Comunicaciones procedió a distribuir los cargos de la planta globalizada mediante la Resolución 2658 de 7 de julio de 1993 (fls. 43 a 53). En lo que tiene que ver con los profesionales especializados 3010 grado 12 distribuyó 37 cargos en distintas dependencias. Este acto tampoco produjo el retiro de la demandante porque a través de él solo se dispuso la distribución de cargos de la planta globalizada de acuerdo con la reestructuración prevista en el Decreto 2122 de 1992.

Luego, mediante la Resolución 2664 de 9 de julio de 1993 (fls. 30 a 42) se incorporó a los empleados en la planta de personal prevista por el Decreto 1250 de 1993; entre ellos se incorporó a 20 empleados en el cargo de profesional especializado grado 12, dejando 17 sin proveer. La resolución no contempló en ninguno de los cargos a la demandante, es decir que éste fue el que implicó la terminación del vinculo de la demandante con el ministerio.

En el proceso no aparece demostrado que los 17 cargos de profesional especializado 3010 grado 12, que quedaron vacantes en la nueva planta de personal, hubieran sido provistos con personal vinculado a la entidad e inscrito en carrera, lo cual permite inferir que fueron provistos con personas que tenían menor derecho que la demandante.

La actora demostró haber actualizado su escalafón en el cargo de profesional especializado 3010-12 desde el 26 de junio de 1992. Esta circunstancia no deja duda de que tenía mejor derecho que los empleados que fueron nombrados en la nueva planta del ministerio, con posterioridad al acto de incorporación.

Del procedimiento para la reubicación:

El Decreto 2122 de 1993, por el cual se reestructuró el Ministerio de Comunicaciones, no reguló procedimiento especial para que los empleados escalafonados optaran por la reubicación, solo la cuantía de la indemnización; resulta imperioso entonces recurrir a las disposiciones que de manera general regulaban ese derecho, que como se dijo, no fue suspendido ni derogado por razón del artículo 20 transitorio de la Constitución Política.

El artículo 8º de la Ley 27 de 1992 fue reglamentado por el Decreto 1223 de 28 de junio de 1993 en el que se dispuso para los empleados escalafonados:

1. El derecho a recibir una indemnización si no optaban por la reubicación (art. 1º).

2. La obligación del jefe de personal de la entidad, una vez suprimido el cargo, de informar la decisión y el derecho a optar por la indemnización o por la reubicación en las condiciones determinadas en el artículo 3º.

3. La obligación del empleado de informar su determinación dentro de los 5 días siguientes al recibo de la comunicación (art. 4º).

4. La condición de irrevocable respecto de la determinación que adoptara el empleado al escoger la opción (art. 8º).

5. La obligación del empleado de informar al jefe del organismo si, dentro de los 6 meses siguientes al retiro tenía conocimiento de la existencia de un empleo al cual pudiera ser revinculado, y solicitar su reincorporación indicando la denominación del cargo y su ubicación dentro del organismo, solicitud que la administración debía resolver en 15 días calendario (art. 6º).

6. En caso de inconformidad con la decisión de la administración o silencio de ésta, el empleado podría recurrir a la comisión nacional del servicio civil para que allí se decidiera el asunto de manera definitiva (art. 7º).

La administración informó el derecho a la indemnización, la liquidó y la pagó, pero ese hecho no implica renuncia a la opción de reubicación pues: a) La norma determina claramente que quien tiene derecho a optar es el empleado y no se trata de una decisión unilateral de la administración; b) El pago parte del desconocimiento de la ley y por ello no subsana la ilegalidad en que pueda incurrir el acto de incorporación por desconocimiento del derecho preferencial que corresponde a los empleados escalafonados. Esta situación no impide que el empleado manifieste su deseo de ser revinculado, aún más, si el empleado pretende ser reintegrado con fundamento en el derecho de preferencia es necesario que haga tal petición a la administración.

La actora mediante oficio del 3 de septiembre de 1993 (fls 3 y 4) solicitó al Ministro de Comunicaciones su reubicación en la planta de personal alegando que tenía derecho preferencial a ser revinculada en uno de los empleos en ella contemplados y acogiéndose a lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 8º de la Ley 27 de 1992.

