Sentencia 15208 de junio 17 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Ref.: 15.208

Rad.: 50422-23-31-000-940345-01

Consejera Ponente:

María Elena Giraldo Gómez

Actor: Fabián Alberto Madrid Carmona y otros.

Demandado: Nación (Ministerio de Defensa, Ejército Nacional)

Bogotá, D.C., diecisiete de junio de dos mil cuatro.

EXTRACTOS: «a) Pretensiones.

“1. Que la Nación colombiana (Ministerio de Defensa-Ejército Nacional) es administrativamente responsable de la totalidad de los daños y perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales, ocasionados a los señores Fabián Alberto Madrid Carmona y Nelly Benjumea Acevedo, mayores de edad, quienes obran en sus propios nombres y representación, y la menor de edad Deisy Alexandra Madrid Benjumea, y además de los perjuicios patrimoniales causados a la señora Olga Estella Madrid Carmona.

2. Que, en consecuencia, la Nación colombiana (Ministerio de Defensa-Ejército Nacional), deberá cancelar a Fabián Alberto Madrid Carmona, Nelly Benjumea Acevedo y Deisy Alexandra Madrid Benjumea, por concepto de perjuicios morales, la suma que sea equivalente, en moneda legal colombiana, hasta un mil gramos de oro, para cada uno, a la cotización más alta vigente en el mercado por la época de ejecutoria de la sentencia, conforme a la certificación que al efecto expida el Banco de la República.

3. Que, además, la Nación colombiana (Ministerio de Defensa-Ejército Nacional) deberá cancelar la suma de dinero que se determine a favor de la señora Nelly Benjumea Acevedo, por concepto de lucro cesante, en relación a la merma de su capacidad laboral, que le ha quedado a causa de las lesiones sufridas, suma que desde ya se estima no inferior a $ 10.000.000 y que se incrementará en un porcentaje del veinticinco por ciento (25%), correspondiente al concepto de prestaciones sociales, en razón de lo que le correspondería por dicha disminución.

4. Que, en consecuencia, la Nación colombiana (Ministerio de Defensa-Ejército Nacional), deberá cancelar a Nelly Benjumea Acevedo, una suma equivalente al valor de 1.000 gramos de oro, o la suma en pesos colombianos, que en equidad, se considere justa, lo anterior en virtud del perjuicio fisiológico o estético causado a la demandante.

5. Que además, la Nación colombiana (Ministerio de Defensa-Ejército Nacional) debe cancelar a Fabián Alberto Madrid Carmona y Nelly Benjumea Acevedo, una suma no inferior a ciento noventa y cinco mil ochocientos pesos M. L., por concepto de daño emergente; suma que será actualizada en lo posible, en razón de las joyas, dinero y otros elementos que fueron hurtados por el Ejército Nacional de Colombia, el 15 de enero de 1994.

Igualmente, se ordenará el pago por el valor que tuviere un contador de la luz y que fue instalado por las Empresas Públicas de Medellín, en la residencia de Fabián Alberto Madrid Carmona y Nelly Benjumea Acevedo.

6. Que además, la Nación colombiana (Ministerio de Defensa-Ejército Nacional), debe cancelar a Olga Estella Madrid Carmona, la suma de quinientos un mil pesos M. L., por concepto de daño emergente, suma que será actualizada al momento del respectivo fallo, teniendo en cuenta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, entre la fecha del 15 de enero de 1994 y la fecha de la sentencia.

7. Que la Nación colombiana (Ministerio de Defensa-Ejército Nacional), dará cumplimiento a la sentencia que en su contra se dicte, en los términos de los artículos 176 y siguientes del Código Contencioso Administrativo.

8. Que todas las sumas líquidas que se determinen como de cargo de la entidad demandada deberán ser reajustadas conforme al incremento en el índice de precios al consumidor, o al por mayor, sin perjuicio de la causación especial de intereses corrientes y de mora prevista en el artículo 178 del Decreto 1 de 1984” (fls. 23 a 25 cdno. ppal.).

CONSEJO DE ESTADO 

(...).

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

III. Consideraciones

SECCIÓN TERCERA

Corresponde a la Sala decidir los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, frente a la sentencia que declaró a la Nación administrativamente responsable de los perjuicios ocasionados a los demandantes con los daños ocurridos en los hechos del 15 de enero de 1994. La demandada pretende la revocatoria del fallo de primera instancia y, en consecuencia, su absolución; y la demandante busca el aumento de las indemnizaciones por todo concepto.

Ref.: 15.208

Ahora: como en el juicio se trasladaron pruebas de procesos penales, la Sala entrará, en primer lugar, a analizar su aportación y valoración para este nuevo juicio.

Rad.: 50422-23-31-000-940345-01

A. Anotaciones sobre prueba trasladada.

Consejera Ponente:

El material probatorio está integrado tanto por medios probatorios practicados en este juicio como otros y trasladados de los procesos penales, de una parte, adelantado ante la Fiscalía 61 Delegada ante las Fuerzas Militares contra Fabián Alberto Madrid Carmona (cdno. 2, anexo 1) y, de otra, seguido por el Juzgado 49 de Instrucción Penal Militar contra el teniente Guillermo Rodríguez Rodríguez (cdno. 3, anexo 2).

María Elena Giraldo Gómez

En materia de pruebas, el Código Contencioso Administrativo dispone que en los juicios seguidos ante esta jurisdicción, de lo Contencioso Administrativa, se aplicarán en cuanto resulten compatibles con sus normas las del procedimiento civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración (art. 168). Y por su parte, la ley procesal civil prevé lo siguiente en relación con las pruebas trasladadas: “ART. 185.—Prueba trasladada. Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella”.

Actor: Fabián Alberto Madrid Carmona y otros.

Y en cuando a los procedimientos de contradicción de documentos ese mismo estatuto procesal dispone:

Demandado: Nación (Ministerio de Defensa, Ejército Nacional)

“ART. 289.—La parte contra quien se presente un documento público o privado, podrá tacharlo de falso en la contestación de la demanda, si se acompañó a esta, y en los demás casos, dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto que ordene tenerlo como prueba, o al día siguiente al en que haya sido aportado en audiencia o diligencia (...).

Bogotá, D.C., diecisiete de junio de dos mil cuatro.

No se admitirá tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisión, o se trate de un documento privado no firmado ni manuscrito por la parte a quien perjudica”.

EXTRACTOS: «a) Pretensiones.

Como en este juicio ambas partes solicitaron al unísono, en la demanda y su contestación, el traslado de la investigación penal adelantada contra el personal militar que intervino en el operativo efectuado el día 15 de enero de 1994, y además no fueron tachados de falsos, podrán valorarse en este proceso, contencioso administrativo, porque se cumplen los requisitos exigidos frente a la prueba trasladada para su oponibilidad.

“1. Que la Nación colombiana (Ministerio de Defensa-Ejército Nacional) es administrativamente responsable de la totalidad de los daños y perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales, ocasionados a los señores Fabián Alberto Madrid Carmona y Nelly Benjumea Acevedo, mayores de edad, quienes obran en sus propios nombres y representación, y la menor de edad Deisy Alexandra Madrid Benjumea, y además de los perjuicios patrimoniales causados a la señora Olga Estella Madrid Carmona.

B. Imputaciones fácticas y jurídicas.

2. Que, en consecuencia, la Nación colombiana (Ministerio de Defensa-Ejército Nacional), deberá cancelar a Fabián Alberto Madrid Carmona, Nelly Benjumea Acevedo y Deisy Alexandra Madrid Benjumea, por concepto de perjuicios morales, la suma que sea equivalente, en moneda legal colombiana, hasta un mil gramos de oro, para cada uno, a la cotización más alta vigente en el mercado por la época de ejecutoria de la sentencia, conforme a la certificación que al efecto expida el Banco de la República.

La demanda le endilga a la Nación colombiana bajo el título jurídico de falla las siguientes imputaciones fácticas:

3. Que, además, la Nación colombiana (Ministerio de Defensa-Ejército Nacional) deberá cancelar la suma de dinero que se determine a favor de la señora Nelly Benjumea Acevedo, por concepto de lucro cesante, en relación a la merma de su capacidad laboral, que le ha quedado a causa de las lesiones sufridas, suma que desde ya se estima no inferior a $ 10.000.000 y que se incrementará en un porcentaje del veinticinco por ciento (25%), correspondiente al concepto de prestaciones sociales, en razón de lo que le correspondería por dicha disminución.

• Militares de civil ingresaron violentamente a la casa sin orden de allanamiento y no mediando flagrancia;

4. Que, en consecuencia, la Nación colombiana (Ministerio de Defensa-Ejército Nacional), deberá cancelar a Nelly Benjumea Acevedo, una suma equivalente al valor de 1.000 gramos de oro, o la suma en pesos colombianos, que en equidad, se considere justa, lo anterior en virtud del perjuicio fisiológico o estético causado a la demandante.

• Dispararon contra la casa de habitación e hirieron a una persona;

5. Que además, la Nación colombiana (Ministerio de Defensa-Ejército Nacional) debe cancelar a Fabián Alberto Madrid Carmona y Nelly Benjumea Acevedo, una suma no inferior a ciento noventa y cinco mil ochocientos pesos M. L., por concepto de daño emergente; suma que será actualizada en lo posible, en razón de las joyas, dinero y otros elementos que fueron hurtados por el Ejército Nacional de Colombia, el 15 de enero de 1994.

• Agredieron físicamente a uno de los moradores; y

Igualmente, se ordenará el pago por el valor que tuviere un contador de la luz y que fue instalado por las Empresas Públicas de Medellín, en la residencia de Fabián Alberto Madrid Carmona y Nelly Benjumea Acevedo.

• Hurtaron unos elementos de la casa.

6. Que además, la Nación colombiana (Ministerio de Defensa-Ejército Nacional), debe cancelar a Olga Estella Madrid Carmona, la suma de quinientos un mil pesos M. L., por concepto de daño emergente, suma que será actualizada al momento del respectivo fallo, teniendo en cuenta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, entre la fecha del 15 de enero de 1994 y la fecha de la sentencia.

Partiendo de esas imputaciones corresponde a la Sala en otro punto de análisis jurídico, concerniente a determinar el régimen jurídico aplicable al hecho que se imputa a la Nación y por tanto se tendrá en cuenta el ordenamiento vigente a la fecha de ocurrencia de los hechos: día 15 de enero de 1994.

7. Que la Nación colombiana (Ministerio de Defensa-Ejército Nacional), dará cumplimiento a la sentencia que en su contra se dicte, en los términos de los artículos 176 y siguientes del Código Contencioso Administrativo.

C. Libertad de domicilio.

8. Que todas las sumas líquidas que se determinen como de cargo de la entidad demandada deberán ser reajustadas conforme al incremento en el índice de precios al consumidor, o al por mayor, sin perjuicio de la causación especial de intereses corrientes y de mora prevista en el artículo 178 del Decreto 1 de 1984” (fls. 23 a 25 cdno. ppal.).

Régimen jurídico aplicable

(...).

La Carta Política de 1991 protege el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, en el inciso primero del artículo 28(1), y lo tiene como manifestación de la libertad personal, en los siguientes términos: “Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley(2) (destacado con negrilla por fuera del texto original).

III. Consideraciones

Tal postulado constitucional se erige en uno de los pilares fundamentales del Estado de derecho, como expresión clara de interdicción de la arbitrariedad, debido a que dentro de la concepción democrática el espacio de habitación, como espacio personal necesario para que el individuo despliegue su autonomía personal y su derecho a la intimidad(3) o privacidad(4), no puede ser registrado sin orden judicial escrita(5). Es por eso que en providencia del constitucionalismo inglés se expresó que “la casa de un hombre es su castillo”(6).

Corresponde a la Sala decidir los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, frente a la sentencia que declaró a la Nación administrativamente responsable de los perjuicios ocasionados a los demandantes con los daños ocurridos en los hechos del 15 de enero de 1994. La demandada pretende la revocatoria del fallo de primera instancia y, en consecuencia, su absolución; y la demandante busca el aumento de las indemnizaciones por todo concepto.

En el artículo 28 constitucional descansa, entonces, toda la carta de derechos del sistema jurídico colombiano, en la medida en que la libertad personal y la inviolabilidad del domicilio son requisitos indispensables para disfrutar de los demás derechos y libertades. Esta condición habilitante de los otros derechos obligó al constituyente de 1991 a ser exigente al momento de permitir su eventual limitación, pues no solo exige el mandamiento escrito de autoridad judicial competente, sino también ordena que tal procedimiento se adelante con arreglo a “las formalidades legales” y “por motivo previamente, definido en la ley”, condiciones que aluden, respectivamente, a la garantía del debido proceso (art. 29 ibíd.) y a la reserva de ley, principios también de estirpe democrática.

