Sentencia 15201 de noviembre 30 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Exp.: 6300123310004398 01

Rad. interna: 15.201

Consejero Ponente:

Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez

Actor: Néstor Javier López Zapata y otros.

Demandado: Instituto de Seguros Sociales “ISS”.

Proceso: Acción de reparación directa.

Bogotá, D.C., treinta de noviembre de dos mil seis.

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de 7 de mayo de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, en la cual se decidió lo siguiente:

"Primero: Niéganse las súplicas de la demanda.

"Primero: Niéganse las súplicas de la demanda.

"Segundo: Condénase en costas a los demandantes.

"Tercero: En firme esta providencia, archívese el expediente previa devolución a los demandantes del remanente, si lo hubiere, de la suma consignada para gastos del proceso." C.C.A." (fls. 158 cdno. ppal. 2ª instancia).

I. Antecedentes

1. Mediante demanda presentada el 13 de enero de 1997, Néstor Javier López Zapata y Rubiela Rojas López, en nombre propio y en representación de sus hijos menores Jaime Andrés, Sandra Milena, Ana Lucía y Francisco Javier López Rojas, solicitaron, por intermedio de apoderado judicial, que se declarara patrimonialmente responsable al Instituto de los Seguros Sociales, ISS, por los daños causados a Jaime Andrés López Rojas, al serle formulado y aplicado el medicamento denominado "amoxicilina" sin habérsele realizado la prueba de reacción, de manera previa.

Como consecuencia de la anterior declaración, reclamaron que se condenara a la demandada a pagar las siguientes sumas de dinero:

a. Para Jaime Andrés López Rojas 800 gramos de oro a título de daño moral objetivado, 1.000 gramos de oro por el daño moral subjetivado, y la suma de $20.000.000,oo m/cte a causa del perjuicio fisiológico.

b. Para los padres del menor afectado, un total de 1.000 gramos para cada uno de ellos, a título de perjuicio moral.

c. Para los hermanos un total de 500 gramos de oro, como consecuencia del perjuicio moral padecido (fl. 15 cdno. ppal. 2a instancia).

En apoyo de sus pretensiones narraron que, el 28 de noviembre de 1995, Jaime Andrés López Rojas, de 7 años de edad, fue atendido en el CAB del Sur del ISS de la ciudad de Armenia a causa de una afección respiratoria, motivo por el cual se le medicó con fenobarbital, acetaminofén y penicilina, dándosele de alta el 29 de los citados corrientes. El 4 de diciembre del mismo año, en horas de la noche, se quejó de dolor en la garganta, por lo que, al día siguiente, fue valorado en consulta externa médica por la doctora Luz Stella Murillo Wills, quien le diagnosticó amigdalitis, recetándole amoxicilina x125 en suspensión - es decir, vía oral-. Ya en la casa, en cumplimiento de las disposiciones médicas, Jaime Andrés empezó a presentar salpullido en la totalidad del cuerpo, conjuntivitis y, adicionalmente, se le reventaron los labios.

El 10 de diciembre de 1995, fue llevado al CAB del ISS, en donde fue asistido por el doctor Luis Fernando Brito, quien le diagnosticó el síndrome de Stevens Johnson y le comunicó a la madre que el mismo se produjo como consecuencia de una intoxicación por el suministro de algún medicamento. El menor fue atendido por varios médicos hasta el 28 de diciembre siguiente en que fue dado de alta. A consecuencia de la enfermedad, el menor quedó con secuelas permanentes en la piel y con hipersensibilidad a la luz solar (fls. 1 a 5 cdno. ppal. 2ª instancia).

2. La demanda fue presentada originalmente ante los Jueces Civiles del Circuito de Armenia, correspondiéndole por reparto al Juez Segundo de esa ciudad, quien mediante providencia de 4 de febrero de 1997, la rechazó de plano por falta de jurisdicción y, así mismo, ordenó su remisión al Tribunal Administrativo del Quindío (fls. 21 y 22 cdno. ppal. 2ª instancia). El Tribunal Administrativo del Quindío admitió la demanda a través de auto de 1º de abril de 1997 (fls. 40 y 41 cdno. ppal. 2ª instancia).

3. Notificado el auto admisorio de la demanda, el ISS procedió a contestarla (fls. 55 a 62 cdno. ppal. 2ª instancia) para oponerse a las pretensiones formuladas en aquélla y, de otra parte, llamó en garantía a la doctora Luz Stella Murillo Wills (fls. 63 a 65 cdno. ppal. 2ª instancia).

4. Practicadas las pruebas decretadas mediante auto de 11 de agosto de 1997, el tribunal corrió traslado a las partes para alegar y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fls. 122 a 127 cdno. ppal. 2ª instancia y 140 cdno. ppal. 2ª instancia).

La parte actora presentó sus alegatos de conclusión de forma extemporánea, mientras que la demandada guardó silencio; de otra parte, el agente del Ministerio Público emitió concepto en el cual solicitó acceder a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que el menor sufrió un daño antijurídico que, si bien no fue ocasionado por una falla del servicio, no tenía la obligación de soportar (fls. 142 a 144 cdno. ppal. 2ª instancia)

1. Sentencia de primera instancia

Mediante sentencia de 7 de mayo de 1998, el Tribunal Administrativo del Quindío desestimó las pretensiones de la demanda. En criterio de la corporación, en el asunto sub examine, debía darse aplicación al régimen de falla presunta del servicio, con base en el cual señaló que la parte actora no acreditó que el daño reclamado fue producido por la formulación y suministro del antibiótico amoxicilina.

Como consecuencia directa de lo anterior, no hizo ninguna manifestación en relación con la llamada en garantía y, de otra parte, condenó en costas a la parte actora sin señalar los motivos precisos para adoptar dicha determinación (147 a 158 cdno. ppal. 2ª instancia).

2. Recurso de apelación

La parte actora interpuso recurso de apelación en contra de la anterior sentencia (fls. 163 y 166 cdno. ppal. 2ª instancia); este último fue admitido mediante providencia de 6 de agosto de 1998 (fl. 171 cdno. ppal. 2ª instancia), y sustentado oportunamente dentro del término legal (fls. 172 a 175 cdno. ppal. 2ª instancia); en el traslado para presentar alegatos, las partes y el ministerio público guardaron silencio (fl. 204 cdno. ppal. 2ª instancia).

Los fundamentos de la impugnación (fls. 194 a 196 cdno. ppal. 2ª instancia), de manera concreta, fueron planteados a través del siguiente razonamiento:

a. Si al menor le fue inicialmente suministrada penicilina cristalina vía intravenosa y no presentó la reacción alérgica al citado medicamento, es lógico concluir que la medicina que desencadenó el síndrome de Stevens Johnson, no es otra que la amoxicilina.

b. En esa medida, se equivocó el tribunal cuando concluyó que, en el caso concreto, no se encuentra acreditado el hecho dañoso.

II. Consideraciones

Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración, a través del siguiente derrotero: 1) Observaciones iniciales sobre la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud, 2) los hechos probados, y 3) valoración probatoria y conclusiones frente al caso concreto.

1. Observaciones iniciales sobre la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud.

En relación con este tema y con el fin de aclarar algunos aspectos planteados en el proceso acerca del régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto, se considera pertinente citar algunos apartes del fallo proferido el 10 de febrero de 2000, dentro del expediente 11.878. Manifestó la Sala en aquella oportunidad:

“El problema de la responsabilidad por la prestación del servicio médico asistencial fue resuelto por esta Sala, durante mucho tiempo, con apoyo en la teoría de la falla del servicio probada, partiendo de la base de que se trataba de una obligación de medios y no de resultados. Esta postura, sin embargo, comenzó a cuestionarse en algunos fallos (1) , hasta llegar a la unificación de criterios en torno al tema, con la expedición de la sentencia de 30 de julio de 1992, con ponencia del magistrado Daniel Suárez Hernández (2) , donde se adoptó la tesis de la falla del servicio presunta (3) . Expresó la Sala en esa oportunidad:

“... Por norma general corresponde al actor la demostración de los hechos y cargos relacionados en la demanda. Sin embargo, con mucha frecuencia se presentan situaciones que le hacen excesivamente difícil, cuando no imposible, las comprobaciones respectivas, tal(sic) el caso de las intervenciones médicas, especialmente quirúrgicas, que por su propia naturaleza, por su exclusividad, por la privacidad de las mismas, por encontrarse en juego intereses personales e institucionales, etc., en un momento dado se constituyen en barreras infranqueables para el paciente, para el ciudadano común obligado procesalmente a probar aspectos científicos o técnicas profesionales sobre los cuales se edifican los cargos que por imprudencia, negligencia o impericia formula... contra una institución encargada de brindar servicios médicos u hospitalarios.

Sin duda, resultaría más beneficioso para la administración de justicia en general..., si en lugar de someter al paciente... a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, fueren estos los que por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta profesional, quienes satisficieran directamente las inquietudes y cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan...”.