Mediante oficio 1922 del 23 de septiembre de 1993 (fls. 5 y 6) el Ministro de Comunicaciones negó la petición con fundamento en que el Decreto 2122 de 1992 tenía aplicación preferente sobre la Ley 27 de 1992 y su Decreto Reglamentario 1223 de 1993, por ser aquel “... de carácter especial y haber sido dictado en cumplimiento de un mandato constitucional con una finalidad muy específica y concreta, enmarcada dentro de la política de modernización del Estado, cuya eficacia y efectos priman sobre cualquier otra normatividad...”; y que el Decreto 2122 de 1992 previó que los empleados cuyos cargos fueran suprimidos tendrían derecho solo a la indemnización.

Frente a esa decisión, tal como lo indicó el oficio 1922 de 23 de septiembre, la actora interpuso recurso de reposición el 4 de octubre de 1993 (fls. 9 a 16) señalando que si el argumento expresado por la entidad fuese cierto debió darse aplicación a lo previsto en el Decreto 2122 de 1992 y, como consecuencia, incorporársele en la nueva planta de personal, al igual que a otros empleados escalafonados y no escalafonados a quienes a pesar de la supresión de su cargo, se les trasladó a otras dependencias; que con fundamento en el derecho a la igualdad debía aplicarse el artículo 12 del Decreto 2122 de 1992 al tenor del cual, suprimido un empleo como consecuencia de la reestructuración del ministerio, podría ordenarse el traslado del empleado a otro cargo o sede; que tanto en la sede de Bogotá como en otras del país se contemplan 38 cargos de iguales características que el desempeñado por ella y otros del nivel profesional y asesor para los cuales reunía los requisitos exigidos; y que en esas condiciones, aún aceptando la argumentación del ministerio, el Decreto 2122 de 1992 permitía la reincorporación a la entidad. No aparece en el proceso que el Ministro de Comunicaciones hubiera resuelto mediante acto alguno el recurso interpuesto, es decir operó el silencio administrativo y así lo declarará esta sentencia.

Luego de la supresión de su cargo, la actora solicitó su reubicación en la planta de personal, esa fue la opción que escogió y la entidad se la negó sin darle ninguna alternativa alegando la inexistencia del derecho con argumentos que, como se dejó expresado en acápite anterior no se ajustaban a derecho.

Cabe agregar que no era necesario enmarcar la Ley 27 de 1992, artículo 8º y el Decreto 2122 de 1993 en los parámetros de interpretación contenidos en los artículos 1º y 5º de la Ley 153 de 1887 por las siguientes razones:

1. La Ley 27 de 1992 no se oponía al Decreto 2122 de 1993 ya que éste no reglamentó el derecho de preferencia consagrado en el artículo 80 numeral 2º de la Ley 27 de 1992. En esas condiciones resultaba intrascendente la fecha de expedición de estas normas.

2. El Decreto 2122 de 1992 reestructuró el Ministerio de Comunicaciones pero no reguló derechos de los empleados escalafonados como consecuencia de la supresión de sus cargos. Se limitó, tal como lo ordenaba la Ley 27 de 1992, a establecer los términos y condiciones para el pago de las indemnizaciones en favor de los empleados escalafonados cuyos cargos fueran suprimidos.

El derecho de preferencia, en nada se oponía a la modernización del Estado ni afectaba los objetivos específicos buscados por las normas expedidas en desarrollo del artículo 20T, tanto así que el mismo Decreto 2122 de 1992 previó la posibilidad de que empleados vinculados a la entidad fueran incorporados a la nueva planta de personal, como de hecho se hizo a través de la Resolución 2664 de 1993.

Por último debe precisar la Sala que no era obligatorio sino potestativo recurrir a la Comisión Nacional del Servicio Civil.

De la omisión de la administración al no informar al empleado el derecho preferencial y sus efectos sobre la supresión:

Considera la Sala, que el hecho de que la entidad no le hubiera informado a la demandante que podía optar por la reubicación, no vicia de nulidad el acto mediante el cual se suprimió el cargo, por las siguientes razones:

1. Suprimido el cargo se inicia, como consecuencia, una actuación administrativa de oficio.

2. La obligación de informar el derecho a optar por la reubicación no corresponde a quien tiene la facultad de suprimir el cargo.

3. La actuación es un trámite posterior a la decisión de supresión. Tal omisión podría dar lugar a una investigación disciplinaria en contra del funcionario negligente, pero nada más.

4. Cuando el empleado opta por la indemnización o por la reubicación, la decisión de supresión se encuentra en firme, y no se afecta con el procedimiento que posteriormente inicia la entidad ni con la decisión que tome el funcionario cayo cargo ha sido suprimido.