Ahora: como en el juicio se trasladaron pruebas de procesos penales, la Sala entrará, en primer lugar, a analizar su aportación y valoración para este nuevo juicio.

Con fundamento en esos principios el legislador y el juez son garantías inequívocas del Estado de derecho contra eventuales abusos por parte de las autoridades administrativas, entre otros; así entonces a la ley se le reservaron las definiciones de las ritualidades procesales y de los motivos y al juez, como autoridad imparcial, también se le reservó la facultad para ordenar la limitación de ese derecho. Es por lo anterior que la Constitución de 1991 privó a las autoridades administrativas de la facultad de registrar domicilios, sin orden previa de la autoridad judicial competente(7).

A. Anotaciones sobre prueba trasladada.

Esa garantía también está prevista en tratados internacionales, entre ellos:

El material probatorio está integrado tanto por medios probatorios practicados en este juicio como otros y trasladados de los procesos penales, de una parte, adelantado ante la Fiscalía 61 Delegada ante las Fuerzas Militares contra Fabián Alberto Madrid Carmona (cdno. 2, anexo 1) y, de otra, seguido por el Juzgado 49 de Instrucción Penal Militar contra el teniente Guillermo Rodríguez Rodríguez (cdno. 3, anexo 2).

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo IX manifiesta: “Toda persona tiene derecho a la inviolabilidad de su domicilio” (Aprobada mediante la Res. XXX, Acta final de la Novena Conferencia Internacional de los Estados Americanos, Bogotá, marzo 30-mayo 2 de 1948)(8).

En materia de pruebas, el Código Contencioso Administrativo dispone que en los juicios seguidos ante esta jurisdicción, de lo Contencioso Administrativa, se aplicarán en cuanto resulten compatibles con sus normas las del procedimiento civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración (art. 168). Y por su parte, la ley procesal civil prevé lo siguiente en relación con las pruebas trasladadas: “ART. 185.—Prueba trasladada. Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella”.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York en su Resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948; en el artículo 12 dispuso: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques” (por su naturaleza no requiere de aprobación ni de ratificación por parte de los Estados miembros de la ONU)(9).

Y en cuando a los procedimientos de contradicción de documentos ese mismo estatuto procesal dispone:

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; en el artículo 17.1 prevé: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación” (Este pacto fue adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión en Nueva York por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 220 —XXI— de 16 de diciembre de 1966, entró en vigor el 23 de marzo de 1976 de conformidad con el artículo 49, fue suscrito por Colombia el 21 de diciembre de 1966, fue aprobado mediante Ley 74 de diciembre 26 de 1968, Diario Oficial 32.682, el depósito de instrumento de ratificación fue el 29 de octubre de 1969 y entró en vigor para Colombia el 3 de enero de 1976)(10).

“ART. 289.—La parte contra quien se presente un documento público o privado, podrá tacharlo de falso en la contestación de la demanda, si se acompañó a esta, y en los demás casos, dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto que ordene tenerlo como prueba, o al día siguiente al en que haya sido aportado en audiencia o diligencia (...).

El Convenio OIT 129 en el artículo 16.2 se regula lo siguiente respecto a la inspección del trabajo en la agricultura: “Los inspectores del trabajo no podrán entrar en el domicilio privado del productor en aplicación de los apartados a) o b) del párrafo 1º del presente artículo, sino con el consentimiento del productor o con una autorización concedida por la autoridad competente (adoptado en jun. 4/69 por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo en su quincuagésima reunión en Ginebra, aprobado por L. 47 de dic. 12/75, D.O. 34.471).

No se admitirá tacha de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisión, o se trate de un documento privado no firmado ni manuscrito por la parte a quien perjudica”.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”; en el artículo 11.2 señala; “Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación” (aprobada en la Conferencia de los Estados Americanos de San José de Costa Rica en nov. 22/69, entró en rigor en jul. 18/78 después de recibirse el depósito del instrumento de ratificación Nº 11 de acuerdo con lo dispuesto por su art. 74.2, fue aprobada según L. 16/72”)(11).

Como en este juicio ambas partes solicitaron al unísono, en la demanda y su contestación, el traslado de la investigación penal adelantada contra el personal militar que intervino en el operativo efectuado el día 15 de enero de 1994, y además no fueron tachados de falsos, podrán valorarse en este proceso, contencioso administrativo, porque se cumplen los requisitos exigidos frente a la prueba trasladada para su oponibilidad.

Convenio sobre los derechos del Niño: en el artículo 16 expresa: “Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación” (adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en nov. 20/89 en Nueva York, aprobada por L. 12 de ene. 22/91, D.O. 39.640).

B. Imputaciones fácticas y jurídicas.

Ese contenido normativo hace parte de lo denominado bloque de constitucionalidad(12) por la jurisprudencia constitucional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 93 constitucional(13).

La demanda le endilga a la Nación colombiana bajo el título jurídico de falla las siguientes imputaciones fácticas:

Conviene destacar que ese “monopolio” o “reserva” judicial como garantía fundamental a favor de la libertad del domicilio, utilizando las expresiones de la Corte Constitucional, tiene excepción de rango constitucional, derivada del contenido de otras de sus normas. Así el artículo 32 ibídem dispone que “El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo persiguieren y se refugiare en su propio domicilio, podrán penetrar en él, para el acto de la aprehensión, si se acogiere a domicilio ajeno, deberá proceder requerimiento al morador” (negrilla por fuera del texto original).

• Militares de civil ingresaron violentamente a la casa sin orden de allanamiento y no mediando flagrancia;

Es entonces la misma Constitución que en el marco de la tutela especial de la libertad de domicilio admite y por excepción el registro sin mandamiento escrito de autoridad judicial competente, en orden a permitir el ingreso coactivo y solo para la aprehensión del delincuente sorprendido en flagrancia.

• Dispararon contra la casa de habitación e hirieron a una persona;

En materia de flagrancia el Consejo de Estado resalta que la jurisprudencia penal(14) ha entendido que ella se configura cuando, entre otros, la persona identificada o por lo menos individualizada es sorprendida y capturada en el momento de cometer delito, a título de autor o de partícipe. Se trata, pues, de situación excepcional que obliga una respuesta pronta de las autoridades, a quienes mal podría exigírseles el lleno de todas las formalidades reseñadas, pues con ello se impediría una eficaz lucha contra el delito. En todo caso, se destaca que esta facultad excepcional de allanar un domicilio sin mediar orden judicial, en hipótesis de flagrancia, está reservada a las autoridades policiales, de manera que los particulares o incluso otra suerte de autoridades no pueden irrumpir en domicilio ajeno aun en la situación reseñada. Así se deduce de una interpretación estricta o restrictiva de la norma transcrita, con base en el indubio pro libertate(15), esto es, que “en caso de dudas prevalece la libertad individual sobre la obligación comunitaria”, y que es justamente la que el operador jurídico debe privilegiar en la medida en que se está en presencia de excepción a un derecho garantizado constitucionalmente(16).

• Agredieron físicamente a uno de los moradores; y

Con esa perspectiva, el Gobierno Nacional en su condición de legislador extraordinario expidió el Decreto-Ley 1.355 de 1970, por el cual se dictaron normas sobre Policía: en el artículo 78, dispuso que “La Policía y los demás funcionarios a quienes la ley faculte expresamente para allanar domicilios o sitios cerrados donde se ejerzan actividades privadas, podrán hacerlo, pero sólo en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley” (resaltado por fuera del texto original). Y en otro artículo destacó: ART. 79.—El mandamiento de registro de domicilio o sitio no abierto al público será la providencia escrita en donde se exprese con la mayor precisión el lugar de que se trate, los fines del registro, el día y la hora para llevarlo a cabo y la facultad de allanar en caso de resistencia(17).

• Hurtaron unos elementos de la casa.

A su vez, el artículo 81 ibídem(18) estatuyó lo subsiguiente al regular el allanamiento para aprehensión de un delincuente sorprendido en flagrancia:

Partiendo de esas imputaciones corresponde a la Sala en otro punto de análisis jurídico, concerniente a determinar el régimen jurídico aplicable al hecho que se imputa a la Nación y por tanto se tendrá en cuenta el ordenamiento vigente a la fecha de ocurrencia de los hechos: día 15 de enero de 1994.

ART. 81.—Modificado por el Decreto 522 de 1971, artículo 111.

C. Libertad de domicilio.

Cuando una persona sea sorprendida en flagrante violación de la ley penal y al ser perseguida por la Policía se refugiare en su propio domicilio, los agentes de la autoridad podrán penetrar inmediatamente en él con el fin de aprehenderlo.

Régimen jurídico aplicable

Si se acoge a domicilio ajeno la Policía podrá penetrar en él, haciendo uso de la fuerza si fuere necesario, sin exhibir mandamiento escrito y previo requerimiento al morador. Si este se opone, podrá ser capturado y conducido ante la autoridad competente para que se le inicie la investigación penal a que haya lugar” (resaltado por fuera del texto original).

La Carta Política de 1991 protege el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, en el inciso primero del artículo 28(1), y lo tiene como manifestación de la libertad personal, en los siguientes términos: “Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley(2) (destacado con negrilla por fuera del texto original).

Posteriormente otras normas materiales de ley, el Decreto-Ley 2700 de 1991 y la Ley 81 de 1993, “Por medio de los cuales se expiden y se reforman las normas de procedimiento penal”, prescribieron:

Tal postulado constitucional se erige en uno de los pilares fundamentales del Estado de derecho, como expresión clara de interdicción de la arbitrariedad, debido a que dentro de la concepción democrática el espacio de habitación, como espacio personal necesario para que el individuo despliegue su autonomía personal y su derecho a la intimidad(3) o privacidad(4), no puede ser registrado sin orden judicial escrita(5). Es por eso que en providencia del constitucionalismo inglés se expresó que “la casa de un hombre es su castillo”(6).

ART. 343.—Allanamiento, procedencia y requisitos. Cuando hubiere serios motivos para presumir que en un bien inmueble, nave o aeronave se encuentre alguna persona contra quien obra orden de captura, o las armas, instrumentos o efectos con que se haya cometido la infracción o que provengan de su ejecución, el funcionario judicial ordenará en providencia motivada, el correspondiente allanamiento y registro.

En el artículo 28 constitucional descansa, entonces, toda la carta de derechos del sistema jurídico colombiano, en la medida en que la libertad personal y la inviolabilidad del domicilio son requisitos indispensables para disfrutar de los demás derechos y libertades. Esta condición habilitante de los otros derechos obligó al constituyente de 1991 a ser exigente al momento de permitir su eventual limitación, pues no solo exige el mandamiento escrito de autoridad judicial competente, sino también ordena que tal procedimiento se adelante con arreglo a “las formalidades legales” y “por motivo previamente, definido en la ley”, condiciones que aluden, respectivamente, a la garantía del debido proceso (art. 29 ibíd.) y a la reserva de ley, principios también de estirpe democrática.

La providencia a que se refiere el inciso anterior no requiere notificación.

Con fundamento en esos principios el legislador y el juez son garantías inequívocas del Estado de derecho contra eventuales abusos por parte de las autoridades administrativas, entre otros; así entonces a la ley se le reservaron las definiciones de las ritualidades procesales y de los motivos y al juez, como autoridad imparcial, también se le reservó la facultad para ordenar la limitación de ese derecho. Es por lo anterior que la Constitución de 1991 privó a las autoridades administrativas de la facultad de registrar domicilios, sin orden previa de la autoridad judicial competente(7).

ART. 344.—Allanamiento sin orden escrita del fiscal. En casos de flagrancia cuando se esté cometiendo un delito en lugar no abierto al público, la Policía judicial podrá ingresar sin orden escrita del fiscal, con la finalidad de impedir que se siga ejecutando el hecho.

Esa garantía también está prevista en tratados internacionales, entre ellos:

Salvo casos de flagrancia, el fiscal o un delegado suyo debe estar presente en los allanamientos(19) (resaltado por fuera del texto original).

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo IX manifiesta: “Toda persona tiene derecho a la inviolabilidad de su domicilio” (Aprobada mediante la Res. XXX, Acta final de la Novena Conferencia Internacional de los Estados Americanos, Bogotá, marzo 30-mayo 2 de 1948)(8).