En relación con esta posición, reiterada por la jurisprudencia de esta Sala a partir de la expedición del fallo citado, se considera necesario precisar que, si bien tiene origen en el llamado principio de las cargas probatorias dinámicas —cuya aplicación, aunque no tiene sustento en nuestra legislación procesal, puede decirse que encuentra asidero suficiente en las normas constitucionales que relievan el principio de equidad— ha resultado planteada en términos tan definitivos que se ha puesto en peligro su propio fundamento.En efecto, el planteamiento ha llevado a aplicar, en todos los casos de daño causado en desarrollo de la prestación del servicio médico asistencial, la teoría de la falla del servicio presunta, exigiéndosele siempre a las entidades públicas demandadas la prueba de que dicho servicio fue prestado debidamente, para poder exonerarse de responsabilidad.

Resulta, sin embargo, que no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas. Habrá que valorar, en cada caso, si estas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio.

(...)” (se resalta).

Así las cosas, se concluye que la demostración de la falla en la prestación del servicio médico asistencial será, por regla general, carga de la parte demandante, a menos que aquella, dadas las circunstancias científicas y técnicas comprometidas, resulte extraordinariamente difícil o prácticamente imposible y dicha carga se torne, entonces, excesiva y, en cambio, la otra parte tenga la facilidad de probar el hecho. Solo en este evento y de manera excepcional, será procedente la inversión del deber probatorio, previa la inaplicación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil —que obligaría a la parte actora a probar siempre el incumplimiento por el demandado de su deber de prestar debidamente el servicio mencionado—, por resultar la regla en él contenida, en el caso concreto, contraria a la equidad, prevista en el artículo 230 de la Constitución Política como criterio auxiliar de la actividad judicial (4) .

Ahora bien, observaciones similares a las anteriores, que se refieren a las dificultades que ofrece para el demandante la demostración de la falla del servicio, se han hecho respecto de la prueba de la relación de causalidad existente entre el hecho de la entidad demandada y el daño del cual resultan los perjuicios cuya indemnización se reclama. En efecto, también en ello están involucrados elementos de carácter científico, cuya comprensión y demostración resulta, en ocasiones, muy difícil para el actor. Refiriéndose a este tema, la Sala expuso lo siguiente, en sentencia del 14 de junio de 2001 (exp. 11.901):

“Por esta razón, se ha planteado un cierto aligeramiento de la carga probatoria del demandante, a quien, conforme a lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, corresponde demostrar los supuestos de hecho del artículo 90 de la Constitución Política, que sirve de fundamento a sus pretensiones.

“Así, en sentencia del 3 de mayo de 1999, esta Sala manifestó:

“En consideración al grado de dificultad que representa para el actor la prueba de la relación de causalidad entre la acción del agente y el daño en los casos en que esté comprometida la responsabilidad profesional, no solo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación causal, se afirma que cuando sea imposible esperar certeza o exactitud en esa materia “el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia” (Cfr. Ricardo de Ángel Yagüez. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño), Ed. Civitas S.A., Madrid, 1995, p. 77), es decir, que la relación de causalidad queda probada “cuando los elementos de juicio suministrados conducen a un grado suficiente de probabilidad” (ibídem, p. 77). Al respecto ha dicho la doctrina:

“En términos generales, y en relación con el ‘grado de probabilidad preponderante’, puede admitirse que el juez no considere como probado un hecho más que cuando está convencido de su realidad. En efecto, un acontecimiento puede ser la causa cierta, probable o simplemente posible de un determinado resultado. El juez puede fundar su decisión sobre los hechos que, aun sin estar establecidos de manera irrefutable, aparecen como los más verosímiles, es decir, los que presentan un grado de probabilidad predominante. No basta que un hecho pueda ser considerado solo como una hipótesis posible. Entre los elementos de hecho alegados, el juez debe tener en cuenta los que le parecen más probables. Esto significa sobre todo que quien hace valer su derecho fundándose en la relación de causalidad natural entre un suceso y un daño, no está obligado a demostrar esa relación con exactitud científica. Basta con que el juez, en el caso en que por la naturaleza de las cosas no cabe la prueba directa, llegue a la convicción de que existe una ‘probabilidad’ determinante (Ibídem, p. 78, 79)...” (5) .

“En sentencia del 7 de octubre de 1999, la Sala expresó que, “...aceptada la dificultad que suele presentarse en la demostración directa de la causalidad en materia médica, puede probarse indirectamente —indiciariamente—...” (6) . Y en el mismo sentido, precisó posteriormente lo siguiente:

“...de acuerdo con los criterios jurisprudenciales reseñados, la causalidad debe ser siempre probada por la parte demandante y solo es posible darla por acreditada con la probabilidad de su existencia, cuando la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos involucrados o la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación impidan obtener la prueba que demuestre con certeza su existencia” (7) .

“Se observa, conforme a lo anterior, que, tratándose de la relación de causalidad, no se plantea la inversión —ni siquiera eventual— del deber probatorio, que sigue estando, en todos los casos, en cabeza del demandante. No se encuentra razón suficiente para aplicar, en tales situaciones, el citado principio de las cargas probatorias dinámicas. Se acepta, sin embargo, que la demostración de la causalidad se realice de manera indiciaria, siempre que, dadas las circunstancias del caso, resulte muy difícil —si no imposible— para el demandante, la prueba directa de los hechos que permiten estructurar ese elemento de la obligación de indemnizar.

“En la valoración de estos indicios tendrá especial relevancia el examen de la conducta de las partes, especialmente de la parte demandada, sin que pueda exigírsele, sin embargo, que demuestre, en todos los casos, cuál fue la causa del daño, para establecer que la misma es ajena a su intervención. En efecto, dadas las limitaciones de la ciencia médica, debe aceptarse que, en muchas ocasiones, la causa de la muerte o el empeoramiento del paciente permanece oculta, aun para los propios médicos.

“Por lo demás, dicha valoración debe efectuarse de manera cuidadosa, teniendo en cuenta que —salvo en casos excepcionales, como el de la cirugía estética y el de la obstetricia, entre otros, que han dado lugar a la aplicación de regímenes de responsabilidad más exigentes para el demandado— los médicos actúan sobre personas que presentan alteraciones de la salud, lo que implica el desarrollo de diversos procesos en sus organismos, que tienen una evolución propia y, sin duda, en mayor o menor grado, inciden por sí mismos en la modificación o agravación de su estado, al margen de la intervención de aquellos. Al respecto, considera la Sala acertadas las siguientes observaciones formuladas por el profesor Alberto Bueres:

“... creemos que el mero contacto físico o material entre el actuar profesional y el resultado, no siempre ha de ser decisivo para tener por configurada la relación causal, pues en la actividad médica el daño no es, de suyo, en todos los casos, revelador de culpa o de causalidad jurídica (adecuada). En rigor, a partir de la evidencia de que el enfermo acude al médico por lo común con su salud desmejorada, a veces resulta difícil afirmar que existe un daño y, en otras oportunidades, los tropiezos se localizan en el establecer si ciertamente el daño (existente) obedece al actuar médico o si deriva de la evolución natural propia del enfermo (Ataz López, Los médicos y la responsabilidad civil, Edit. Montecorvo, Madrid, 1985, p. 340. Sobre las causas concurrentes y la concausa, y la factibilidad de interrupción del nexo causal, ver Mosset Iturraspe, Responsabilidad Civil del médico, Edit. Astrea, Buenos Aires, 1979, p. 267 a 269).

“Esta última afirmación nos conduce de la mano a reiterar que en tema de responsabilidad galénica, el contacto físico entre un profesional y un paciente que experimenta daños, no permite indefectiblemente imputar estos daños al susodicho profesional, pues las pruebas aportadas al proceso, con suma frecuencia, suscitan dudas acerca de si el obrar médico, fue en verdad el que ocasionó los perjuicios... Frente al daño médico, es muy común que las constancias procesales pongan de manifiesto que el perjuicio pudo ocurrir por el hecho del profesional por una o varias causas ajenas derivadas fortuitamente del propio estado de salud del enfermo —amén de los supuestos de hecho (o culpa) de este último—...” (8) .

(...)” (resaltado de la Sala).

Solo resta advertir —como también lo hizo la Sala en el fallo que acaba de citarse— que el análisis de la causalidad debe preceder, por regla general, al de la existencia de la falla del servicio, en los casos en que esta se requiere para estructurar la responsabilidad de la entidad demandada. En efecto, solo aquellas fallas a las que pueda atribuirse la producción deI daño tendrán relevancia para de la demostración de dicha responsabilidad, de manera que la inversión del orden en el estudio de los elementos citados puede dar lugar a que la falla inicialmente probada resulte inocua, o a valorar indebidamente los resultados del examen de la conducta, teniendo por demostrado lo que no lo está (9) .

Y debe insistirse en que la presunción de la causalidad será siempre improcedente; aceptarla implicaría incurrir en una evidente contradicción, en la medida en que supondría la aplicación, tratándose de la responsabilidad por la prestación del servicio médico asistencial, de un régimen más gravoso para el demandado inclusive que el objetivo, dado que si bien en este la falla del servicio no constituye un elemento estructural de la obligación de indemnizar, el nexo causal está siempre presente y la carga de su demostración corresponde al demandante, en todos los casos.