En conclusión, a juicio de la Sala, el procedimiento mediante el cual se le informa al empleado que ha sido suprimido su cargo y que tiene derecho a optar por la indemnización o la reubicación no es parte del acto de supresión y en esas condiciones no puede dar lugar a su nulidad. La supresión del cargo es una decisión que queda ejecutoriada sin perjuicio de los trámites posteriores a ella tendientes al pago de la indemnización o a la reubicación.

Si la administración omite la actuación oficiosa que le corresponde iniciar, ello puede dar lugar a una sanción disciplinaria contra el empleado negligente, mas no genera, por si solo, la nulidad del acto de incorporación.

De la consecuencia de la ilegalidad en las incorporaciones:

La incorporación es un acto que se genera como consecuencia de la supresión de cargos de una entidad en razón a su reestructuración. Aunque estas decisiones están íntimamente ligadas, bien pueden demandarse conjunta o separadamente, y los vicios que pueda contener el acto de incorporación no vicien necesariamente la supresión.

La anterior posición ha sido sostenida por esta sección en reiteradas ocasiones, al resolver demandas generadas por la supresión de cargos en entidades del Estado. Así, ha dicho en relación con los actos que deben acusarse:

"...Esta resolución, por ser el acto que conviene la decisión que modificó la relación jurídica de la actora con la administración tenía que ser demandada, sola si los cargos del libelo se dirigen únicamente contra ella, o en conjunto con el Acuerdo 05 y el Decreto 802 de 1993 si el vicio de nulidad se predica también respecto de ellos, no porque conformen con la resolución un acto complejo como lo dijo el tribunal, sino porque siendo el acuerdo y el decreto el sustento jurídico de la incorporación puede ser cuestionada su legalidad en orden a obtener la nulidad del acto particular...” (exp. 9878. M.P. Dra. Dolly Pedraza de Arenas).

Cabe entonces precisar qué procede cuando el acto de incorporación se considera viciado:

1. Conforme a la normatividad contencioso administrativa para acudir a la vía judicial es necesario el agotamiento previo de la vía gubernativa; parte ello de principios fundamentales del derecho administrativo en aras a buscar un pronunciamiento de la administración frente a los derechos que los ciudadanos estiman conculcados.

2. El procedimiento contemplado en el Decreto 1223 de 1993, se justifica en tanto es la única forma como la administración se puede enterar del interés del empleado en ser revinculado, dada la supresión de su cargo.

3. Aunque la administración no le informe al empleado escalafonado que tiene derecho a ser reubicado y, por el contrario, se limite a comunicarle que no va a ser incorporado en la nueva planta de personal y se le cancelara una indemnización, ello no exime al funcionario, cuyo cargo ha sido suprimido, de cumplir la ley, que se presume conocida y cuya ignorancia no sirve de excusa.

4. Si el empleado considera que su condición de escalafonado le confiere la posibilidad de optar por la reubicación debe comunicarlo a la administración.

Una vez el empleado cuyo cargo ha sido suprimido, manifiesta a la administración que opta por la reubicación, ésta lo niega, y posteriormente se prueba en la vía judicial que la opción preferencial fue vulnerada, como en este caso, a pesar de la legalidad del acto de supresión, procede anular el acto que lo retiró del servicio, que en este proceso lo constituye la resolución de incorporación de los empleados en la nueva planta de personal y los que negaron la reubicación.

En el caso concreto:

Debe analizar la Sala la censura formulada por la irregularidad de las incorporaciones efectuadas por la entidad:

1. La demandante se encontraba inscrita en carrera administrativa y su cargo fue suprimido.

2. En la planta de personal quedaron vacantes cargos similares al ocupado por la demandante y que no se demostró hubiesen sido provistos con funcionarios vinculados a la entidad e inscritos en carrera administrativa.

3. La actora pidió a la administración su reubicación en la nueva planta de personal alegando su derecho preferencial.

4. Las razones dadas por la entidad para inaplicar el artículo 8º numeral 2º de la Ley 27 de 1992 no se ajustaron a la legalidad.

Con el anterior proceder la administración infringió la preceptiva invocada por la actora al desconocer el derecho preferencial que tenía a ser reubicado por la entidad en la nueva planta de personal, dada su condición de empleada escalafonada en la carrera administrativa, sin que en el proceso se haya dado una explicación de ello.

La actora cumplió con los procedimientos que estaban a su cargo y habiéndose demostrado que en la planta de personal había cargos en los cuales podía ser reubicada, lo procedente es restablecer el derecho que reclamó oportunamente ante la administración y como consecuencia ordenar la nulidad de los actos que se lo negaron.