En tal virtud, si una persona es sorprendida en flagrancia y se refugia en su domicilio, las autoridades de Policía podrán penetrar en él para el (sic) aprehenderlo, y así debe ser pues de lo contrario la medida se tornaría inútil a la espera de la consecución de la orden judicial; ese carácter sorpresivo es, pues, avalado por las normas constitucionales y legales que gobiernan la materia. En suma, por regla general la decisión de efectuar el allanamiento debe ser tomada solo por autoridades judiciales mediante una providencia motivada, sin embargo, la ley —en desarrollo del mandato constitucional— permite que en casos de flagrancia no esté la autoridad judicial presente (CPP, art. 344).

La Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York en su Resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948; en el artículo 12 dispuso: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques” (por su naturaleza no requiere de aprobación ni de ratificación por parte de los Estados miembros de la ONU)(9).

D. Dignidad humana e integridad personal.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; en el artículo 17.1 prevé: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación” (Este pacto fue adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión en Nueva York por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 220 —XXI— de 16 de diciembre de 1966, entró en vigor el 23 de marzo de 1976 de conformidad con el artículo 49, fue suscrito por Colombia el 21 de diciembre de 1966, fue aprobado mediante Ley 74 de diciembre 26 de 1968, Diario Oficial 32.682, el depósito de instrumento de ratificación fue el 29 de octubre de 1969 y entró en vigor para Colombia el 3 de enero de 1976)(10).

El artículo primero de la Constitución, al definir al Estado colombiano como social de derecho, dispuso que nuestro régimen político está fundado en “el respeto de la dignidad humana”; ello significa —y así lo ha entendido la jurisprudencia constitucional—(20) que la dignidad del hombre irradia toda la Carta, al constituirse en “el valor supremo en toda constitución democrática”(21), puesto que se trata a la vez del fundamento del poder político y de un concepto límite al ejercicio del mismo (C.P., art. 5º), al tiempo que legitima todo el catálogo de derechos fundamentales(22), como valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico y razón de ser del mismo. A este respecto Peces-Barba resalta que “la raíz de los derechos fundamentales está en la dignidad humana, que se puede explicar racionalmente como la expresión de las condiciones antropológicas y culturales del hombre que le diferencian de los demás seres”(23) en otras palabras, ser digno significa “que la persona humana por el hecho de tener ontológicamente una superioridad, un rango, una excelencia, tiene cosas suyas que, respecto de otros, son cosas que le son debidas”(24).

El Convenio OIT 129 en el artículo 16.2 se regula lo siguiente respecto a la inspección del trabajo en la agricultura: “Los inspectores del trabajo no podrán entrar en el domicilio privado del productor en aplicación de los apartados a) o b) del párrafo 1º del presente artículo, sino con el consentimiento del productor o con una autorización concedida por la autoridad competente (adoptado en jun. 4/69 por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo en su quincuagésima reunión en Ginebra, aprobado por L. 47 de dic. 12/75, D.O. 34.471).

El principio de la dignidad humana como base indispensable de toda estructura jurídica constitucional(25) y principio orientador de toda interpretación jurídica(26) está íntimamente vinculado con el derecho a la integridad personal(27).

La Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”; en el artículo 11.2 señala; “Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación” (aprobada en la Conferencia de los Estados Americanos de San José de Costa Rica en nov. 22/69, entró en rigor en jul. 18/78 después de recibirse el depósito del instrumento de ratificación Nº 11 de acuerdo con lo dispuesto por su art. 74.2, fue aprobada según L. 16/72”)(11).

Planteadas así las cosas, no sorprende pues que el Consejo de Estado, en vigencia de la Constitución de 1886 a pesar de que esta no preveía positivamente de manera expresa el derecho a la integridad personal, haya condenado a la Nación por casos de tortura y tratos inhumanos, a partir de lo dispuesto en el artículo 16(28).

Convenio sobre los derechos del Niño: en el artículo 16 expresa: “Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación” (adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en nov. 20/89 en Nueva York, aprobada por L. 12 de ene. 22/91, D.O. 39.640).

La Constitución Política de 1991 enmendó esta omisión normativa y en su artículo 12 ordenó que “Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes” (negrilla fuera de texto original), dispositivo constitucional que fue precedido de varios instrumentos internacionales que elevaron el trato “humanitario” a una categoría positiva, vinculante —como se vio— en el orden interno. A este respecto, la Sala destaca las siguientes normas internacionales de derechos humanos(29):

Ese contenido normativo hace parte de lo denominado bloque de constitucionalidad(12) por la jurisprudencia constitucional, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 93 constitucional(13).

Declaración Universal de los Derechos Humanos (Nueva York, dic. 10/48), en el artículo 5º estatuye: “Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes;

Conviene destacar que ese “monopolio” o “reserva” judicial como garantía fundamental a favor de la libertad del domicilio, utilizando las expresiones de la Corte Constitucional, tiene excepción de rango constitucional, derivada del contenido de otras de sus normas. Así el artículo 32 ibídem dispone que “El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo persiguieren y se refugiare en su propio domicilio, podrán penetrar en él, para el acto de la aprehensión, si se acogiere a domicilio ajeno, deberá proceder requerimiento al morador” (negrilla por fuera del texto original).

Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José (San José de Costa Rica, abr. 7/70) que se refiere fundamentalmente a derechos civiles y políticos, en su artículo 5º determina que: 5.1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. 5.2. Nadie puede ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.

Es entonces la misma Constitución que en el marco de la tutela especial de la libertad de domicilio admite y por excepción el registro sin mandamiento escrito de autoridad judicial competente, en orden a permitir el ingreso coactivo y solo para la aprehensión del delincuente sorprendido en flagrancia.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, dic. 16/66), en el artículo 7º prescribe que: Nadie estará sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido a experimentos médicos o científicos;

En materia de flagrancia el Consejo de Estado resalta que la jurisprudencia penal(14) ha entendido que ella se configura cuando, entre otros, la persona identificada o por lo menos individualizada es sorprendida y capturada en el momento de cometer delito, a título de autor o de partícipe. Se trata, pues, de situación excepcional que obliga una respuesta pronta de las autoridades, a quienes mal podría exigírseles el lleno de todas las formalidades reseñadas, pues con ello se impediría una eficaz lucha contra el delito. En todo caso, se destaca que esta facultad excepcional de allanar un domicilio sin mediar orden judicial, en hipótesis de flagrancia, está reservada a las autoridades policiales, de manera que los particulares o incluso otra suerte de autoridades no pueden irrumpir en domicilio ajeno aun en la situación reseñada. Así se deduce de una interpretación estricta o restrictiva de la norma transcrita, con base en el indubio pro libertate(15), esto es, que “en caso de dudas prevalece la libertad individual sobre la obligación comunitaria”, y que es justamente la que el operador jurídico debe privilegiar en la medida en que se está en presencia de excepción a un derecho garantizado constitucionalmente(16).

Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (Nueva York, dic. 10/84), en el artículo 1º establece que: A los efectos de esta convención, se entenderá por el término “tortura” todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla de un acto que haya omitido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a una persona o a otras o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas o que sean inherentes o incidentales a estas (L. 78 de dic. 15/86).

Con esa perspectiva, el Gobierno Nacional en su condición de legislador extraordinario expidió el Decreto-Ley 1.355 de 1970, por el cual se dictaron normas sobre Policía: en el artículo 78, dispuso que “La Policía y los demás funcionarios a quienes la ley faculte expresamente para allanar domicilios o sitios cerrados donde se ejerzan actividades privadas, podrán hacerlo, pero sólo en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley” (resaltado por fuera del texto original). Y en otro artículo destacó: ART. 79.—El mandamiento de registro de domicilio o sitio no abierto al público será la providencia escrita en donde se exprese con la mayor precisión el lugar de que se trate, los fines del registro, el día y la hora para llevarlo a cabo y la facultad de allanar en caso de resistencia(17).

Convenio sobre los Derechos del Niño (Nueva York, nov. 20/89): en el artículo 37 dispone: “Los Estados velarán por que: a) Ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes ...” (adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de nov. 20/89 en Nueva York, aprobada por L. 12 de ene. 22/91, D.O. 39.640).

A su vez, el artículo 81 ibídem(18) estatuyó lo subsiguiente al regular el allanamiento para aprehensión de un delincuente sorprendido en flagrancia:

De lo anterior resulta que la Policía, en el marco del respeto de la dignidad humana y de los derechos fundamentales, solo puede utilizar la fuerza “cuando sea estrictamente necesario” (CNP, art. 29) y para preservar el orden público —entre los medios eficaces— debe escoger “aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes” (CNP, art. 30).

ART. 81.—Modificado por el Decreto 522 de 1971, artículo 111.

De acuerdo con el anterior principio de legalidad sobre allanamiento de domicilio y respeto del derecho a la integridad personal y el valor supremo de la dignidad humana, se examinarán las imputaciones hechas a título de falla que recayeron sobre los hechos de: ingreso violento de militares sin orden de allanamiento y sin mediar flagrancia; disparo contra la casa de habitación de los demandantes; herida de una de las personas habitantes; agresión física a otro de los moradores y hurto de elementos, ocurridos, según se afirma, el día 15 de enero de 1994.

Cuando una persona sea sorprendida en flagrante violación de la ley penal y al ser perseguida por la Policía se refugiare en su propio domicilio, los agentes de la autoridad podrán penetrar inmediatamente en él con el fin de aprehenderlo.

E. Responsabilidad patrimonial.

Si se acoge a domicilio ajeno la Policía podrá penetrar en él, haciendo uso de la fuerza si fuere necesario, sin exhibir mandamiento escrito y previo requerimiento al morador. Si este se opone, podrá ser capturado y conducido ante la autoridad competente para que se le inicie la investigación penal a que haya lugar” (resaltado por fuera del texto original).

En este caso los hechos demandados reprochan la actividad del Ejército Nacional no solo por el operativo ilegal de allanamiento, sino también por uso irregular de las armas. Y si bien por esta última imputación la jurisprudencia aplica, por lo general, el título objetivo por el riesgo creado en la utilización de las armas de dotación oficial, en este caso y en virtud del principio iura novit curia se aplicará el título jurídico de falla debido a que las pruebas son representativas de la falencia administrativa, no solo en el uso del instrumento mencionado sino además en el procedimiento de allanamiento, que se realizó sin base jurídica de habilitación, general (orden de autoridad judicial competente) y excepcional (flagrancia).

Posteriormente otras normas materiales de ley, el Decreto-Ley 2700 de 1991 y la Ley 81 de 1993, “Por medio de los cuales se expiden y se reforman las normas de procedimiento penal”, prescribieron:

1. ¿Conducta falente?

ART. 343.—Allanamiento, procedencia y requisitos. Cuando hubiere serios motivos para presumir que en un bien inmueble, nave o aeronave se encuentre alguna persona contra quien obra orden de captura, o las armas, instrumentos o efectos con que se haya cometido la infracción o que provengan de su ejecución, el funcionario judicial ordenará en providencia motivada, el correspondiente allanamiento y registro.

El material probatorio es indicador de que la Nación (Ministerio de Defensa, Ejército) incurrió en falla del servicio en el operativo adelantado el 15 de enero de 1994 entre las 8 y 9 de la noche en la carrera 77 Nº 115-15 de la ciudad de Medellín; ese material está compuesto, fundamentalmente, de testimonios de presencia y de pruebas documentales.

La providencia a que se refiere el inciso anterior no requiere notificación.

Los testimonios fueron recepcionados a personas que en el momento de ocurrencia del hecho demandado eran los vecinos de los actores y quienes presenciaron el proceder estatal; todos, como ya se verá, son coincidentes en aseverar que miembros del Ejército Nacional sin orden judicial y sin que se hubiera presentado flagrancia además atacaron a bala y allanaron el lugar de habitación de Fabián Alberto Madrid y de la familia de este, hirieron a la esposa y lo maltrataron a él de palabra y con golpes, y que Fabián Madrid. (sic) Disparó en forma sobreviniente a un cabo con la convicción intima de legítima defensa subjetiva, como más adelante se estudiará en el capítulo de nexo de causalidad, en el cual se examinará la providencia penal que lo exoneró.

ART. 344.—Allanamiento sin orden escrita del fiscal. En casos de flagrancia cuando se esté cometiendo un delito en lugar no abierto al público, la Policía judicial podrá ingresar sin orden escrita del fiscal, con la finalidad de impedir que se siga ejecutando el hecho.

La prueba testimonial fue practicada el día 29 de agosto de 1995 ante el comisionado del tribunal, Juzgado Segundo Civil Municipal de Bello (Antioquia):

Salvo casos de flagrancia, el fiscal o un delegado suyo debe estar presente en los allanamientos(19) (resaltado por fuera del texto original).