2. Los hechos probados.

El examen del acervo probatorio allegado al expediente, es demostrativo de la ocurrencia de los siguientes hechos:

a) Obra a folios 101 a 166 del cuaderno número 2, copia de la historia clínica del menor Jaime Andrés López Rojas, elaborada en el CAB Sur del ISS de la ciudad de Armenia, centro este en el que fue atendido y del cual se extraen las siguientes conclusiones:

— El 25 y 26 de noviembre de 1995, el menor fue valorado y atendido a causa de un cuadro febril y de convulsiones que presentaba, motivo por el cual se le medicó Dadal al 5% (500 c.c.), Natrol 125 c.c., Katrol 7 c.c., Fenobarbital x 200 mgs, Acetaminofén 7 c.c. vía oral, penicilina cristalina x 1’000.000, media ampolleta vía intravenosa.

— El 29 de noviembre, fue atendido nuevamente en el servicio de consulta externa, ocasión en la que se le medicó con amoxicilina x 125 vía oral.

— El 10 de diciembre de la citada anualidad, ante una recaída en el estado general de salud, se le diagnosticó el síndrome de Stevens Johnson (10) . Por esa razón, se dispuso suspender, de manera inmediata, todo medicamento que estuviera relacionado con la citada enfermedad.

— El 28 de diciembre de 1995, fue dado de alta cuando superó, en términos generales, el síndrome citado.

b) Al momento de la hospitalización del 10 de diciembre de 1995, en la historia clínica, se realizó la siguiente impresión diagnóstica:

— Alérgico a la penicilina, pen vee K, amoxicilina.

— Mal estado general, lesiones, etc.

— Eritema multiforme (Síndrome de Stevens Johnson).

c) A folio 12 del cuaderno principal de la segunda instancia, aparece un papel escrito, suscrito, y reconocido por la doctora Lila Margarita Ochoa Romero, funcionaria médica del CAB, en el que se lee lo siguiente: “Jaime López alérgico a la penicilina y sus derivados”.

Sobre este documento, la mencionada profesional manifestó:

“Si, (sic) esta (sic) es mi letra y esta (sic) es mi firma, esto (sic) obedece a que cuando vi por primera vez al menor le pregunté a la madre del menor si sabía porque (sic) el menor había hecho esa enfermedad (sic) haya sido desencadenada por la penicilina y la amoxicilina ante esto le sugiero que el niño o ella guarde esa información de por vida, para evitar en un futuro una respuesta similar o peor. A pesar de esa nota yo no puedo afirmar que la enfermedad haya sido desencadenada por la penicilina...” (fl. 13, cdno. ppal. 3).

d) En criterio de la doctora María Bernarda Gafaro, Barrera, profesional médico de la planta de personal del CAB, el síndrome padecido por Jaime Andrés López puede tener origen en diferentes causas, de conformidad con la literatura médica. En esa dirección manifestó en su declaración lo siguiente:

“Las causas de esta enfermedad (se refiera al síndrome de Stevens Johnson) pueden ser más de cien diferentes, en el caso de este niño fue un proceso infeccioso que podría ser una de las causas, hay otro antecedente de tomar fenobarbital y recibió formulaciones de antibióticos que también están considerados dentro de las posibles causas del eritema poliformo. Hubo un proceso infeccioso porque los cuadros hemáticos (sic) muestran leucocitos por encima de los diez mil, hubo un problema convulsivo que justificó darle el fenobarbital y hubo una droga que se le suministró para el proceso infeccioso como es penicilina cristalina el 25 de noviembre del 95. Según la historia el niño asistió al CAA(sic) del Sur desde antes de noviembre del 95. Yo recuerdo que ese caso se revisó, estaban todas las anotaciones pertinentes hay notas de atención de urgencias del 29 de noviembre el cual ingresa con una infección respiratoria aguda y fue atendido en la clínica, hay otra nota de urgencias cuando se recibió brotado que es del 10 de diciembre del 95, la fórmula (sic) cuando fue atendido en el CAA(sic) del Sur es del 5 de diciembre del 95, el 29 de noviembre del 95 se le hizo prueba de penicilina que fue negativa, no aparece aquí en la historia pero recuerdo que eso se comentó en la reunión esas son las tres atenciones que se pueden detectar en la historia clínica...” (fls. 80, cdno. ppal. 2).

e) Por su parte, en la declaración de la doctora Patricia Costelo Meza, funcionario médico del ISS, se lee lo siguiente:

“Uno no puede asegurar con certeza cual es la causa del Steven Jhonnson (sic) pero el solo hecho de que aparecieran lesiones en piel relacionadas con antibióticos a los que el niños(sic) ya había reportado alergia hace mandatoria (sic) la suspensión de la medicación, o sea el doctor Blas estaba lo correcto (sic) en suspender la droga aunque no se hubiera tenido la certeza de que fuera el causante del Steven Jhonnson, con la sola sospecha se debe suspender” (fl. 18, cdno. ppal. 3).

f) El comité ad-hoc constituido por el departamento seccional de mercadeo (seccional Antioquia) para analizar e investigar la actuación del Instituto de Seguros Sociales en relación con los hechos objeto de análisis, concluyó:

— En criterio del comité, el cuadro de Stevens Johnson pudo ser desencadenado por cualquiera de las drogas que recibía (amoxicilina o fenobarbital).

— La experiencia en pediatría y dermatología, es que son más frecuentes los casos de Stevens Johnson producidos por el suministro de anticonvulsionantes que por penicilinas.

— El cuadro del mencionado síndrome pudo ser ocasionado, igualmente, por una infección viral o bacteriana.

— Como consecuencia de lo anterior, el concepto que se debe emitir es favorable al ISS (fls. 142 a 148, cdno. ppal. 4).

(sic)i) El síndrome de Stevens Johnson, en la mayoría de los casos, es inducido por fármacos; si bien la patología es poco conocida, se acepta que intervienen para su causación, reacciones inmunológicas y un mecanismo final de apoptosis masiva de queratinocitos epidérmicos —en otros términos, una muerte o eliminación masiva de células de la epidermis (piel)—. El tratamiento de la enfermedad consiste, en el retiro inmediato del medicamento causante y, la aplicación de medidas adicionales de soporte, en todo caso, sin aplicación alguna de corticoides (11) .

3. Valoración probatoria y conclusiones frente al caso concreto.

De acuerdo con las anteriores pruebas y la literatura médica citada, en el asunto de la referencia se puede concluir lo siguiente:

Jaime Andrés López Rojas padeció el síndrome de Stevens Johnson, circunstancia por la que se puso su vida en alto riesgo y, adicionalmente, se vio afectado por las secuelas que la mencionada enfermedad generó, principalmente a nivel de la piel (manchas cutáneas permanentes e hipersensibilidad a la luz).

Los demandantes afirmaron que el daño descrito fue causado por el suministro de amoxicilina al menor, por parte de la entidad demandada. Por consiguiente, y en orden a despejar el tema de la causalidad, debe establecerse si el uso de tal medicamento fue la causa adecuada de ese daño.

Del análisis conjunto de las pruebas reseñadas, se extraen las siguientes conclusiones:

1. Los profesionales de la medicina que rindieron testimonio a lo largo del proceso, de manera concluyente y coherente, manifestaron que el síndrome de Stevens Johnson puede tener origen (etiología), de diversa índole, lo que resulta congruente con la literatura médica citada.

2. Entre el 25 a 29 de noviembre de 1995, al menor se le suministró penicilina y amoxicilina sin haberse practicado, de manera previa, la respectiva prueba de alergia (sensibilización), e igualmente fue medicado con fenobarbital, con el fin de evitar las convulsiones que venía presentando.

3. Es claro entonces, que a Jaime Andrés López Rojas se le suministró dos medicinas que, según la literatura médica consultada, son lo suficientemente eficaces para producir la reacción alérgica de índole patológica padecida.

4. En esa perspectiva, se concluye que Jaime Andrés López Rojas y su familia padecieron un daño antijurídico, que no tenían el deber de soportar, comoquiera que todos ellos se vieron afectados por el dolor moral del sufrimiento al que fue sometido con ocasión de la enfermedad padecida y, de otra parte, el daño a la vida en relación que implica quedar con las secuelas del síndrome del Stevens Johnson, principalmente a nivel de la epidermis (piel).

5. La relación causal es aquel vínculo fáctico - jurídico que conecta la producción del daño con determinado hecho generador o productor del mismo. Dicha correspondencia se erige como una relación material que liga a determinada acción un preciso resultado generado en el mundo exterior (modificación en el mundo externo); en otras palabras, el nexo de causalidad permite atribuir o imputar a alguien un determinado resultado o efecto como consecuencia de un preciso comportamiento activo u omisivo.

Ahora bien, corresponde determinar si la parte demandante acreditó el nexo causal existente entre la falla del servicio de la administración y el daño antijurídico comprobado.