Procede entonces revocar la sentencia apelada, declarar la nulidad de la Resolución 2664 enjuiciada en cuanto por ella no se incorporó al demandante en el cargo de profesional especializado 3010-12 y los actos mediante los cuales se negó la reubicación; se ordenará, así mismo el reintegro a dicho cargo y e/ pago del valor indexado de los sueldos y demás prestaciones y emolumentos dejados de percibir desde el día en que fue desvinculada del servicio y hasta cuando sea efectivamente reintegrada.

Para ajustar las sumas que resulten a favor de la demandante, al tenor del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, se aplicará la fórmula que de tiempo atrás tiene establecida la Sección Tercera del Consejo de Estado según la cual según el valor presente se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente mesada salarial por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada salarial, comenzando por la que devengaba la actora al momento del retiro y para los demás emolumentos, teniendo en cuenta que el indice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

De las sumas que resulten se descontará, también indexado, el valor de lo que le fue pagado a la actora por concepto de indemnización como consecuencia de la supresión de su cargo, pues desapareciendo la causa, desaparece la justificación del pago realizado.

Por tratarse de una suma fija de dinero la indemnización reconocida se actualizará de la siguiente manera: El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecutorie esta sentencia) por el indice inicial (vigente para la fecha en que se efectuó el pago).

Por último, debe aclarar la Sala que la comunicación 1363 de 9 de julio de 1993 (fl. 1) no contiene la voluntad expresa de la administración de retirarla del servicio; ésta fue simplemente el medio que utilizó la administración para hacer saber a la empleada que su cargo había sido suprimido y que no sería incorporada a ningún cargo de la nueva planta, pero con ella no creó, modificó, ni extinguió situación jurídica individual alguna y por ello la Sala habrá de inhibirse de pronunciarse sobre ella, pues no es un acto administrativo acusable.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Revócase la sentencia de 30 de agosto de 1996, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, dentro del proceso promovido por la señora Rosa Tulia Vacca de Mercado, contra la Nación - Ministerio de Comunicaciones.

En su lugar se dispone:

1. DECLÁRASE inhibida la Sala para fallar de fondo sobre las pretensiones relacionadas con la comunicación 1363 del 9 de julio de 1993.

2. DECLÁRASE configurado el silencio administrativo frente al recurso de reposición interpuesto contra el oficio 1922 de 23 de septiembre de 1993 suscrito por el Ministro de Comunicaciones.

3. DECLÁRASE LA NULIDAD parcial de la Resolución 2664 de 9 de julio de 1993 expedida por el Ministerio de Comunicaciones, en cuanto no incorporó a la señora Rosa Tulia Vacca de Mercado en la nueva planta de personal en el cargo de profesional especializado 3010-12; y del oficio 1922 de 23 de septiembre de 1993 a través del cual el Ministro de Comunicaciones niega el reintegro.

4. ORDÉNASE a la entidad demandada reintegrar a Rosa Tulia Vacca de Mercado al cargo mencionado o a otro equivalente y a pagarle los sueldos, prestaciones sociales y demás emolumentos que haya dejado de percibir desde el día en que fue desvinculada del servicio hasta cuando sea efectivamente reintegrada. De las sumas que se ordena pagar se descontará el valor indexado que la actora haya recibido como indemnización por supresión de su cargo.

5. El valor que resulte adeudado a la actora será ajustado en los términos previstos en la parte motiva de esta providencia utilizando la siguiente fórmula:

 

De este valor se descontará lo percibido por la actora a título de indemnización, debidamente indexada, en los términos previstos en la parte motiva de esta providencia y la fórmula señalada en este numeral.

6. DECLÁRASE que no ha existido solución de continuidad en Ia prestación del servicio de la señora Rosa Tulia Vacca de Mercado.

7 . Niégese la nulidad del Decreto 1250 de 1993 y de la Resolución 2658 de 7 de julio de 1993.

8. La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia con sujeción a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Alberto Arango Mantilla—Silvio Escudero Castro—Ana Margarita Olaya Forero, con salvamento de voto—Alejandro Ordóñez Maldonado—Carlos A. Orjuela Góngora—Nicolás Pájaro Peñaranda, con salvamento de voto. 

Diomar Camacho Montes, Secretaria.

SALVAMENTO DE VOTO

Me aparté de la decisión mayoritaria por considerar que el artículo 20 transitorio de la Constitución al darle al Estado la posibilidad de suprimir el empleo que ostentaba el trabajador inscrito en carrera, previó así mismo el mecanismo de la indemnización para resarcir el daño causado, como bien lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia de 13 de agosto de 1992, al pronunciarse sobre la inexequibilidad del Decreto 1660 de 1991. Luego ningún derecho a ser reincorporado le asiste a la demandante, pues aceptó la indemnización, que fue la única obligación impuesta al Estado por el constituyente en el caso de suprimir empleos de carrera, en aplicación del articulado transitorio citado.