• Luz Marina Calderón de Escobar: afirmó que ese día estaba en la tienda que está a dos cuadras de donde viven los actores cuando vio que tres hombres atacaban esa casa y mientras ello sucedía el Ejército rodeó la cuadra, observó cómo los mismos golpeaban a Fabián Madrid; precisó que ello ocurrió entre las 8 y 9 de la noche y por espacio de cerca de veinte minutos y que todo lo vio muy claro debido a la buena iluminación; agregó que los soldados no dispararon y que cuidaban a los que atacaban la casa. Al preguntársele por los daños sufridos esa residencia, respondió: “tenía bala por todas partes” y que no vio qué reacción tomó Fabián Madrid frente a ese ataque. Añadió que “cuando se despejó la cosa fui a la casa de ellos y le pregunté que pasó a Graciela la mamá de ellos ( ) me dijo sacaron a Fabián y a Nelly le pegaron un tiro, no la vi pero ella me contó y a los días vi que estaba herida ( ) escuché comentarios que se había perdido una plata ( ) que la chapa la dañaron” (fls. 72 a 74 anverso, cdno. ppal.).

En tal virtud, si una persona es sorprendida en flagrancia y se refugia en su domicilio, las autoridades de Policía podrán penetrar en él para el (sic) aprehenderlo, y así debe ser pues de lo contrario la medida se tornaría inútil a la espera de la consecución de la orden judicial; ese carácter sorpresivo es, pues, avalado por las normas constitucionales y legales que gobiernan la materia. En suma, por regla general la decisión de efectuar el allanamiento debe ser tomada solo por autoridades judiciales mediante una providencia motivada, sin embargo, la ley —en desarrollo del mandato constitucional— permite que en casos de flagrancia no esté la autoridad judicial presente (CPP, art. 344).

• Diego Alexander Durango:

D. Dignidad humana e integridad personal.

Aseguró que el día de los hechos —sábado 15 de enero de 1994— estaba visitando a la novia, quien vive frente a la casa de los Madrid Carmona y por la noche mientras él estaba afuera advirtió: que “bajaban dos hombres acompañados de dos mujeres por la calle 116 llegando a la esquina de la carrera 77 (ciudad de Medellín); se quedaron observando detenidamente la casa de Fabián Alberto Madrid; luego siguieron caminando y a la esquina 115 con cra. 77 sacaron un revólver y empezaron a disparar hacia la casa de Fabián; luego el otro hombre con un fusil también empezó a disparar; el tiroteo duró más o menos diez minutos ( ) salí corriendo para mi casa cuando oí los tiros; luego de que pasaron los tiros estaba la casa del señor Fabián rodeada de soldados; a la señora Nelly la tuvieron que llevar al hospital por un tiro que recibió durante el tiroteo ( ) estas personas se encontraban de civil porque llevan ropa común y corriente, se sabía que eran del Ejército puesto que se mantenían en la base militar que hay en el Barrio Santander; los llegué a ver en la base uniformados después que pasó el tiroteo... (los soldados) unos se encontraban dentro y otros por fuera, estaban sacando al señor Fabián de su casa y lo estaban maltratando, le estaban pegando con las armas ( ) supe que les hicieron un allanamiento ( ); la señora de Fabián estaba sangrando por el tiro que había recibido, forzaron la puerta, no sé si exactamente estaba la niña con ellos al momento de los hechos se llama Deisy Alexandra”; por último agregó que los tiros hicieron varios huecos en las paredes de la casa (fls. 74 anverso a 76 anverso cdno. ppal.).

El artículo primero de la Constitución, al definir al Estado colombiano como social de derecho, dispuso que nuestro régimen político está fundado en “el respeto de la dignidad humana”; ello significa —y así lo ha entendido la jurisprudencia constitucional—(20) que la dignidad del hombre irradia toda la Carta, al constituirse en “el valor supremo en toda constitución democrática”(21), puesto que se trata a la vez del fundamento del poder político y de un concepto límite al ejercicio del mismo (C.P., art. 5º), al tiempo que legitima todo el catálogo de derechos fundamentales(22), como valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico y razón de ser del mismo. A este respecto Peces-Barba resalta que “la raíz de los derechos fundamentales está en la dignidad humana, que se puede explicar racionalmente como la expresión de las condiciones antropológicas y culturales del hombre que le diferencian de los demás seres”(23) en otras palabras, ser digno significa “que la persona humana por el hecho de tener ontológicamente una superioridad, un rango, una excelencia, tiene cosas suyas que, respecto de otros, son cosas que le son debidas”(24).

• Guillermo León Ospina Pérez:

El principio de la dignidad humana como base indispensable de toda estructura jurídica constitucional(25) y principio orientador de toda interpretación jurídica(26) está íntimamente vinculado con el derecho a la integridad personal(27).

Indicó que la noche de los hechos “subía hacia mi casa, de pronto oí unos disparos, cuando yo veo que están disparando unos soldados y también pude observar que un soldado le entrega un fusil a una persona de civil, era un G-3, lo sé porque soy reservista de la Armada Nacional ( ) la casa fue allanada por la misma gente que está disparando ( ). La casa de Fabián sufrió unos impactos de bala en la puerta y en la pared, en la parte de adentro varias balas hicieron daños, como fue un chifonier y un contador, también varias balas atravesaron la puerta. También hubo pérdidas de objetos de la familia de Fabián como una plata, lo sé porque la señora Luz Estella Madrid estaba construyendo en esos días y le había llegado una cantidad de plata por esos días, se perdieron también una joyas, lo sé porque me lo contó la señora Doña Nelly Benjumea ( ) personalmente yo vi que a Fabián lo aporrearon unos militares, porque yo me encontraba a unos setenta metros de la casa, a él le decían cosas; esos atropellos los presenciaron los menores Deisy que tiene como tres o cuatro años”; al preguntársele si vio disparando a personas de civil contra la casa de Fabián, respondió que vio que era un civil pero por el corte de cabello se podría decir que era militar; añadió que a raíz de la muerte del agente de Policía Alberto Gallego, esposo de Olga Estella Madrid Carmona, se presentaron ataques a la casa de Fabián Madrid y que no puede asegurar si Carmona disparó en algún momento para repeler el ataque pues estaba a unos cien metros” (fl. 77 a 78 anverso cdno. ppal.).

Planteadas así las cosas, no sorprende pues que el Consejo de Estado, en vigencia de la Constitución de 1886 a pesar de que esta no preveía positivamente de manera expresa el derecho a la integridad personal, haya condenado a la Nación por casos de tortura y tratos inhumanos, a partir de lo dispuesto en el artículo 16(28).

• Lizardo Zapata Patiño:

La Constitución Política de 1991 enmendó esta omisión normativa y en su artículo 12 ordenó que “Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes” (negrilla fuera de texto original), dispositivo constitucional que fue precedido de varios instrumentos internacionales que elevaron el trato “humanitario” a una categoría positiva, vinculante —como se vio— en el orden interno. A este respecto, la Sala destaca las siguientes normas internacionales de derechos humanos(29):

Expresó que la noche de los hechos cuando jugaba billar y cerca de su casa, oyó unos disparos y corrió hacia el lugar, en la esquina de su casa, cuando “en ese momento me di cuenta que eran los soldados que estaban disparando contra la casa de Fabián Madrid ( ) no sé los motivos, pero había como cuatro uniformados y había como tres de civil. En un momento llegaron como refuerzos del Ejército, como uno o dos de los que llegaron como refuerzos les pasaron los fusiles a los que había de civil, en un momento de esos unos soldados empezaron a gritar que habían herido al cabo, y ahí empezaron los soldados a darle con más ganas a esa casa... Y al momentito la mamá de Fabián... salió por el balcón y gritó que abrieran que eran los soldados, en ese momento abrieron y los soldados entraron por ahí veinte. En ese momento sacaron a Fabián de patas y manos... y se lo llevaron para la base militar... la casa de Fabián tenía huecos por todas partes, como eran tiros de fusil perforaron toda la casa, hasta en la cocina había huecos... lo golpearon (a Fabián) con las culatas de los fusiles, con los pies y lo trataban muy mal ( ) que el Ejército cuando entró volvió la casa patas arriba, dijeron que se había perdido una plata por ahí yo escuché que quinientos mil pesos, porque ellos en esos días iban a vaciar una plancha, y supuestamente esa plata era para eso. Se perdieron también dizque unas joyas de la esposa...”, agregó que la niña Deisy Alexandra Madrid presenció todo, y que la familia Madrid Carmona han sufrido mucho porque tuvieron que cambiarse de casa (fl. 78 anverso a 80 anverso cdno .ppal.).

Declaración Universal de los Derechos Humanos (Nueva York, dic. 10/48), en el artículo 5º estatuye: “Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes;

Otros testimonios se recibieron el día 30 de agosto de 1995 ante el comisionado por el tribunal, Juzgado Segundo Civil Municipal de Bello:

Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José (San José de Costa Rica, abr. 7/70) que se refiere fundamentalmente a derechos civiles y políticos, en su artículo 5º determina que: 5.1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. 5.2. Nadie puede ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.

• María Elena Benjumea Acevedo:

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, dic. 16/66), en el artículo 7º prescribe que: Nadie estará sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido a experimentos médicos o científicos;

Dijo ser hermana de Nelly Benjumea y cuñada de Fabián, afirmó que cuando ella salía de la casa de su suegra vio que “bajaba un hombre armado con dos mujeres; él estaba de civil y las mujeres también; me dirigí a la casa de Fabián, que queda ahí enseguida de mi casa a entregarle a su hija, cuando el tipo se hizo frente de la casa de Fabián; lo señalaron (a Fabián); yo le dije que se entrara; cogí a mi hijo y me fui para mi casa; y cuando yo cerré la puerta oí unos disparos; me fui para el patio de la casa; cuando yo menos pensé había un hombre armado en el patio de la casa amenazándome; no sé si era metralleta o fusil; porque no conozco nada de armas; este hombre me tumbó la puerta de entrada y se entró; se oían muchos disparos en la calle... este hombre estaba de civil no tenía ningún distintivo; este hombre se puso a buscar por toda la casa. Yo me quedé en el patio y el tipo salió y Olga, desde el tercer piso de la casa, me dijo ''tranquilícese que son los soldados''. Yo confiada, me asomé por la puerta del patio que da a la calle 115 y un tipo me amenazó con un arma. Cuando yo salí a la calle vi que sacaban a Fabián de su casa y lo aporreaban muy feo; le daban patadas; con la cacha del fusil lo aporrearon; a la esposa de Fabián, Nelly, la hirieron, le hicieron un tiro en la cadera. Cuando yo salí a la calle vi muchos soldados”; la declarante añadió que luego de llevar a su hermana, Nelly, a urgencias, los soldados casi no la dejan entrar a la casa; “la encontré revolcada, todo tirado, lo mismo la casa de Fabián... se le perdieron a Nelly unas alhajas y una plata que tenía en la nevera para mercar. Los soldados también estuvieron en el tercer piso y de allá también se perdió una plata quinientos mil pesos, esa plata era de Olga Estella Madrid”; aseguró que la pared de la casa de Fabián “la volvieron nada con los tiros”, que la chapa de su casa fue quebrantada, que los militares se llevaron ocho anillos de oro, dos cadenas del mismo material, una argolla de matrimonio, que también se hurtaron un dinero pero que no sabría decir cuánto, que de la casa de Olga Estella Madrid se llevaron quinientos mil pesos que había pedido en préstamo a la Caja Agraria y que todos quedaron traumatizados con los hechos relatados y viven con temor de los soldados; y las personas que le pegaron a Fabián estaban vestidos de soldados, con uniformes y no exhibieron orden de allanamiento (fls. 82 a 83 anverso cdno. ppal.).

Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (Nueva York, dic. 10/84), en el artículo 1º establece que: A los efectos de esta convención, se entenderá por el término “tortura” todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla de un acto que haya omitido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a una persona o a otras o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas o que sean inherentes o incidentales a estas (L. 78 de dic. 15/86).

• María Graciela Carmona de Madrid, quien dijo ser madre de Fabián Madrid Carmona; aseveró que cuando ella estaba en su casa y en el segundo piso, la noche de los hechos, oyó una balacera y, por tanto, subió al tercer piso para ver qué pasaba; se asomó y vio el cerco de soldados y por ello llamó a su hijo Fabián y le dijo: abra la puerta y luego observó como lo golpearon; que del tercer piso se perdieron quinientos mil pesos, que se perdieron unas alhajas: siete u ocho anillos de oro, un reloj, una loción, una pulsera, plata para mercar y agregó que después de tales acontecimientos todos viven muy afectados, especialmente la niña que se atemoriza si ve a un soldado (fls. 83 anverso a 85 cdno. ppal.).