La Sala concluye que, el daño es atribuible fáctico y jurídicamente a la actuación médica del CAB Sur del ISS, comoquiera que, existen suficientes indicios contingentes, concurrentes y convergentes que acreditan, con la suficiente probabilidad determinante y necesaria, dicha inferencia lógica.

En relación con la posibilidad del juez administrativo de acreditar, vía la utilización de medios probatorios indirectos (v. gr. prueba indiciaria), la relación de causalidad entre el daño y el título jurídico de imputación (en este caso la falla del servicio), esta Sección ha precisado:

“En el caso concreto la falla del instituto demandado está probada. Dicha falla consistió en omitir la práctica de exámenes de laboratorio previos, los cuales hubieran brindado a los médicos una mejor información acerca del tipo de lesión que presentaba la menor y por consiguiente, la realización de procedimientos diferentes a la biopsia, cuya práctica no estaba indicada en el caso concreto y que generó el daño cuya indemnización se reclama. En conclusión, no existe certeza en el sentido de que la paraplejia sufrida por Marianella Sierra Jiménez haya tenido por causa la práctica de la biopsia. No obstante , debe tenerse en cuenta que aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto Nacional de Cancerología, se movilizaba por sí misma y que después de dicha intervención no volvió a caminar. Esto significa que existe una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor sea la falla de la entidad demandada. Probabilidad que además fue reconocida por los médicos de la entidad demandada. En consideración al grado de dificultad que representa para el actor la prueba de la relación de causalidad entre la acción del agente y el daño en los casos en que esté comprometida la responsabilidad profesional, no solo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación causal, se afirma que cuando sea imposible esperar certeza o exactitud en esta materia “el juez puede contentarse con lo probabilidad de su existencia”, es decir, que la relación de causalidad queda probada “cuando los elementos de juicio suministrados conducen a ‘un grado suficiente de probabilidad’”. Ahora bien, es cierto que no existe certeza en cuanto a que de no haberse producido la práctica de la biopsia la menor no hubiera quedado inválida, pero sí es cierto que la intervención le restó la oportunidad de aliviar o al menos mejorar su situación física sin padecer el estado de invalidez que sufre y por esta razón la entidad demandada deberá indemnizar al actor los daños sufridos con ocasión de la paraplejía de su hija, derivada de la falla médica” (12) (resaltado de la Sala).

“No basta con acreditar una omisión en abstracto, en tratándose de la actividad médica, sino que por el contrario, se reclama una prueba que permita inferir, con visos de realidad, que la conducta asumida por el médico o ente hospitalario, deviene causa regular y adecuada de la consecuencia o evento dañino que se materializa, en el caso concreto, en la muerte del menor. La relación de causalidad en dicha actividad, se caracteriza por un particularismo específico, en relación con el régimen general, circunstancia esta que se sostiene, por las especiales características que tipifican la actividad médica y que exigen una consideración especial de parte del juzgador, en el momento de la valoración de la conducta que se considera causalmente ligada a los resultados nocivos. Dicho en otras palabras: En tratándose del acreditamiento del elemento causal, hácese indispensable la demostración de que la conducta del médico tratante o, en su caso, del centro hospitalario a quien se imputan las consecuencias dañinas, resultan ser la causa adecuada del desenlace producido en el paciente, pues sabido se tiene que el mero contacto del médico con el paciente, no resulta ser un elemento probatorio suficientemente descriptivo que permita tener por acreditada la causalidad exigida por el régimen de responsabilidad. En el caso concreto, no solamente se echa de menos la ausencia de prueba que le permita al juzgador atribuir el resultado muerte a una eventual conducta omisiva, tan solo se sabe que el menor fue llevado al centro hospitalario, sino que igualmente de la prueba recaudada tampoco puede predicarse que se haya presentado lo que el demandado califica como omisión” (13) (resalta la Sala).

“(...) la Sala advierte que se ha venido aplicando la denominada teoría de la carga dinámica probatoria, en el entendido de que el juez puede deducir presunciones de hombre de la conducta procesal observada por cualquiera de las partes (pasiva o timorata en el caso de los médicos), cuando estos están en mejores condiciones de representar el hecho en el proceso, con el propósito de acreditar diligencia y cuidado de la no culpa. Con la aplicación de dicha teoría solo se pueden deducir, judicialmente, presunciones de culpa. Asunto distinto es el atinente a la causalidad en materia médica, la cual no puede tenerse por demostrada, únicamente, en aplicación de la teoría de la carga dinámica. Así las cosas y aceptada la dificultad que suele presentarse en la demostración directa de la causalidad en materia médica, puede probarse indirectamente, —indiciariamente— partiendo de la misma historia clínica. El ámbito donde ha de situarse la atención para el análisis de Ios casos de responsabilidad, presupuesto la demostración del daño, es el del elemento causal, el cual no puede tenerse por demostrado con la sola prueba de una culpa en abstracto y, mucho menos, si se ha llegado a tal conclusión por la vía de la aplicación de la carga dinámica probatoria. Se reitera que la culpa no comporta de ordinario la prueba de la causa. La Sala no puede aceptar que los roles determinados y específicos que cumple cada miembro del grupo médico impidan a la postre establecer responsabilidad del ISS, por la circunstancia de la división del trabajo. Las omisiones en que incurrió el grupo médico o la organización institucional, en la prestación del servicio de salud, excluyen la idea de diligencia y cuidado, de regularidad y eficaz prestación del servicio público y, por lo mismo, se concluye que ante casos como este (de inactividad o pasividad del grupo médico en la prestación del servicio o de falta de organización y cumplimiento de las órdenes médicas) la causa del deceso ha de atribuirse al ente demandado, no porque exista prueba directa que así lo evidencie, sino porque existe prueba indirecta partiendo de la misma historia clínica. El juzgador puede hacer inferencias lógicas relativas a hechos debidamente probados concernientes a los atrás enunciados, de los cuales puede concluir el nexo de causalidad, cuando en la historia clínica no se anotó una causa eficiente, no proveniente del demandado, en la producción del hecho dañino —causa ajena—. Mas cuando en la historia clínica, después del diagnóstico y de la realización, como en este caso de un TAC no se hizo constar que el paciente ingresó en estado de gravedad. Por consiguiente si el paciente se deteriora en manos de quien lo atiende y no se demuestra una causa extraña a este, se infiere de forma indirecta el nexo de causalidad. Concluye por tanto la Sala, en otros términos, que si el ISS hubiese agotado con diligencia y exhaustividad el contenido prestacional y el resultado curativo no se hubiere logrado, esa misma conducta evidenciaría la ausencia de falla. Por lo tanto ante la demostración, de una parte, de las indicadas omisiones y, de otra, del nexo causal ha de imputársele al ISS el deceso del paciente” (14) (resaltado fuera del texto original).

En esa precisa perspectiva, en relación con la prueba indiciaria, la Corte Suprema de Justicia ha manifestado:

“Es esencial que los hechos indicadores estén plenamente demostrados para que el indicio pueda tenerse como prueba, porque si ese hecho indicador básico no está demostrado, es imposible que de él pueda deducirse la existencia del hecho desconocido y que se pretende demostrar por medio del proceso mental que hace el juez, que si parte de una base no puede llevarlo racionalmente a concluir que existe el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas” (15) .

De otra parte, la doctrina ha señalado una serie de requisitos para que los indicios puedan conducir a un hecho inferido con el grado lógico suficiente, que permita conducir al juez por los senderos de la probabilidad determinante o la certeza; dichos elementos son los siguientes (16) :

a. Los indicios deben hallarse, desde luego comprobados, y esta comprobación necesita de pruebas directas, lo que no obsta para que la prueba pueda ser compuesta, utilizándose, al efecto, pruebas directas imperfectas, o sea, insuficientes para producir, cada una por separado, plena prueba. Adicionalmente, es válido afirmar que el hecho indicador, a su vez, no puede ser la consecuencia de un indicio previo (hecho inferido), ni tampoco puede estar constituido por un conjunto de hechos inferidos (sumatoria de indicios previos).

b. Los indicios deben haber sido sometidos al análisis crítico, encaminado a verificarlos, precisarlos y evaluarlos, análisis del cual deberán haber salido provistos con la etiqueta de graves, medianos o leves.

c. Los indicios deben ser independientes, en varios sentidos. Primeramente, en cuanto no deben contarse como indicios distintos los que tienen el mismo origen respecto a su hecho indicador; en segundo lugar, tampoco deben considerarse como diferentes los que constituyan momentos o partes sucesivas de un solo proceso o hecho accesorio.

d. Si los indicios tienen el carácter de contingentes (aquellos cuyo efecto dado puede tener varias causas probables), deben ser varios, en la medida en que su orden numérico otorga una mayor probabilidad respecto a su grado concluyente y, por ende, al nivel de probabilidad o certeza que otorgan.

e. Deben ser concordantes, esto es, que se ensamblen entre sí de tal manera que puedan producir un todo coherente y natural, en el cual cada hecho indiciario tome su respectiva colocación en cuanto al tiempo, lugar y demás circunstancias.

f. Las inferencias lógicas deben ser convergentes, es decir, que todas reunidas no puedan conducir a conclusiones diversas.

g. Las conclusiones deben ser inmediatas, lo cual debe entenderse en el sentido de que no se haga necesario llegar a ellas a través de una cadena de silogismos.