Más adelante señaló igualmente la Corte Constitucional "los empleados públicos escalafonados en carrera administrativa, a quienes se les suprima el cargo como consecuencia de la reestructuración de la entidad en desarrollo del artículo transitorio 20 de la Constitución Política, tendrán derecho a la siguiente indemnización ...Esta norma no ofrecía una alternativa: únicamente la indemnización, precisamente lo que se concedió a la señora Rosa Tulia Osorio” (1) .

(1) Corte Constitucional. Expediente T-21.113. Sentencia 515 de 9 de noviembre de 1993.

También ha señalado esta corporación que no puede alegarse por parte de los trabajadores escalafonados a quienes se les suprime el empleo, en virtud de reestructuración un derecho de inamovilidad pues estaría sobreponiéndose al interés particular al bienestar general y se contradiría, ahí sí, en forma flagrante la filosofía que inspiró la Constitución de 1991 plasma no sólo en el preámbulo que habla de "un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo", sino el artículo 1º en el que se proclama que "Colombia es un Estado social de derecho ...". Así mismo se violaría el artículo 58 de la Carta que prescribe perentoriamente que "Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social” (2) .

(2) Consejo de Estado. Sección Primera. Exp. 2392. Sentencia de noviembre 12/93. Actor Orlando Cárdenas Sanabria.

Pero además, no puede ocultarse que los antecedentes de la asamblea nacional constituyente, dan cuenta como en el último debate de la sesión plenaria del 3 de julio de 1991, el delegatario Angelino Garzón propuso la siguiente adición al texto acordado del artículo 20 transitorio: "... respetando los derechos de estabilidad o reubicación, carrera administrativa de los empleados y trabajadores del Estado”. Adición que fue discutida, para luego ser votada y ampliamente derrotada (3) .

(3) Gaceta Constitucional Nº 144. dic. 31/91. Pág. 18.

Por lo tanto, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia del año 93 ya citada, el artículo 20 transitorio no ofreció alternativa diferente a la de la indemnización para aquellos empleados de carrera cuyos cargos fueran suprimidos.

Pero si en gracia de discusión se aceptara que existía la posibilidad de reincorporación, en el caso en estudio tampoco era viable pues era imperativo establecer plenamente dentro del proceso que se tenía un mejor derecho del que amparó a aquellos que fueron incorporados en los cargos de la nueva planta de personal.

Esta circunstancia no fue probada, por el contrario si se observa la Resolución 2658 de julio 7 de 1993 por la cual se distribuyen los cargos de la planta de personal, se encuentra que los cargos de profesional especializado 3010-12, fueron asignados en dependencias tales como la división de sistemas, de planeación de frecuencia y redes, de programas, de programación financiera, de gestión tecnológica, de redes, en la sección de evaluación y vigilancia de servicios, en la división de gestión de frecuencias, en la sección de administración de comprobación técnica del espectro radioeléctrico, lo que permite precisar que se requería de profesionales en otras áreas diferentes a las jurídicas. Siendo la actora abogada debía demostrar que tenía mejor derecho que los funcionarios incorporados mediante Resolución 2664 de julio 9 de 1993, lo que no aparece plenamente comprobado.

De otra parte, no necesariamente el hecho de que el cargo y la nomenclatura genérica del mismo (profesional universitario) subsistan en la nueva planta de personal, en el mismo número de la anterior o aún mayor implica el derecho automático a la reincorporación en uno de ellos, pues las necesidades del servicio bien pueden orientarse hacía la vinculación de profesionales especializados en áreas diferentes a las requeridas antes de la reestructuración como sería el caso de requerirse profesionales en las disciplinas contables, económicas o técnicas y no específicamente en el área jurídica.

Luego, competía a la demandante probar que el cargo que desempeñaba se incorporó a la nueva planta de personal con iguales o parecidas funciones y que además en el caso de haberse vinculado otro profesional ella ostentaba mejor derecho.

Ana Margarita Olaya Forero.

Julio 17 de 2000.

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Debo manifestar que discrepo de la decisión mayoritaria de la Sala y adhiero salvamento presentado por la magistrada Ana Margarita Olaya Forero.

Nicolás Pájaro Peñaranda.

Julio 27 de 2000

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