Convenio sobre los Derechos del Niño (Nueva York, nov. 20/89): en el artículo 37 dispone: “Los Estados velarán por que: a) Ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes ...” (adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de nov. 20/89 en Nueva York, aprobada por L. 12 de ene. 22/91, D.O. 39.640).

La Sala observa del contenido de la prueba testimonial que efectivamente fueron demostradas las imputaciones fácticas de ingreso violento a la casa de Fabián Madrid Carmona, sin orden de allanamiento y sin flagrancia; de disparos contra la casa del mismo señor Madrid y de herida de su esposa Nelly Benjumea Acevedo; de agresión física y de palabra de Fabián, como también la herida que sufrió uno de los cabos a manos de Fabián Madrid, hecho respecto del cual fue exonerado por la fiscalía, punto que se estudiará en el capítulo de nexo causal, para descartar tanto la contribución de las víctimas en su propio daño como la exonerante de responsabilidad (en causa ajena).

De lo anterior resulta que la Policía, en el marco del respeto de la dignidad humana y de los derechos fundamentales, solo puede utilizar la fuerza “cuando sea estrictamente necesario” (CNP, art. 29) y para preservar el orden público —entre los medios eficaces— debe escoger “aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes” (CNP, art. 30).

Y tales cualificaciones de irregularidad en el proceder del Ejército resultan de la comparación entre el actuar estatal y el ideal normativo, puesto que los militares atacaron y allanaron, además violentamente, el inmueble de habitación de Fabián Madrid Carmona, pretextando una supuesta agresión que resultó no ser cierta. El relato de los testigos presenciales en el acontecer del hecho demandado es convincente en demostrar que el ataque provino inicialmente de los militares, vestidos de civil; y sin que se hubiese demostrado una conducta causal de la víctima (Fabián y su familia), que diera lugar a encontrar lícita la actuación militar de ataque con armas de fuego, proseguida de ingreso abrupto a la casa de habitación.

De acuerdo con el anterior principio de legalidad sobre allanamiento de domicilio y respeto del derecho a la integridad personal y el valor supremo de la dignidad humana, se examinarán las imputaciones hechas a título de falla que recayeron sobre los hechos de: ingreso violento de militares sin orden de allanamiento y sin mediar flagrancia; disparo contra la casa de habitación de los demandantes; herida de una de las personas habitantes; agresión física a otro de los moradores y hurto de elementos, ocurridos, según se afirma, el día 15 de enero de 1994.

Por lo tanto el ataque con armas de fuego, por parte del Ejército, y desde afuera de la casa de Fabián Madrid y el subsiguiente allanamiento ilícito —desde adentro de la casa— no causado ni en orden judicial (causa legal externa) ni en estado de flagrancia de Fabián Madrid (causa legal excepcional de allanamiento originada en conducta subjetiva de la víctima) permiten calificar jurídicamente como anómalo el proceder administrativo, por desconocimiento de la Constitución Política, en los términos de los artículos 28 y 32.

E. Responsabilidad patrimonial.

Se recaba entonces que como las víctimas no provocaron el actuar estatal, ni existió orden judicial previa ni situación en flagrancia de Fabián Madrid Carmona, el trato recibido por las víctimas, anterior y posterior allanamiento de hecho efectuado no tuvo respaldo jurídico y, en consecuencia, la acción desplegada por los militares es irregular pues constituye ostensible violación de las garantías constitucionales de respeto a la vida, a la integridad personal, a la dignidad y a la libertad de domicilio (arts. 1º, 2º, 12, 28 y 32).

En este caso los hechos demandados reprochan la actividad del Ejército Nacional no solo por el operativo ilegal de allanamiento, sino también por uso irregular de las armas. Y si bien por esta última imputación la jurisprudencia aplica, por lo general, el título objetivo por el riesgo creado en la utilización de las armas de dotación oficial, en este caso y en virtud del principio iura novit curia se aplicará el título jurídico de falla debido a que las pruebas son representativas de la falencia administrativa, no solo en el uso del instrumento mencionado sino además en el procedimiento de allanamiento, que se realizó sin base jurídica de habilitación, general (orden de autoridad judicial competente) y excepcional (flagrancia).

Por lo tanto resulta inadmisible el reproche del demandado al fallo de primera instancia, debido a que el tribunal a quo valoró adecuadamente el material probatorio y concluyó la falla de acuerdo con la transgresión al ordenamiento jurídico constitucional, después de advertir que las víctimas no ocasionaron con sus conductas la acción de los militares.

1. ¿Conducta falente?

2. Daño.

El material probatorio es indicador de que la Nación (Ministerio de Defensa, Ejército) incurrió en falla del servicio en el operativo adelantado el 15 de enero de 1994 entre las 8 y 9 de la noche en la carrera 77 Nº 115-15 de la ciudad de Medellín; ese material está compuesto, fundamentalmente, de testimonios de presencia y de pruebas documentales.

La demanda afirmó que como consecuencia de la conducta estatal los actores padecieron daños moral, fisiológico (hoy llamado por la jurisprudencia como daño a la vida de relación) y material. Pero los actores solo apelaron la negativa al no reconocimiento de los daños materiales. Sin embargo como el demandado apeló lo desfavorable se estudiará si sí se demostraron los daños morales afirmados definidamente por los demandantes.

Los testimonios fueron recepcionados a personas que en el momento de ocurrencia del hecho demandado eran los vecinos de los actores y quienes presenciaron el proceder estatal; todos, como ya se verá, son coincidentes en aseverar que miembros del Ejército Nacional sin orden judicial y sin que se hubiera presentado flagrancia además atacaron a bala y allanaron el lugar de habitación de Fabián Alberto Madrid y de la familia de este, hirieron a la esposa y lo maltrataron a él de palabra y con golpes, y que Fabián Madrid. (sic) Disparó en forma sobreviniente a un cabo con la convicción intima de legítima defensa subjetiva, como más adelante se estudiará en el capítulo de nexo de causalidad, en el cual se examinará la providencia penal que lo exoneró.

a) Daño moral. Se establecieron plenamente varias situaciones, que sumadas evidencian el dolor moral, proveniente de la presión sicológica padecida por algunos de los actores como consecuencia del ataque violento y de las lesiones leves; se recuerda que el tribunal denegó la pretensión indemnizatoria a favor de Olga Madrid Carmona y que no se apeló por esa negativa.

La prueba testimonial fue practicada el día 29 de agosto de 1995 ante el comisionado del tribunal, Juzgado Segundo Civil Municipal de Bello (Antioquia):

Situaciones probadas

• Luz Marina Calderón de Escobar: afirmó que ese día estaba en la tienda que está a dos cuadras de donde viven los actores cuando vio que tres hombres atacaban esa casa y mientras ello sucedía el Ejército rodeó la cuadra, observó cómo los mismos golpeaban a Fabián Madrid; precisó que ello ocurrió entre las 8 y 9 de la noche y por espacio de cerca de veinte minutos y que todo lo vio muy claro debido a la buena iluminación; agregó que los soldados no dispararon y que cuidaban a los que atacaban la casa. Al preguntársele por los daños sufridos esa residencia, respondió: “tenía bala por todas partes” y que no vio qué reacción tomó Fabián Madrid frente a ese ataque. Añadió que “cuando se despejó la cosa fui a la casa de ellos y le pregunté que pasó a Graciela la mamá de ellos ( ) me dijo sacaron a Fabián y a Nelly le pegaron un tiro, no la vi pero ella me contó y a los días vi que estaba herida ( ) escuché comentarios que se había perdido una plata ( ) que la chapa la dañaron” (fls. 72 a 74 anverso, cdno. ppal.).

Primera: relativa a la existencia de la familia Madrid Benjumea, compuesta por Fabián Alberto Madrid y Nelly Benjumea Acevedo, quienes contrajeron matrimonio el 10 de diciembre de 1988; y su hija Deisy Alexandra Madrid Benjumea, que nació el día 11 de septiembre de 1990 (fls. 1 y 4 cdno. ppal.).

• Diego Alexander Durango:

Segunda: atinente a que esas personas convivían bajo un mismo techo cuando fueron atacados por el Ejército Nacional el día 15 de enero de 1994, fecha que permite determinar que para esa época Deisy contaba con 4 años y 4 meses de edad.

Aseguró que el día de los hechos —sábado 15 de enero de 1994— estaba visitando a la novia, quien vive frente a la casa de los Madrid Carmona y por la noche mientras él estaba afuera advirtió: que “bajaban dos hombres acompañados de dos mujeres por la calle 116 llegando a la esquina de la carrera 77 (ciudad de Medellín); se quedaron observando detenidamente la casa de Fabián Alberto Madrid; luego siguieron caminando y a la esquina 115 con cra. 77 sacaron un revólver y empezaron a disparar hacia la casa de Fabián; luego el otro hombre con un fusil también empezó a disparar; el tiroteo duró más o menos diez minutos ( ) salí corriendo para mi casa cuando oí los tiros; luego de que pasaron los tiros estaba la casa del señor Fabián rodeada de soldados; a la señora Nelly la tuvieron que llevar al hospital por un tiro que recibió durante el tiroteo ( ) estas personas se encontraban de civil porque llevan ropa común y corriente, se sabía que eran del Ejército puesto que se mantenían en la base militar que hay en el Barrio Santander; los llegué a ver en la base uniformados después que pasó el tiroteo... (los soldados) unos se encontraban dentro y otros por fuera, estaban sacando al señor Fabián de su casa y lo estaban maltratando, le estaban pegando con las armas ( ) supe que les hicieron un allanamiento ( ); la señora de Fabián estaba sangrando por el tiro que había recibido, forzaron la puerta, no sé si exactamente estaba la niña con ellos al momento de los hechos se llama Deisy Alexandra”; por último agregó que los tiros hicieron varios huecos en las paredes de la casa (fls. 74 anverso a 76 anverso cdno. ppal.).

Tercera: concerniente a la aflicción que padeció esa familia, especialmente como consecuencia de la opresión violenta y sorpresiva de ataque a las personas y sus bienes.

• Guillermo León Ospina Pérez:

Cuarta y última situación: relativa a las lesiones físicas que sufrieron Nelly Benjumea y Fabián Madrid, y la aflicción moral de todos, como consecuencia, directa e indirectas comprobadas, del disparo y de la golpiza.

Indicó que la noche de los hechos “subía hacia mi casa, de pronto oí unos disparos, cuando yo veo que están disparando unos soldados y también pude observar que un soldado le entrega un fusil a una persona de civil, era un G-3, lo sé porque soy reservista de la Armada Nacional ( ) la casa fue allanada por la misma gente que está disparando ( ). La casa de Fabián sufrió unos impactos de bala en la puerta y en la pared, en la parte de adentro varias balas hicieron daños, como fue un chifonier y un contador, también varias balas atravesaron la puerta. También hubo pérdidas de objetos de la familia de Fabián como una plata, lo sé porque la señora Luz Estella Madrid estaba construyendo en esos días y le había llegado una cantidad de plata por esos días, se perdieron también una joyas, lo sé porque me lo contó la señora Doña Nelly Benjumea ( ) personalmente yo vi que a Fabián lo aporrearon unos militares, porque yo me encontraba a unos setenta metros de la casa, a él le decían cosas; esos atropellos los presenciaron los menores Deisy que tiene como tres o cuatro años”; al preguntársele si vio disparando a personas de civil contra la casa de Fabián, respondió que vio que era un civil pero por el corte de cabello se podría decir que era militar; añadió que a raíz de la muerte del agente de Policía Alberto Gallego, esposo de Olga Estella Madrid Carmona, se presentaron ataques a la casa de Fabián Madrid y que no puede asegurar si Carmona disparó en algún momento para repeler el ataque pues estaba a unos cien metros” (fl. 77 a 78 anverso cdno. ppal.).

En relación con el daño moral es pertinente anotar que las lesiones personales también son fuente de reconocimiento del daño moral, tanto para la persona que sufre la lesión (víctima directa) como para aquellos parientes o personas cercanas al lesionado (víctimas indirectas). Y para efectos probatorios, la Sala ha diferenciado entre lesiones graves y lesiones leves(30). En cuanto a las lesiones graves y respecto a la víctima directa la jurisprudencia ha indicado que con la demostración: o de la gravedad de la lesión se deduce la existencia del dolor moral (prueba indirecta) o con la prueba directa del dolor moral; y en lo que atañe con las víctimas indirectas ha estimado que sufren dolor moral cuando o se prueba directamente este dolor o cuando se prueban la gravedad de la lesión de la víctima directa y la condición o de pariente o de persona cercana al lesionado (condición de damnificado). En lo que concierne con las lesiones leves y respecto a la víctima directa la jurisprudencia también ha estimado que la prueba de la lesión es suficiente para deducir el impacto moral o que como todo daño este puede demostrarse directamente; pero respecto a las víctimas indirectas —trátese de parientes o de damnificados— es necesario o probar directamente el daño moral o establecer dos hechos de los cuales se infiere el dolor; son ellos: la lesión leve del lesionado y el parentesco o la condición de damnificado.