Aclarada la facultad que asiste al juez administrativo, de utilizar las pruebas indirectas para comprobar la existencia del nexo causal entre el resultado comprobado y la falla del servicio probada; y de otra parte, esbozados los requisitos y elementos de la prueba indiciaria, procede la Sala a realizar los procesos lógicos que permiten concluir la existencia, con el grado de probabilidad determinante o necesaria” (17) , de la mencionada relación causal en el asunto sub judice, dado que todas ellas configuran, de una u otra manera, suficientes hechos indiciarios a partir de los cuales, previa su estructuración lógica y vinculación conjunta, se infiere una serie de conclusiones respecto al vínculo inescindible existente entre el tratamiento médico aplicado a Jaime Andrés López y el daño antijurídico padecido por él y por su familia.

Del suministro de dos medicamentos —como lo son el fenobarbital y aminopenicilinas (amoxicilina)— altamente potenciales de desencadenar una reacción alérgica como el Stevens Johnson, es posible inferir, con el grado de probabilidad necesaria o determinante, que alguno de los mismos fue el desencadenante de la citada enfermedad, tal como se desprende de los testimonios de los profesionales de la medicina que declararon al interior del proceso y, principalmente, del comité ad-hoc constituido por el departamento seccional de mercadeo y calidad (Seccional Antioquia) del ISS.

En la demanda se deduce el nexo de causalidad a partir del suministro de amoxicilina, medicamento frente al cual lo cierto es que su formulación implicaba un manejo de mayor diligencia y cuidado que la desplegada por los médicos del CAB Sur del ISS de la ciudad de Armenia, por cuanto, al no tener certeza acerca de si el menor era alérgico a la penicilina o sus derivados, contrario a lo afirmado por varios de los profesionales de la medicina, ha debido efectuarse la prueba de reacción alérgica a Jaime Andrés López, de tal manera que se redujeran las probabilidades de generar un resultado dañoso. 

Lo anterior, comoquiera que al no encontrarse en la historia clínica del(sic) Jaime Andrés, evidencia o soporte alguno acerca de la práctica previa de la prueba de reacción alérgica a la penicilina, la profesional de la medicina que le recetó la amoxicilina —cuando lo atendió en consulta externa— ha debido, según las reglas de la experiencia, previamente a iniciar su suministro realizar citada prueba, para descartar la posibilidad de que el niño generara una reacción en contra del medicamento, y no simplemente confiarse del hecho de que el menor ya había sido medicado con penicilina previamente.

De otra parte, es pertinente señalar que con la medicación del fenobarbital —droga que puede desencadenar, incluso en mayores probabilidades, el síndrome padecido— ha debido realizarse un seguimiento oportuno a la posible reacción alérgica que se hubiera podido presentar por parte del organismo del menor Jaime Andrés.

Ahora bien, es altamente probable, según la literatura médica consultada, que una vez aplicada la primera dosis de penicilina cristalina (endovenosa), se haya sensibilizado el organismo del menor al medicamento, razón por la cual, ante el suministro en suspensión (vía oral) de amoxicilina x 125 se desencadenó el síndrome de Stevens Johnson con las consecuencias perjudiciales que acarrea ese tipo de enfermedad.

De conformidad con lo anterior, es claro entonces, que existe una alta probabilidad, con el grado de determinante, de vincular la conducta desplegada por los médicos tratantes de Jaime Andrés —a lo largo de todo su tratamiento médico—, y el daño antijurídico por él padecido, ya que los indicios apuntan de manera convergente y congruente a demostrar que el síndrome de Stevens Johnson se produjo como consecuencia inmediata de la medicación de dos drogas que, científicamente, están reportadas como aquellas vinculadas con la generación de la enfermedad.

En ese orden de ideas, concluye la Sala que se produjo una evidente omisión por parte del personal médico del CAB Sur del ISS de la ciudad de Armenia, en cuanto no obró con la debida diligencia en la realización de las pruebas de sensibilización alérgica de penicilina.

En otros términos, el ISS asumió una posición de garantía en relación con Jaime Andrés al suministrarle dos medicamentos con alta probabilidad —incluso a nivel determinante o necesario— para la producción del citado síndrome alérgico, razón por la cual ha debido desplegar todas las conductas necesarias para descartar nexos causales determinantes, es decir, los médicos han debido, al menos, practicar las pruebas de sensibilización a la penicilina y sus derivados, y no simplemente conformarse con el hecho de esperar la reacción del organismo del menor, en tanto que se hubiera podido producir, incluso, un daño mayor al infligido a Jaime Andrés López. 

6. Ahora bien, la falla del servicio se deriva de la actuación, sin lugar a dudas, imprudente de la entidad demandada en tanto que la ausencia de prueba de sensibilización a la penicilina o sus derivados implicó aumentar el riesgo a Jaime Andrés en relación con una posible reacción alérgica de su organismo al señalado medicamento. 

Esa omisión de la entidad demandada, se traduce en un comportamiento que claramente desconoce los postulados médicos y científicos en relación con el debido cuidado y diligencia que deben ofrecer los profesionales de la medicina a nivel de diagnóstico y tratamiento; lo anterior, por cuanto, en el asunto sub judice, es contundente que se incurrió en una falla del servicio médico asistencial cuando era evidente la necesidad de descartar la posible reacción alérgica a un medicamento que, farmacológicamente hablando, tiene una alta probabilidad de derivar en el síndrome padecido por Jaime Andrés López. 

La anterior conclusión se desprende, del hecho de que en la historia clínica del menor no se encuentra la respectiva anotación, de que se hubiera practicado prueba de sensibilización alérgica a la penicilina, documento médico este en el cual ha debido quedar consignado dicho test.

En ese contexto, para la Sala se encuentran plenamente acreditados los elementos de la responsabilidad, motivo por el cual se revocará la sentencia apelada, para en su lugar imputar el daño antijurídico a la entidad demandada y, de otra parte, establecer el monto de los perjuicios padecidos por las personas que conforman el extremo activo de la litis.

(sic)8. En relación con los perjuicios deprecados por los demandantes, aborda la Sala su acreditación y análisis, para establecer cuáles de ellos se encuentran probados, y en qué porcentajes deben ser tasados:

a) En cuanto a lo que equivocadamente en la demanda se solicita como daño moral objetivado, que la Sala interpreta como perjuicio material, por valor de 800 gramos de oro, la Sala se abstendrá de condenar por este rubro, comoquiera que dicho perjuicio no se acreditó; en efecto, no se demostró que el menor Jaime Andrés López Rojas hubiera sufrido el perjuicio patrimonial solicitado.

Al respecto esta Sección ha puntualizado:

“Ha sido criterio de la corporación (18) , que el daño para su reparación, además de antijurídico debe ser cierto, sin que haya lugar a reparar aquellos que constituyan una mera hipótesis o sean eventuales, y en todo caso los que no pudieren llegarse a comprobar fehacientemente en el proceso respectivo”.

“En este sentido, la doctrina nacional igualmente ha esbozado su criterio según el cual, el perjuicio eventual no otorga derecho a indemnización, y que eventualidad y certeza se convierten en términos opuestos desde un punto de vista lógico, pues el perjuicio es calificado de eventual —sin dar derecho a indemnización—, o de cierto —con lo cual surge entonces la posibilidad de derecho a indemnización—, pero jamás puede recibir las dos calificaciones (19)(20) .

b) En lo que concierne al perjuicio moral, para la Sala se encuentra acreditado, con fundamento en las siguientes pruebas:

— La literatura médica consultada, según, la cual, el síndrome de Stevens Johnson genera un padecimiento y sufrimiento alto, en tanto que supone la inflamación de secuelas en la piel (manchas).

— Los testimonios, no controvertidos por la parte demandada, de los señores Alberto Castillo Parra y María Eugenia Castro, personas estas que conocen a la familia López Rojas, y a quienes les consta que el menor Jaime Andrés quedó con manchas en la piel y con hipersensibilidad a la luz solar (fl. 79, cdno. ppal. 2).

Hechas las anteriores consideraciones, la Sala condenará al pago de 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la entidad demandada por este concepto, comoquiera que Jaime Andrés López Rojas no quedó con incapacidad permanente alguna.

c) Ahora bien, en relación con el daño a la vida en relación (21) la Sala accederá a las pretensiones deprecadas en la demanda, por consiguiente, condenará a la entidad demandada a cancelar la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes (22) ya que es evidente del acervo probatorio allegado al expediente que el daño padecido por Jaime Andrés, e imputable al ISS, altera sus condiciones de goce y disfrute de la vida, así como la relación con el entorno físico y social que lo circunda, comoquiera que quedó limitado, dada la hipersensibilidad a la luz, así como por las consecuencias permanentes que quedaron en su piel que, se constituyen en factor de aislamiento frente al exterior.

d) La Sala de conformidad con el principio del arbitrio judicial con el que cuenta el juez al momento de establecer y determinar el perjuicio moral, así como analizada la entidad del perjuicio padecido por Jaime Andrés López, y acreditado el parentesco existente entre ellos (fls. 16 a 19, cdno. ppal., 2ª instancia), se condenará a la entidad demandada a pagar a favor de cada uno de los padres la suma de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha del presente fallo, y para los hermanos de aquel, es decir Sandra Milena, Ana Lucía y Francisco Javier una suma de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de esta providencia.

Lo anterior, comoquiera que aplicando las reglas de la experiencia, se deduce que los actores citados tienen un nexo afectivo importante con la víctima, que determinó la existencia de lazos de alianza y solidaridad entre ellos, razón que motiva la reparación del perjuicio.

9. Por último, en relación con la responsabilidad de la llamada en garantía (médica de la clínica) la Sala la absolverá de cualquier responsabilidad patrimonial, en tanto que, a lo largo del proceso no se demostró que hubiera obrado con dolo o culpa grave, comoquiera que su conducta no se encaminó a la producción directa del resultado —dolo— ni tampoco, que hubiera actuado con una violación grave de los parámetros legales y profesionales, ya que su acción de suministrar amoxicilina se apoyó en la aplicación que días antes se le había efectuado al menor de penicilina y fenobarbital, medicamentos estos que, como se manifestó anteriormente, son lo suficientemente idóneos como para desencadenar el síndrome padecido por Jaime Andrés López.

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia apelada de 7 de mayo de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío.

2. DECLÁRASE responsable al Instituto de Seguros Sociales, por los perjuicios causados a los demandantes.

3. CONDÉNASE al Instituto de Seguros Sociales a pagar, por concepto de perjuicios morales, la suma de treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de Jaime Andrés López Rojas.

4. CONDÉNASE al Instituto de Seguros Sociales a pagar, por concepto de daño a la vida en relación, la suma de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de Jaime Andrés López Rojas.

5. CONDÉNASE al Instituto de Seguros Sociales a pagar, por concepto de daño moral, la suma de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor de Javier López Zapata y Rubiela Rojas López, para cada uno de ellos respectivamente.

Igualmente, CONDÉNASE al Instituto de Seguros Sociales a pagar, por concepto de daño moral, la suma de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor de Sandra Milena, Ana Lucía y Francisco Javier López Rojas, para cada uno de ellos respectivamente.

6. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

7. ABSÚELVESE de responsabilidad a la doctora Luz Stella Murillo Wills, según lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

8. DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme con lo dispuesto en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

9. Ejecutoriada esta providencia, por secretaría, ENVÍESE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y publíquese».

(1) Ver, entre otros, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, 24 de octubre de 1990. Expediente 5902. Actora: María Helena Ayala de Pulido.

(2) Expediente 6897.

(3) De esta evolución da cuenta el fallo expedido por la misma corporación el 24 de agosto de 1992. Expediente 6754. Actor: Henry Enrique Saltarín Monroy.

(4) Sobre la aplicación de la equidad como criterio auxiliar de la actividad judicial, que permite la corrección de la ley para evitar una consecuencia injusta no prevista por el legislador, ver sentencias de la Corte Constitucional C-1547 de 2000 y SU-837 de 2002.

(5) Expediente 11.169.

(6) Expediente 12.655.

(7) Sentencia del 22 de marzo de 2001, expediente 13.284.

(8) Bueres, Alberto J. “Responsabilidad civil de los médicos”, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 312, 313.

(9) Teniendo en cuenta observaciones similares, la Sala ha hecho afirmaciones como estas, en fallos anteriores:

“Lo que interesa para los efectos de resarcimiento, y naturalmente, de la estructuración de la responsabilidad es, ante todo, la posibilidad de imputación o reconducción del evento dañoso al patrimonio de quien se califica preliminarmente responsable; esto ha de aparecer acreditado cabalmente, para no descender inoficiosamente al análisis culpabilístico” (sent. de oct. 7/99, exp. 12.655).

“Ni aun en el evento de que se hubiera probado una falla del servicio habría lugar a declarar la responsabilidad del Estado mientras el vínculo causal no hubiera sido establecido, al menos como probable” (sent. de mar. 22/2001, exp. 12.843).

(10) El síndrome de Stevens Johnson, es una patología de la piel y las mucosas, que se caracteriza por la inflamación, y erupción de la piel y de algunas membranas mucosas, que puede ser causado por desórdenes de hipersensibilidad producidos por muchas reacciones a medicamentos o drogas, infecciones virales, o bacterianas. Al respecto ver: www.emedicine.com/EMERG/topic555.html; www.merck.com/mmhe/au/sec18/ch203/ch203e.html.

(11) Cfr.http://jama.ama.assn.org/cgi/content/abstract/296/13/1633 (Revista Americana de Medicina).

(12) Sentencia de 3 de mayo de 1999, expediente 11.169, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

(13) Sentencia de 11 de mayo de 1999, expediente 11.949, M.P. Daniel Suárez Hernández.

(14) Sentencia de 7 de octubre de 1999, expediente 12.655, M.P. María Elena Giraldo Gómez.

(15) Corte Suprema de Justicia. G.J., Tomo LXXX, Nº 2154, página 291. Cit. “Parra Quijano, Jairo “Manual de derecho probatorio”. Ed. Librería del Profesional, Bogotá, 1988, página 371 y 372.

(16) Cfr. Dellepiane, Antonio “Nueva teoría de la prueba”, Ed. Temis, Bogotá, 1972, página 97 y 98.

(17) “... el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia, es decir, que la relación de causalidad queda probada cuando los elementos de juicio suministrados conducen a un grado suficiente de probabilidad... Basta con que el juez, en el caso en que por la naturaleza de las cosas no cabe una prueba directa llegue a la convicción de que existe una “probabilidad determinante”. De Ángel Yagüez, Ricardo “Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil. Con especial atención a la reparación del daño”, Ed. Civitas, Madrid, 1995, Pág. 77. Para una completa panorámica del estado del arte en relación con este y demás temas de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado, ver: Hernández Enríquez, Alier E. “Responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado”, Revista Facultad de Derecho Universidad Militar, 2001, Volumen IV, Nº 8 páginas 120 y s.s.

(18) Ver sentencias de 17 de febrero de 1994, expediente 6783 y de 9 de mayo de 1995, expediente 8581.

(19) Puede consultarse en este sentido la obra “El daño” de Juan Carlos Henao, Ed. Universidad Externado de Colombia, 1998.

(20) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, sentencia de 15 de junio de 2000, expediente: 11614, actor: Andrés Cuervo Casabianca y otra.

(21) Ver entre otras: sentencia de 19 de julio de 2000, expediente 11.842; sentencia de 10 de julio de 2003, expediente 14.083, y sentencia de 1º de marzo de 2006, expediente 13.887

(22) En relación con la tasación de la indemnización del perjuicio en la vida en relación en casos de lesiones físicas padecidas por un menor de edad, se puede consultar: Consejo de Estado – Sección Tercera, Sentencia de 19 de junio de 1996, expediente 10826.

ACLARACIÓN DE VOTO

Comparto la decisión tomada por la Sala en sentencia de 30 de noviembre de 2006, por medio de la cual se revocó aquella proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, el 7 de mayo de 1998 y, en su lugar, se declaró patrimonialmente responsable al Instituto de Seguros Sociales por los perjuicios causados a los demandantes.

Igualmente, comparto el fundamento de la decisión, que derivó la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada por los perjuicios que sufrieron los demandantes como consecuencia de las secuelas permanentes generadas al menor, por la falla del servicio en el que incurrió la entidad al aplicarle los medicamentos Fenobarbital y Amoxacilina, sin haberle realizado previamente las pruebas de reacción alérgica, a pesar de que se tenía conocimiento científico previo de que ambas drogas eran altamente potenciales de generar una reacción de esa naturaleza.

Sin embargo, me aparto del criterio señalado por la Sala en cuanto a que en los eventos en los cuales es extraordinariamente difícil o prácticamente imposible para la parte demandante probar la falla, se inaplica el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil y, en consecuencia, se invierte la carga de la prueba, en aplicación del principio de equidad previsto en el artículo 230 de la Constitución Política:

“... la demostración de la falla en la prestación del servicio médico asistencial será, por regla general, carga de la parte demandante, a menos que aquella, dadas las circunstancias científicas y técnicas comprometidas, resulte extraordinariamente difícil o prácticamente imposible y dicha carga se torne, entonces, excesiva y, en cambio, la otra parte tenga la facilidad de probar el hecho. Solo en ese evento y de manera excepcional, será procedente la inversión del deber probatorio, previa la inaplicación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil —que obligaría a la parte actora a probar siempre el incumplimiento por el demandado de su deber de prestar debidamente el servicio mencionado—, por resultar la regla en él contenida, en el caso concreto, contraria a la equidad, prevista en el artículo 230 de la Constitución Política como criterio auxiliar de la actividad judicial” (1) .