• Lizardo Zapata Patiño:

Particularmente, obran en el expediente los siguientes medios de prueba:

Expresó que la noche de los hechos cuando jugaba billar y cerca de su casa, oyó unos disparos y corrió hacia el lugar, en la esquina de su casa, cuando “en ese momento me di cuenta que eran los soldados que estaban disparando contra la casa de Fabián Madrid ( ) no sé los motivos, pero había como cuatro uniformados y había como tres de civil. En un momento llegaron como refuerzos del Ejército, como uno o dos de los que llegaron como refuerzos les pasaron los fusiles a los que había de civil, en un momento de esos unos soldados empezaron a gritar que habían herido al cabo, y ahí empezaron los soldados a darle con más ganas a esa casa... Y al momentito la mamá de Fabián... salió por el balcón y gritó que abrieran que eran los soldados, en ese momento abrieron y los soldados entraron por ahí veinte. En ese momento sacaron a Fabián de patas y manos... y se lo llevaron para la base militar... la casa de Fabián tenía huecos por todas partes, como eran tiros de fusil perforaron toda la casa, hasta en la cocina había huecos... lo golpearon (a Fabián) con las culatas de los fusiles, con los pies y lo trataban muy mal ( ) que el Ejército cuando entró volvió la casa patas arriba, dijeron que se había perdido una plata por ahí yo escuché que quinientos mil pesos, porque ellos en esos días iban a vaciar una plancha, y supuestamente esa plata era para eso. Se perdieron también dizque unas joyas de la esposa...”, agregó que la niña Deisy Alexandra Madrid presenció todo, y que la familia Madrid Carmona han sufrido mucho porque tuvieron que cambiarse de casa (fl. 78 anverso a 80 anverso cdno .ppal.).

Remisión de la paciente Nelly Benjumea por parte del Instituto Metropolitano de Salud, Metrosalud Medellín donde aparece consignado “herida AF (arma de fuego) changón en dorso de tronco en donde se encuentra orificio de entrada y no el de salida, el paciente llega caminando, signos vitales estables 120/80 (fl. 11 cdno. ppal.)

Otros testimonios se recibieron el día 30 de agosto de 1995 ante el comisionado por el tribunal, Juzgado Segundo Civil Municipal de Bello:

Reconocimiento médico practicado a Nelly Benjumea de Madrid, emitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Regional Noroccidente Medellín, expedido el 2 de marzo de 1994, donde aparece que presenta heridas cicatrizadas, glúteas muslo izquierdo y que según historia clínica del Hospital San Vicente de Paúl la paciente presentó herida por proyectil de arma de fuego a nivel de cadera y muslo izquierdo, recuperándose el proyectil subcutáneo en cadera izquierda, con 25 días de incapacidad (fl. 93 cdno. ppal.).

• María Elena Benjumea Acevedo:

Reconocimiento médico practicado a Fabián Alberto Madrid Carmona, emitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Regional Noroccidente Medellín, expedido el 1º de marzo de 1994, donde aparece que todas las lesiones se encuentran cicatrizadas y con incapacidad definitiva de 35 días (fl. 94 cdno. ppal.)

Dijo ser hermana de Nelly Benjumea y cuñada de Fabián, afirmó que cuando ella salía de la casa de su suegra vio que “bajaba un hombre armado con dos mujeres; él estaba de civil y las mujeres también; me dirigí a la casa de Fabián, que queda ahí enseguida de mi casa a entregarle a su hija, cuando el tipo se hizo frente de la casa de Fabián; lo señalaron (a Fabián); yo le dije que se entrara; cogí a mi hijo y me fui para mi casa; y cuando yo cerré la puerta oí unos disparos; me fui para el patio de la casa; cuando yo menos pensé había un hombre armado en el patio de la casa amenazándome; no sé si era metralleta o fusil; porque no conozco nada de armas; este hombre me tumbó la puerta de entrada y se entró; se oían muchos disparos en la calle... este hombre estaba de civil no tenía ningún distintivo; este hombre se puso a buscar por toda la casa. Yo me quedé en el patio y el tipo salió y Olga, desde el tercer piso de la casa, me dijo ''tranquilícese que son los soldados''. Yo confiada, me asomé por la puerta del patio que da a la calle 115 y un tipo me amenazó con un arma. Cuando yo salí a la calle vi que sacaban a Fabián de su casa y lo aporreaban muy feo; le daban patadas; con la cacha del fusil lo aporrearon; a la esposa de Fabián, Nelly, la hirieron, le hicieron un tiro en la cadera. Cuando yo salí a la calle vi muchos soldados”; la declarante añadió que luego de llevar a su hermana, Nelly, a urgencias, los soldados casi no la dejan entrar a la casa; “la encontré revolcada, todo tirado, lo mismo la casa de Fabián... se le perdieron a Nelly unas alhajas y una plata que tenía en la nevera para mercar. Los soldados también estuvieron en el tercer piso y de allá también se perdió una plata quinientos mil pesos, esa plata era de Olga Estella Madrid”; aseguró que la pared de la casa de Fabián “la volvieron nada con los tiros”, que la chapa de su casa fue quebrantada, que los militares se llevaron ocho anillos de oro, dos cadenas del mismo material, una argolla de matrimonio, que también se hurtaron un dinero pero que no sabría decir cuánto, que de la casa de Olga Estella Madrid se llevaron quinientos mil pesos que había pedido en préstamo a la Caja Agraria y que todos quedaron traumatizados con los hechos relatados y viven con temor de los soldados; y las personas que le pegaron a Fabián estaban vestidos de soldados, con uniformes y no exhibieron orden de allanamiento (fls. 82 a 83 anverso cdno. ppal.).

Testimonios sobre el padecimiento de todos los demandantes:

• María Graciela Carmona de Madrid, quien dijo ser madre de Fabián Madrid Carmona; aseveró que cuando ella estaba en su casa y en el segundo piso, la noche de los hechos, oyó una balacera y, por tanto, subió al tercer piso para ver qué pasaba; se asomó y vio el cerco de soldados y por ello llamó a su hijo Fabián y le dijo: abra la puerta y luego observó como lo golpearon; que del tercer piso se perdieron quinientos mil pesos, que se perdieron unas alhajas: siete u ocho anillos de oro, un reloj, una loción, una pulsera, plata para mercar y agregó que después de tales acontecimientos todos viven muy afectados, especialmente la niña que se atemoriza si ve a un soldado (fls. 83 anverso a 85 cdno. ppal.).

Luz Marina Calderón de Escobar afirmó que “moralmente fue muy horrible” y que la familia había quedado impactada con lo que había pasado, que después de lo sucedido la familia Carmona Benjumea “se fue a vivir al último piso de la casa” (fl. 73 anverso cdno. ppal.);

La Sala observa del contenido de la prueba testimonial que efectivamente fueron demostradas las imputaciones fácticas de ingreso violento a la casa de Fabián Madrid Carmona, sin orden de allanamiento y sin flagrancia; de disparos contra la casa del mismo señor Madrid y de herida de su esposa Nelly Benjumea Acevedo; de agresión física y de palabra de Fabián, como también la herida que sufrió uno de los cabos a manos de Fabián Madrid, hecho respecto del cual fue exonerado por la fiscalía, punto que se estudiará en el capítulo de nexo causal, para descartar tanto la contribución de las víctimas en su propio daño como la exonerante de responsabilidad (en causa ajena).

Diego Alexander Durango aseguró que a Nelly tuvieron que llevársela a un hospital por una herida que recibió en el tiroteo, que vio cuando los militares estaban maltratando a Fabián y que vio los golpes que le propinaron en la cara y en el cuerpo (fls. 74 anverso a 76 anverso cdno. ppal.);

Y tales cualificaciones de irregularidad en el proceder del Ejército resultan de la comparación entre el actuar estatal y el ideal normativo, puesto que los militares atacaron y allanaron, además violentamente, el inmueble de habitación de Fabián Madrid Carmona, pretextando una supuesta agresión que resultó no ser cierta. El relato de los testigos presenciales en el acontecer del hecho demandado es convincente en demostrar que el ataque provino inicialmente de los militares, vestidos de civil; y sin que se hubiese demostrado una conducta causal de la víctima (Fabián y su familia), que diera lugar a encontrar lícita la actuación militar de ataque con armas de fuego, proseguida de ingreso abrupto a la casa de habitación.

Guillermo León Ospina Pérez advirtió que Nelly fue herida en el operativo, que vio como los militares “aporrearon” a Fabián y que la familia Madrid Benjumea se vio afectada con lo sucedido pues “ellos primero sí salían mucho a la calle y hacían reuniones en la casa de Fabián, y ahora ya no salen y no volvieron a hacer reuniones en la casa” (fl. 77 a 78 anverso cdno. ppal.);

Por lo tanto el ataque con armas de fuego, por parte del Ejército, y desde afuera de la casa de Fabián Madrid y el subsiguiente allanamiento ilícito —desde adentro de la casa— no causado ni en orden judicial (causa legal externa) ni en estado de flagrancia de Fabián Madrid (causa legal excepcional de allanamiento originada en conducta subjetiva de la víctima) permiten calificar jurídicamente como anómalo el proceder administrativo, por desconocimiento de la Constitución Política, en los términos de los artículos 28 y 32.

Lizardo Zapata Patiño sostuvo que a Fabián lo golpearon “con las culatas de los fusiles, con los pies y lo trataban muy mal”, que lo sacaron “de patas y manos, yo creía que estaba muerto”, que vio cuando la esposa salió herida pues le habían pegado un tiro y que la niña Deisy Alexandra presenció todo y que “ella a los días no podía ver un soldado porque ahí mismo se entraba para la casa de miedo, para mí ese es el principal daño ... ellos han sufrido mucho porque tuvieron que cambiarse de casa, esto es, los del segundo piso para el primero y así, y eso traumatiza a cualquiera. Antes ellos salían más libres, salían separadamente, ahora salen todos juntos, pero antes contratan un carro que los recoja en la casa para poder salir” (fl. 78 anverso a 80 anverso cdno. ppal.);

Se recaba entonces que como las víctimas no provocaron el actuar estatal, ni existió orden judicial previa ni situación en flagrancia de Fabián Madrid Carmona, el trato recibido por las víctimas, anterior y posterior allanamiento de hecho efectuado no tuvo respaldo jurídico y, en consecuencia, la acción desplegada por los militares es irregular pues constituye ostensible violación de las garantías constitucionales de respeto a la vida, a la integridad personal, a la dignidad y a la libertad de domicilio (arts. 1º, 2º, 12, 28 y 32).

María Elena Benjumea Acevedo advirtió que los militares sacaron de su casa a Fabián “y lo aporreaban muy feo, le daban patadas, le daban patadas; con la cacha del fusil lo aporrearon; a la esposa de Fabián, Nelly, la hirieron, le hicieron un tiro en la cadera; y que “la niña Deisy se traumatizó mucho, le cogió odio a los soldados, Nelly se traumatizó por los hechos lo mismo Fabián. Olga Estella también porque a ella le tocó ver todo, todos viven con temor de los soldados, cada vez que se ven pasar por el frente de la casa siempre se entran y que a raíz de lo sucedido se cambiaron de piso (fls. 82 a 83 anverso cdno. ppal.);

Por lo tanto resulta inadmisible el reproche del demandado al fallo de primera instancia, debido a que el tribunal a quo valoró adecuadamente el material probatorio y concluyó la falla de acuerdo con la transgresión al ordenamiento jurídico constitucional, después de advertir que las víctimas no ocasionaron con sus conductas la acción de los militares.

María Graciela Carmona de Madrid señaló que golpearon a su hijo Fabián, hirieron a su nuera Nelly y que después de tales acontecimientos todos viven muy afectados, “uno los ve tristes, como sicosiados (sic), con miedo, porque nunca les había pasado nada así” especialmente la niña que se atemoriza si ve a un soldado “y dice que corran porque ahí vienen los soldados y que son muy malos” y que por lo mismo cambiaron de residencia (fls. 83 anverso a 85 cdno. ppal.).