Ello porque considero que la norma procesal no deviene inconstitucional en ningún evento, dado que si bien es cierto que algunos casos la prueba directa de la falla puede ser “extraordinariamente difícil o prácticamente imposible”, dicha prueba siempre será posible a través de los medios indirectos, como lo son la prueba indiciaria, como se consignó en sentencia de 31 de agosto de 2006 (2) , de la cual fui ponente y a cuyas consideraciones remito:

Un primer momento en la evolución jurisprudencial sobre la responsabilidad por el servicio médico asistencial, exigía al actor aportar la prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones, por considerar que se trataba de una obligación de medio y por lo tanto, de la sola existencia del daño no había lugar a presumir la falla del servicio.

En la década anterior se introdujeron algunos criterios con el objeto de morigerar la carga de la prueba de la falla del servicio, aunque siempre sobre la noción de que dicha falla era el fundamento de la responsabilidad de la administración por la prestación del servicio médico.

Así, en sentencia de octubre 24 de 1990, expediente 5902, se empezó a introducir el principio de presunción de falla del servicio médico, que posteriormente fue adoptado de manera explicita por la Sección. En esta providencia se consideró que el artículo 1604 del Código Civil debía ser aplicado también en relación con la responsabilidad extracontractual y en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado en los casos de responsabilidad médica.

La presunción de falla del servicio médico que con esta posición jurisprudencial se acogió, fue reiterada en decisión del 30 de julio de 1992, expediente 6897, pero con un fundamento jurídico diferente, el cual hacía referencia a la mejor posibilidad en que se encontraban los profesionales de explicar y demostrar el tratamiento que aplicaron al paciente, dado su “conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta”, lo cual les permitía satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que pudieran formularse contra sus procedimientos.

Esa regla de juicio había sido tratada desde antes en la doctrina y jurisprudencia foráneas. Así por ejemplo, en los años ochenta había una fuerte tendencia entre los autores y jueces argentinos de considerar que el médico era quien se encontraba en mejores condiciones probatorias, porque era quien poseía la prueba y tenía una explicación posible de lo sucedido (3) . En sentido contrario, Mazeaud y Tunc, consideraban desde tiempo atrás que quien se encontraba en mejores condiciones de probar era el paciente y no el médico, pues a este le resultaba extremadamente difícil demostrar su diligencia permanente. “Tan solo una persona del oficio, al menos tan perita como él y que hubiera seguido todos sus actos, podría declarar que el médico ha prestado cuidados concienzudos, solícitos y conformes con los resultados conseguidos por la ciencia” (4) .

Posteriormente, la Sala cuestionó la aplicación generalizada de la presunción de la falla del servicio y señaló que dicha presunción no debía ser aplicada de manera general sino que en cada caso el juez debía establecer cuál de las partes estaba en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia. Dijo la Sala:

“... no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas y científicas. Habrá que valorar en cada caso, si estas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio” (5) .

Sin embargo, se advirtió en la práctica jurisprudencial que la aplicación de esa regla probatoria traía mayores dificultades de las que podría ayudar a solucionar, pues la definición de cuál era la parte que estaba en mejores condiciones de probar determinados hechos relacionados con la actuación médica, solo podía definirse en el auto que decretara las pruebas y nunca en la sentencia. Lo contrario implicaría sorprender a las partes atribuyéndoles los efectos de las deficiencias probatorias, con fundamento en una regla diferente a la prevista en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en un momento procesal en el que ya no tenían oportunidad de ejercer su derecho de defensa aportando nuevas pruebas.

Pero, señalar en el auto de decreto de pruebas la distribución de las cargas probatorias es en la práctica sumamente difícil, dado que para ese momento el juez solo cuenta con la información que se suministra en la demanda y su contestación, la que regularmente es muy incipiente.

Los reparos anteriores han sido controvertidos por los defensores de la teoría de las cargas dinámicas de las pruebas, con fundamento en la existencia del deber de lealtad que asiste a las partes en el proceso, el cual les obliga a suministrar todos los medios de que disponen para acreditar la veracidad de los hechos y, en consecuencia, que bien puede el juez en la sentencia hacer correr a la parte negligente con los efectos adversos de su omisión probatoria.

Sin embargo, no es necesario modificar las reglas probatorias señaladas en la ley para hacer efectivas las consecuencias que se derivan de la violación del deber de lealtad de las partes, dado que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, establece que el juez podrá deducir indicios de su conducta procesal.

Así, por ejemplo, de la renuencia a suministrar la historia clínica, o hacerlo de manera incompleta, o no documentar datos relevantes de la prestación médica, puede inferirse el interés de la parte de ocultar un hecho que le resulta adverso a sus intereses; como puede serlo también en contra de la parte demandante, el negarse a la práctica de un examen médico con el fin de establecer la veracidad de las secuelas que hubiera podido derivarse de una intervención, o el ocultar información sobre sus antecedentes congénitos, que por ejemplo, pudieran tener incidencia sobre la causa del daño aparentemente derivado de la intervención médica.

Por eso, de manera reciente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño.

Se acoge dicho criterio porque además de ajustarse a la normatividad vigente (C.N., art. 90, CPC, art. 177), resulta más equitativa. La presunción de la falla del servicio margina del debate probatorio asuntos muy relevantes, como el de la distinción entre los hechos que pueden calificarse como omisiones, retardos o deficiencias y los que constituyen efectos de la misma enfermedad que sufra el paciente. La presunción traslada al Estado la carga de desvirtuar una presunción que falló, en una materia tan compleja, donde el alea constituye un factor inevitable y donde el paso del tiempo y las condiciones de masa (impersonales) en las que se presta el servicio en las instituciones públicas hacen muy compleja la demostración de todos los actos en los que este se materializa.

En efecto, no debe perderse de vista que el solo transcurso del tiempo entre el momento en que se presta el servicio y aquel en el que la entidad debe ejercer su defensa, aunado además a la imposibilidad de establecer una relación más estrecha entre los médicos y sus pacientes, hace a veces más difícil para la entidad que para el paciente acreditar las circunstancias en las cuales se prestó el servicio. Por eso, el énfasis debe centrarse en la exigencia institucional de llevar las historias clínicas de manera tan completa y clara que su solo estudio permita al juez, con la ayuda de peritos idóneos si es necesario, establecer si hubo o no responsabilidad estatal en los daños que aduzcan sufrir los pacientes como consecuencia de la prestación del servicio médico.

La desigualdad que se presume del paciente o sus familiares para aportar la prueba de la falla, por la falta de conocimientos técnicos, o por las dificultades de acceso a la prueba, o su carencia de recursos para la práctica de un dictamen técnico, encuentran su solución en materia de responsabilidad estatal, gracias a una mejor valoración del juez de los medios probatorios que obran en el proceso, en particular de la prueba indiciaria, que en esta materia es sumamente relevante, con la historia clínica y los indicios que pueden construirse de la renuencia de la entidad a aportarla o de sus deficiencias y con los dictámenes que rindan las entidades oficiales que no representan costos para las partes.

En materia de la prueba de la existencia de fallas en la prestación del servicio, valga señalar el valor de las reglas de la experiencia, como aquella que señala que en condiciones normales un daño solo puede explicarse por actuaciones negligentes, como el olvido de objetos en el cuerpo del paciente (6) , daños a partes del cuerpo del paciente cercanas al área de tratamiento, quemaduras con rayos infrarrojos, rotura de un diente al paciente anestesiado, factura de mandíbula durante la extracción de un diente, lesión de un nervio durante la aplicación de una inyección hipodérmica (7) .

El volver a la exigencia de la prueba de la falla del servicio, como regla general, no debe llamar a desaliento y considerarse una actitud retrógrada. Si se observan los casos concretos, se advierte que aunque se parta del criterio teórico de la presunción de la falla del servicio, las decisiones en la generalidad, sino en todos los casos, ha estado fundada en la prueba de la existencia de los errores, omisiones o negligencias que causaron los daños a los pacientes.

En cuanto a la prueba del vínculo causal, ha considerado la Sala que cuando resulte imposible esperar certeza o exactitud en esta materia, no solo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación, “el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia” (8) , es decir, que la relación de causalidad queda probada “cuando los elementos de juicio suministrados conducen a ‘un grado suficiente de probabilidad’” (9) , que permita tenerlo por establecido.

De manera más reciente se precisó que la exigencia de “un grado suficiente de probabilidad”, no implicaba la exoneración del deber de demostrar la existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que hiciera posible imputar a la entidad que prestara el servicio, sino que esta era una regla de prueba, con fundamento en la cual el vínculo causal podía ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios (10) .

Vale señalar que en materia de responsabilidad el estatal, el asunto no puede ser resuelto con la sola constatación de la intervención causal de la actuación médica, sino que esa actuación debe ser constitutiva de una falla del servicio y ser esta su causa eficiente. Esa afirmación resulta relevante para aclarar que si bien de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, el derecho a la reparación se fundamenta en la antijuridicidad del daño, no es suficiente verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportarlo para que surja el derecho a la indemnización, sino que se requiere que dicho daño sea imputable a la administración, y no lo será cuando su intervención aunque vinculada causalmente al daño no fue la causa eficiente del mismo sino que este constituyó un efecto no previsible o evitable, de la misma enfermedad que sufría el paciente (11) .

También ha señalado la Sala que para que haya lugar a la reparación no es necesario acreditar que una adecuada prestación del servicio médico asistencial hubiera impedido el daño, porque bastaría con establecer que la falla del servicio le restó al paciente oportunidades de sobrevivir o de curarse.

Se trata en este caso de lo que la doctrina ha considerado como la “pérdida de una oportunidad”, cuya aplicación, a pesar de la simplicidad en su formulación ofrece grandes dificultades, pues el daño en tales eventos estaría en los límites entre el daño cierto y el eventual, dado que la oportunidad que puede tener un enfermo de recuperar su salud es aleatoria, regularmente difícil de establecer en términos porcentuales.

Se destaca que la determinación de la pérdida de la oportunidad no puede ser una mera especulación, es necesario que de manera científica quede establecido cuál era la posibilidad real del paciente de recuperar su salud o preservar su vida, y que esa expectativa real haya sido frustrada por omisiones o erradas acciones en la actuación médica. En este aspecto hay que prestar la máxima atención y no resolver como pérdida de oportunidad eventos en los cuales lo que se presentan son dificultades al establecer el nexo causal.

Adviértase, además, que en la misma providencia se reiteraron antecedentes jurisprudenciales que negaban la inversión de la carga de la prueba de la relación causal (que dicho sea de paso, resulta en la generalidad de los casos más compleja de acreditar que la misma falla), por considerar que ese elemento de la responsabilidad bien puede ser demostrador a través de la prueba indiciaria, “en los casos que resulte muy difícil —sino imposible— para el demandante la prueba directa de los hechos”. Se dice en la providencia:

“... Tratándose de la relación de causalidad no se plantea la inversión —siquiera eventual— del deber probatorio, que sigue estando, en todos los casos, en cabeza del demandante. No se encuentra razón suficiente para aplicar, en 0.(sic) tales situaciones, el citado principio de las cargas probatorias dinámicas. Se acepta, sin embargo, que la demostración de la causalidad se realice de manera indiciaria, siempre que, dadas las circunstancias del caso, resulte muy difícil —sino imposible— para el demandante, la prueba directa de los hechos que permiten estructurar ese elemento de la obligación de indemnizar”.

¿Cuál es entonces la razón para dar un tratamiento diferente a dos elementos de la responsabilidad que en materia de responsabilidad médica presentan eventualmente dificultades similares?

Finalmente, cabe señalar que a pesar de haberse aceptado en la providencia la opción de recurrir en algunos eventos a la inversión de la carga de la prueba de la falla médica, en el caso concreto la verificación de la existencia de dicha falla se obtuvo de la valoración de las pruebas que obraban en el expediente, particularmente de la historia clínica, sin que en el mismo se hubiera llegado a invertir la carga de la prueba. En efecto, en la consideración 6) del fallo se dice:

“Ahora bien, la falla del servicio se deriva de la actuación, sin lugar a dudas, imprudente de la entidad demandada, en tanto que la ausencia de prueba de sensibilización a la penicilina o sus derivados implicó aumentar el riesgo de Jaime Andrés en relación con una posible reacción alérgica de su organismo al señalado medicamento.

(...).

La anterior conclusión se desprende del hecho de que en la historia clínica del menor no se encuentra la respectiva anotación de que se hubiera practicado prueba de sensibilización alérgica a la penicilina, documento médico en el cual ha debido quedar consignado dicho test”.

Por lo tanto, considero que la adopción teórica de la posibilidad de inaplicar el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil y, en consecuencia, trasladar al demandado el deber probatorio de desvirtuar la existencia de la falla en la prestación del servicio médico asistencial no solo es, a mi juicio, jurídicamente insostenible, en especial por ser gravemente violatoria del derecho de defensa, en tanto solo al momento de la sentencia el demandado conoce que la regla general de la carga de la prueba se invirtió en su contra, esto es, cuando ya han precluido todas las oportunidades de que disponía para sustentar su defensa, sino que, además, el tema era irrelevante para la solución del caso concreto.

En este sentido dejo presentado mi aclaración de voto.

Fecha ut supra. 

Ruth Stella Correa Palacio 

(1) Sobre la aplicación de la equidad como criterio auxiliar de la actividad judicial, que permite la corrección de la ley para evitar una consecuencia injusta no prevista por el legislador, ver sentencias de la Corte Constitucional C-1547 de 2000 y SU-837 de 2002.

(2) Expediente 6800123310009610-01 (15.772).

(3) Sobre este aspecto ver, por ejemplo, Ricardo Luis Lorenzetti. Responsabilidad Civil de los Médicos. Buenos Aires. Rubinzal-Culzoni Editores, 1997, Tomo II, página 218.

(4) Mazeaud y Tunc. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y cuasidelictual. Buenos Aires. Ediciones jurídicas Europa-América, 1962. Tomo I, Volumen II, página 405.

(5) Sentencia del 10 de febrero de 2000, expediente 11.878. En el mismo sentido, sentencia del 8 de febrero de 2001, expediente 12.792.

(6) Lo que la doctrina denomina como oblito quirúrgico y que considera que en la generalidad de los casos solo puede explicarse por negligencia del médico o su equipo.

(7) Ejemplos citados por Ricardo Luis Lorenzetti. Ob. cit, página 222.

(8) Cfr. Ricardo de Ángel Yagüez. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño), Ed. Civitas S.A., Madrid 1995, p. 42.

(9) Ibídem, página 77. La Sala acogió este criterio al resolver la demanda formulada contra el Instituto Nacional de Cancerología con el objeto de obtener la reparación de los perjuicios causados con la práctica de una biopsia. Se dijo en esa oportunidad que si bien no existía certeza “en el sentido de que la paraplejia sufrida... haya tenido por causa la práctica de la biopsia”, debía tenerse en cuenta que “aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto de Cancerología, se movilizaba por sí misma y que después de dicha intervención no volvió a caminar”. Por lo cual existía una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor hubiera sido la falla de la entidad demandada, probabilidad que además fue reconocida por los médicos que laboraban en la misma. Sentencia del 3 de mayo de 1999, expediente 11.169.

(10) Ver, por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, expedientes 15.276 y 15.332.

(11) En este sentido, ver por ejemplo, el caso referido por Fernando Pantaleón “Responsabilidad médica y responsabilidad de la administración”. Madrid, Editorial Civitas S.A., 1995, p. 91, quien criticó la sentencia proferida por el tribunal supremo el 14 de junio de 1991, cuyos supuestos de hecho y fundamentos de la decisión relacionó así: “doña María Teresa F.C. ingresó en una residencia sanitaria de la seguridad social presentando aneurismas gigantes en ambas carótidas. El cirujano que la intervino optó por reducir primero el aneurisma del lado derecho, y al no ser posible obliterar su cuello, con un clip de Hefetz, se decidió por ocluir la carótida proximal al aneurisma con el mismo clip. Unos días después, la paciente sufrió una hemiparasia braquiofacial izquierda, que le ha dejado graves secuelas. La falta de riego sanguíneo al cerebro que la produjo —al no suministrar la otra carótida, contra lo sensatamente previsible, un mayor flujo de sangre— fue precipitada por una estenosis en la carótida izquierda, probablemente relacionada con una inyección sub-intimal necesaria para la práctica de las angiografías previas a la intervención; por lo que, aunque la actuación del cirujano fue irreprochable desde el punto de vista de la lex artis (pues ex ante no había motivo para pensar que los riesgos para la paciente eran mayores por ocuparse primero del aneurisma del lado derecho), a posteriori podía afirmarse que hubiera sido mejor opción resolver en primer lugar el aneurisma de la carótida izquierda”. Se consideró en dicho fallo que si bien el médico responsable no había obrado de manera culpable, su actuación sí tenía incidencia causal en la producción del daño y que, por lo tanto, se estaba en presencia de un supuesto de responsabilidad patrimonial de carácter objetivo, por lo que había lugar a concederle una indemnización, excluyendo de la misma resultados lesivos inherentes a la gravísima situación clínica en la que se encontraba la paciente al momento de su ingreso y sus complicaciones posteriores. Sentencia que el autor juzgó irrazonable, en el marco de la responsabilidad que se predica en España, a partir de la verificación de que la víctima sufrió un daño que no estaba en el deber jurídico de soportar y en el que intervino causalmente la administración, sin incurrir en falla alguna del servicio, ni tratarse de “daños cuasiexpropiatorios o de sacrificio”, esto es, los que aparezcan como consecuencia directa de actuaciones administrativas lícitas. Críticas que bien podrían tener su aplicación en la responsabilidad patrimonial que establece el artículo 90 de la Constitución y que para algunos doctrinantes debería ser suficiente para deducir la responsabilidad.

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