2. Daño.

Las declaraciones de los testigos dan cuenta del daño moral padecido por los demandantes, el cual resulta de la situación de angustia, el dolor y la presión sicológica que tuvieron que soportar con ocasión del arbitrario operativo. El dicho de los testigos también prueba que la niña Deisy presenció todo, lo cual sin duda comporta un daño moral que —como relataron los declarantes— le ha llevado a tener una imagen negativa de los militares.

La demanda afirmó que como consecuencia de la conducta estatal los actores padecieron daños moral, fisiológico (hoy llamado por la jurisprudencia como daño a la vida de relación) y material. Pero los actores solo apelaron la negativa al no reconocimiento de los daños materiales. Sin embargo como el demandado apeló lo desfavorable se estudiará si sí se demostraron los daños morales afirmados definidamente por los demandantes.

No queda duda entonces que los hechos en los cuales se sustentó en la demanda la afirmación definida, y sujeta a prueba (CPC, art. 177), de dolor moral fueron acreditados plenamente.

a) Daño moral. Se establecieron plenamente varias situaciones, que sumadas evidencian el dolor moral, proveniente de la presión sicológica padecida por algunos de los actores como consecuencia del ataque violento y de las lesiones leves; se recuerda que el tribunal denegó la pretensión indemnizatoria a favor de Olga Madrid Carmona y que no se apeló por esa negativa.

b) Daño material: La demanda afirmó pérdida de bienes muebles (“Un frasco de loción noches de caro, con valor de $ 11.800; una argolla de matrimonio que en 1989 costó $ 30.000; ocho anillos de mujer comprados durante la época de noviazgo con un valor aproximado de $ 56.000; dos cadenas de oro, una de valor por $ 15.000 y la otra por $ 17.000, una pulsera de oro por valor de $ 12.000; la suma de $ 26.000 en efectivo que estaban destinados para el mercado y se encontraban encima de la nevera; $ 10.000 que se llevaron de una billetera; un reloj Casio avaluado en $ 18.000, reventaron además, dos chapas y al contador de la luz le dieron un tiro; todo esto ocurrió en el primer piso, en la casa de Fabián Alberto Madrid Carmona; en el tercer piso, en la casa de la señora Olga Estella Madrid Carmona, se hurtaron la suma de quinientos mil pesos m.I. en efectivo, que la madre de esta había retirado el día jueves para que aquella pagara materiales el lunes siguiente; la suma de mil pesos que se encontraron dentro de un vaso encima de la nevera; en el segundo piso a Hernán de Jesús Madrid Carmona le reventaron la puerta de acceso, hecho 12. y daño del contador de energía. La Sala observa que la demanda si bien describió esos bienes, de una parte, la prueba testimonial que se practicó para ese objeto y en lo que concierne con la pérdida de bienes solo se limitó a relatar de oídas esa pérdida sin referente alguno a la preexistencia de los bienes; y de otra parte, que las fotografías allegadas con la demanda y que se afirman corresponden a la casa de habitación de los actores (fls. 14 y 15 cdno. ppal.) no pueden tenerse como demostrativas del daño ocasionado a ella, por disparo de balas, por lo siguiente: Al respecto la Sala advierte:

Situaciones probadas

En primer lugar, que las fotografías aportadas por la parte actora se presumen documentos auténticos de conformidad con lo previsto en el artículo 25 del Decreto-Ley 2651 de 1991 según el cual “Los documentos presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial, tuvieron o no como destino servir de prueba se reputarán auténticos sin necesidad de presentación personal ni autenticación ( )”.

Primera: relativa a la existencia de la familia Madrid Benjumea, compuesta por Fabián Alberto Madrid y Nelly Benjumea Acevedo, quienes contrajeron matrimonio el 10 de diciembre de 1988; y su hija Deisy Alexandra Madrid Benjumea, que nació el día 11 de septiembre de 1990 (fls. 1 y 4 cdno. ppal.).

En segundo lugar, que la sola presunción de autenticidad de las fotografías no define las situaciones de tiempo y modo de lo que ellas representan, por cuanto la fecha cierta de un documento privado, respecto de terceros, se cuenta, según términos del artículo 280 del Código de Procedimiento Civil, a partir de uno de los siguientes hechos: o por el fallecimiento de alguno de los que lo han firmado, o desde el día en que ha sido inscrito en un registro público o en que conste haberse aportado al proceso, o en que haya tomado razón de él un funcionario competente en su carácter de tal, o desde que haya ocurrido otro hecho que le permita al juez adquirir certeza de su existencia.

Segunda: atinente a que esas personas convivían bajo un mismo techo cuando fueron atacados por el Ejército Nacional el día 15 de enero de 1994, fecha que permite determinar que para esa época Deisy contaba con 4 años y 4 meses de edad.

En tercer lugar, la justicia con base en la doctrina, como mecanismo auxiliar en la administración de justicia, ha acogido el estudio doctrinal sobre el valor probatorio de las fotografías como documentos representativos que son; dice que las fotografías de personas, cosas, predios, etc., sirve para probar el estado de hecho que existía al momento de haber sido tomadas, de acuerdo con la libre crítica que de ellas haga el juez y que son un valioso auxiliar de la prueba testimonial, cuando el testigo reconoce en ella o en ellas el lugar o la cosa que dice haber conocido(31).

Tercera: concerniente a la aflicción que padeció esa familia, especialmente como consecuencia de la opresión violenta y sorpresiva de ataque a las personas y sus bienes.

Sin embargo en el caso la fecha cierta de las fotografías, se presume, es del día de presentación de la demanda 17 de marzo de 1994, cuando fueron allegadas de acuerdo con el artículo 280 ibídem, es decir que son posteriores al día de ocurrencia del hecho demandado, 15 de enero del mismo año, y además los testigos no reconocieron en ellas el verdadero estado de daño de la casa de habitación de los demandantes.

Cuarta y última situación: relativa a las lesiones físicas que sufrieron Nelly Benjumea y Fabián Madrid, y la aflicción moral de todos, como consecuencia, directa e indirectas comprobadas, del disparo y de la golpiza.

Pero en lo que atañe con la pérdida del contador de energía y como bien lo afirma la procuraduría, sí se probó su avería y el valor de su reposición, con documento público emanado de Empresas Públicas de Medellín, y remitido al Tribunal Administrativo de Antioquia, en el cual se informa que el 15 de febrero de 1994 el medidor se retiró y como resultó inservible, fue reemplazado por uno nuevo, y que “El valor de la reposición fue facturado a la instalación así: Valor calibración: $ 2.196 valor contador de energía $ 33.624” (fl. 69 cdno. ppal.), los testimonios también son indicativos de ese daño (declaración de María Elena Benjumea Acevedo, fl. 83).

En relación con el daño moral es pertinente anotar que las lesiones personales también son fuente de reconocimiento del daño moral, tanto para la persona que sufre la lesión (víctima directa) como para aquellos parientes o personas cercanas al lesionado (víctimas indirectas). Y para efectos probatorios, la Sala ha diferenciado entre lesiones graves y lesiones leves(30). En cuanto a las lesiones graves y respecto a la víctima directa la jurisprudencia ha indicado que con la demostración: o de la gravedad de la lesión se deduce la existencia del dolor moral (prueba indirecta) o con la prueba directa del dolor moral; y en lo que atañe con las víctimas indirectas ha estimado que sufren dolor moral cuando o se prueba directamente este dolor o cuando se prueban la gravedad de la lesión de la víctima directa y la condición o de pariente o de persona cercana al lesionado (condición de damnificado). En lo que concierne con las lesiones leves y respecto a la víctima directa la jurisprudencia también ha estimado que la prueba de la lesión es suficiente para deducir el impacto moral o que como todo daño este puede demostrarse directamente; pero respecto a las víctimas indirectas —trátese de parientes o de damnificados— es necesario o probar directamente el daño moral o establecer dos hechos de los cuales se infiere el dolor; son ellos: la lesión leve del lesionado y el parentesco o la condición de damnificado.

Por otro lado la Sala observa que en el proceso aparece otro medio de prueba sobre daño que no fue enunciado en la demanda, y por lo mismo no puede ser objeto de la pretensión indemnizatoria porque en esta no tuvo alcance; ella es la copia autenticada de los gastos por urgencias por valor de $ 5.000 del Instituto Metropolitano de Salud, Metrosalud, y una fórmula de la Fundación Hospitalaria de San Vicente de Paúl (fl. 10 cdno. ppal.).

Particularmente, obran en el expediente los siguientes medios de prueba:

En conclusión se establecieron el daño moral y el daño emergente solo por la pérdida del contador eléctrico.

Remisión de la paciente Nelly Benjumea por parte del Instituto Metropolitano de Salud, Metrosalud Medellín donde aparece consignado “herida AF (arma de fuego) changón en dorso de tronco en donde se encuentra orificio de entrada y no el de salida, el paciente llega caminando, signos vitales estables 120/80 (fl. 11 cdno. ppal.)

3. Nexo de causalidad.

Reconocimiento médico practicado a Nelly Benjumea de Madrid, emitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Regional Noroccidente Medellín, expedido el 2 de marzo de 1994, donde aparece que presenta heridas cicatrizadas, glúteas muslo izquierdo y que según historia clínica del Hospital San Vicente de Paúl la paciente presentó herida por proyectil de arma de fuego a nivel de cadera y muslo izquierdo, recuperándose el proyectil subcutáneo en cadera izquierda, con 25 días de incapacidad (fl. 93 cdno. ppal.).

La Sala retomará el análisis que de forma simplificada efectuó en el capítulo de falla, cuando estudió en breve la conducta de Fabián Madrid Carmona, debido a que la Nación en la contestación de la demanda solicitó práctica de pruebas para demostrar que el hecho ocurrido el día 15 de enero de 1994 tuvo su causa en la conducta de flagrancia del señor Madrid. Y se remonta, nuevamente, en el análisis para resaltar que esa víctima no desencadenó ni física ni jurídicamente el comportamiento falente del demandado.

Reconocimiento médico practicado a Fabián Alberto Madrid Carmona, emitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Regional Noroccidente Medellín, expedido el 1º de marzo de 1994, donde aparece que todas las lesiones se encuentran cicatrizadas y con incapacidad definitiva de 35 días (fl. 94 cdno. ppal.)

Debe recordarse que la prueba testimonial analizada en el capítulo de conducta falente se probó que uno de los miembros del Ejército, un cabo, fue lesionado; y que con prueba documental se estableció que tal circunstancia de lesión de un agente del Estado obligó a que se adelantara una investigación penal contra el señor Fabián Madrid Carmona; al respecto reposa copia auténtica de la providencia dictada por la Fiscalía Delegada 61 de Medellín el 6 de noviembre de 1996, en la cual se precluyó la investigación; para ello esta autoridad judicial determinó lo subsiguiente:

Testimonios sobre el padecimiento de todos los demandantes:

“Con el recaudo probatorio se estableció que miembros del Ejército Nacional, en forma irregular ingresaron a la residencia del sindicado pero antes hubo disparos desde el interior y exterior de esta casa, y fruto de esos disparos resultaron lesionados el oficial del Ejército Jorge Bertulfo Sánchez Torres y la señora Nelly Benjumea Acevedo, esposa del sindicado... se deduce del plenario que le han dado muerte violenta ya a dos seres queridos del sindicado, su hermano y su cuñado, ambos laboraban en la Policía Nacional, lo que al parecer lo enfrentó con la banda conocida como los de la Cancha de la Tinaja, o de los Mesa, que según Madrid Carmona, fueron los autores de las muertes acabadas de mencionar; existía pues, un enfrentamiento grave entre Fabián Alberto Madrid y los integrantes de la citada supuesta banda. Se constató en el expediente que los militares que estaban vestidos de civil, al ser observados por el sindicado, sus familiares y vecinos, estaban acompañados por dos sobrinas de “Los Mesas”, como estos se hallaban armados y no vestían sus prendas militares, al disparar hacia la residencia del encartado, se traducía en un claro ataque que tenía que ser repelido por Fabián Alberto, pues era apenas lógico que se sintiera amenazado y tratara de defenderse, más aún cuando los miembros de la Fuerza Pública no podían identificarse por sus uniformes, la conducta desplegada por el sindicado que le causó un lesionamiento (sic) al suboficial del Ejército Jorge Bertulfo Sánchez Torres, está más que justificada de acuerdo a los parámetros del artículo 29 del Código Penal, que simple y llanamente estaba ejerciendo el derecho a defenderse de un procedimiento que fue abiertamente arbitrario por parte de los militares, que le costó igualmente una lesión a la esposa del sindicado, quien con mayor razón buscó ante ese hecho defenderse, razón más que suficiente para que por este cargo de lesiones personales también se precluya la investigación” (fls. 129 a 136 cdno. ppal.).

Luz Marina Calderón de Escobar afirmó que “moralmente fue muy horrible” y que la familia había quedado impactada con lo que había pasado, que después de lo sucedido la familia Carmona Benjumea “se fue a vivir al último piso de la casa” (fl. 73 anverso cdno. ppal.);

Y esa decisión judicial penal surte efectos indiscutibles en el presente juicio. En efecto, la justicia penal ya juzgó el tema de la “culpabilidad” del señor Fabián Madrid en relación con el daño producido en el bien jurídico de la vida del cabo Jorge Bertulfo Sandez (sic) Torres, y concluyó que este estaba incurso en una causal de justificación de su conducta consistente en la legítima defensa subjetiva.

Diego Alexander Durango aseguró que a Nelly tuvieron que llevársela a un hospital por una herida que recibió en el tiroteo, que vio cuando los militares estaban maltratando a Fabián y que vio los golpes que le propinaron en la cara y en el cuerpo (fls. 74 anverso a 76 anverso cdno. ppal.);

Con el fin de ilustrar este punto jurídico la Sala se remitirá a las anotaciones efectuadas por la doctrina colombiana(32):

Guillermo León Ospina Pérez advirtió que Nelly fue herida en el operativo, que vio como los militares “aporrearon” a Fabián y que la familia Madrid Benjumea se vio afectada con lo sucedido pues “ellos primero sí salían mucho a la calle y hacían reuniones en la casa de Fabián, y ahora ya no salen y no volvieron a hacer reuniones en la casa” (fl. 77 a 78 anverso cdno. ppal.);

“( ) En primer lugar, digamos que cuando una conducta susceptible de enmarcarse dentro de un delito penal es también y únicamente violatoria de una obligación contractual de medio, o da origen exclusivamente a una responsabilidad civil extracontractual con culpa probada del artículo 2341 (es decir en aquellos casos en que tanto el ilícito penal como el civil se fundamentan necesariamente en la culpa probada) el juez civil está completamente ligado a lo que sobre la culpabilidad afirme o niegue el juez penal. Así sucede no solo cuando la sentencia penal sea condenatoria, sino también cuando ella sea absolutoria por ausencia de culpa. Ello ocurrirá, por ejemplo con la responsabilidad civil contractual o extracontractual de los médicos, en caso de lesiones personales o muerte del paciente. En este ejemplo tanto la responsabilidad penal como la civil del médico, comprenden tanto el comportamiento doloso o culposo del agente, y requieren ambos que se demuestre la culpabilidad del mismo. Y si el juez penal la afirmó o la negó, el juez civil no puede entrar a discutir esa decisión de la justicia penal, así la demanda por la conducta del médico se inicie contra su civilmente responsable. El juez civil debe respetar y no contradecir lo decidido por el juez penal, en lo relativo a la existencia del hecho, del nexo causal y de la culpabilidad ( )”.

Lizardo Zapata Patiño sostuvo que a Fabián lo golpearon “con las culatas de los fusiles, con los pies y lo trataban muy mal”, que lo sacaron “de patas y manos, yo creía que estaba muerto”, que vio cuando la esposa salió herida pues le habían pegado un tiro y que la niña Deisy Alexandra presenció todo y que “ella a los días no podía ver un soldado porque ahí mismo se entraba para la casa de miedo, para mí ese es el principal daño ... ellos han sufrido mucho porque tuvieron que cambiarse de casa, esto es, los del segundo piso para el primero y así, y eso traumatiza a cualquiera. Antes ellos salían más libres, salían separadamente, ahora salen todos juntos, pero antes contratan un carro que los recoja en la casa para poder salir” (fl. 78 anverso a 80 anverso cdno. ppal.);

El Consejo de Estado reitera así su posición; entre otras puede verse la sentencia proferida el día 26 de junio de 2003, expediente 13.689.

María Elena Benjumea Acevedo advirtió que los militares sacaron de su casa a Fabián “y lo aporreaban muy feo, le daban patadas, le daban patadas; con la cacha del fusil lo aporrearon; a la esposa de Fabián, Nelly, la hirieron, le hicieron un tiro en la cadera; y que “la niña Deisy se traumatizó mucho, le cogió odio a los soldados, Nelly se traumatizó por los hechos lo mismo Fabián. Olga Estella también porque a ella le tocó ver todo, todos viven con temor de los soldados, cada vez que se ven pasar por el frente de la casa siempre se entran y que a raíz de lo sucedido se cambiaron de piso (fls. 82 a 83 anverso cdno. ppal.);

Es importante advertir que, aun en el evento en que la víctima hubiera propiciado el operativo por mediar un evento de flagrancia, los militares no tenían la facultad legal para ingresar a su domicilio, debido a que esta facultad excepcional de allanar un domicilio sin mandato judicial previo está reservada a las autoridades de policía tal y como se explicó en el principio de legalidad arriba expuesto (criterio favor libertatis, D.L. 1.355/70, por el cual se dictaron normas sobre Policía, arts. 78 y 81 y CPP, —D.L. 2700/91 y la L. 81/93— art. 344).

María Graciela Carmona de Madrid señaló que golpearon a su hijo Fabián, hirieron a su nuera Nelly y que después de tales acontecimientos todos viven muy afectados, “uno los ve tristes, como sicosiados (sic), con miedo, porque nunca les había pasado nada así” especialmente la niña que se atemoriza si ve a un soldado “y dice que corran porque ahí vienen los soldados y que son muy malos” y que por lo mismo cambiaron de residencia (fls. 83 anverso a 85 cdno. ppal.).

El demandado, en el recurso, cita una providencia de la Corte Suprema de Justicia (sent. de ago. 19/97, Rad. 9602) donde esa corporación señala los presupuestos para que se presente la flagrancia, la Sala no entra a analizar lo expuesto por la jurisprudencia penal porque lo allí reseñado está en perfecta consonancia con lo expresado líneas arriba, y porque además —se recuerda al recurrente— no se está delante de la averiguación de un delito por lo que no se puede entrar a realizar un estudio más a fondo, máxime cuando la fiscalía —como se vio— decidió el asunto a favor de Fabián Madrid Carmona.

Las declaraciones de los testigos dan cuenta del daño moral padecido por los demandantes, el cual resulta de la situación de angustia, el dolor y la presión sicológica que tuvieron que soportar con ocasión del arbitrario operativo. El dicho de los testigos también prueba que la niña Deisy presenció todo, lo cual sin duda comporta un daño moral que —como relataron los declarantes— le ha llevado a tener una imagen negativa de los militares.

Por último, el demandado también cita jurisprudencia del Consejo de Estado, en la que se señala que la víctima tiene el deber jurídico de soportar ciertos daños y que por tanto la administración no está en obligación de repararlo y alude a hipótesis de allanamiento, providencia que en nada contradice lo aquí expuesto pues justamente el allanamiento del domicilio es admisible pero solamente en los supuestos previstos en la Constitución y la ley, circunstancia que como se probó no se presentó en este evento.

No queda duda entonces que los hechos en los cuales se sustentó en la demanda la afirmación definida, y sujeta a prueba (CPC, art. 177), de dolor moral fueron acreditados plenamente.

E. Perjuicios.

b) Daño material: La demanda afirmó pérdida de bienes muebles (“Un frasco de loción noches de caro, con valor de $ 11.800; una argolla de matrimonio que en 1989 costó $ 30.000; ocho anillos de mujer comprados durante la época de noviazgo con un valor aproximado de $ 56.000; dos cadenas de oro, una de valor por $ 15.000 y la otra por $ 17.000, una pulsera de oro por valor de $ 12.000; la suma de $ 26.000 en efectivo que estaban destinados para el mercado y se encontraban encima de la nevera; $ 10.000 que se llevaron de una billetera; un reloj Casio avaluado en $ 18.000, reventaron además, dos chapas y al contador de la luz le dieron un tiro; todo esto ocurrió en el primer piso, en la casa de Fabián Alberto Madrid Carmona; en el tercer piso, en la casa de la señora Olga Estella Madrid Carmona, se hurtaron la suma de quinientos mil pesos m.I. en efectivo, que la madre de esta había retirado el día jueves para que aquella pagara materiales el lunes siguiente; la suma de mil pesos que se encontraron dentro de un vaso encima de la nevera; en el segundo piso a Hernán de Jesús Madrid Carmona le reventaron la puerta de acceso, hecho 12. y daño del contador de energía. La Sala observa que la demanda si bien describió esos bienes, de una parte, la prueba testimonial que se practicó para ese objeto y en lo que concierne con la pérdida de bienes solo se limitó a relatar de oídas esa pérdida sin referente alguno a la preexistencia de los bienes; y de otra parte, que las fotografías allegadas con la demanda y que se afirman corresponden a la casa de habitación de los actores (fls. 14 y 15 cdno. ppal.) no pueden tenerse como demostrativas del daño ocasionado a ella, por disparo de balas, por lo siguiente: Al respecto la Sala advierte:

1. Morales.

En primer lugar, que las fotografías aportadas por la parte actora se presumen documentos auténticos de conformidad con lo previsto en el artículo 25 del Decreto-Ley 2651 de 1991 según el cual “Los documentos presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial, tuvieron o no como destino servir de prueba se reputarán auténticos sin necesidad de presentación personal ni autenticación ( )”.

Para el Consejo de Estado es de recibo la fijación de indemnización de perjuicios morales que efectuó el tribunal; así:

En segundo lugar, que la sola presunción de autenticidad de las fotografías no define las situaciones de tiempo y modo de lo que ellas representan, por cuanto la fecha cierta de un documento privado, respecto de terceros, se cuenta, según términos del artículo 280 del Código de Procedimiento Civil, a partir de uno de los siguientes hechos: o por el fallecimiento de alguno de los que lo han firmado, o desde el día en que ha sido inscrito en un registro público o en que conste haberse aportado al proceso, o en que haya tomado razón de él un funcionario competente en su carácter de tal, o desde que haya ocurrido otro hecho que le permita al juez adquirir certeza de su existencia.

— Fabián Alberto Madrid Carmona, 500 gramos de oro.

En tercer lugar, la justicia con base en la doctrina, como mecanismo auxiliar en la administración de justicia, ha acogido el estudio doctrinal sobre el valor probatorio de las fotografías como documentos representativos que son; dice que las fotografías de personas, cosas, predios, etc., sirve para probar el estado de hecho que existía al momento de haber sido tomadas, de acuerdo con la libre crítica que de ellas haga el juez y que son un valioso auxiliar de la prueba testimonial, cuando el testigo reconoce en ella o en ellas el lugar o la cosa que dice haber conocido(31).

— Nelly Benjumea Acevedo, 500 gramos de oro.

Sin embargo en el caso la fecha cierta de las fotografías, se presume, es del día de presentación de la demanda 17 de marzo de 1994, cuando fueron allegadas de acuerdo con el artículo 280 ibídem, es decir que son posteriores al día de ocurrencia del hecho demandado, 15 de enero del mismo año, y además los testigos no reconocieron en ellas el verdadero estado de daño de la casa de habitación de los demandantes.

— Deisy Alejandra Madrid Benjumea, 500 gramos de oro.

Pero en lo que atañe con la pérdida del contador de energía y como bien lo afirma la procuraduría, sí se probó su avería y el valor de su reposición, con documento público emanado de Empresas Públicas de Medellín, y remitido al Tribunal Administrativo de Antioquia, en el cual se informa que el 15 de febrero de 1994 el medidor se retiró y como resultó inservible, fue reemplazado por uno nuevo, y que “El valor de la reposición fue facturado a la instalación así: Valor calibración: $ 2.196 valor contador de energía $ 33.624” (fl. 69 cdno. ppal.), los testimonios también son indicativos de ese daño (declaración de María Elena Benjumea Acevedo, fl. 83).

Sin embargo como la Sala reconsideró su jurisprudencia sobre medición en gramos oro el perjuicio moral, se acogerá el nuevo criterio para estimar la indemnización en salarios mínimos legales mensuales, que se convierten a pesos colombianos:

Por otro lado la Sala observa que en el proceso aparece otro medio de prueba sobre daño que no fue enunciado en la demanda, y por lo mismo no puede ser objeto de la pretensión indemnizatoria porque en esta no tuvo alcance; ella es la copia autenticada de los gastos por urgencias por valor de $ 5.000 del Instituto Metropolitano de Salud, Metrosalud, y una fórmula de la Fundación Hospitalaria de San Vicente de Paúl (fl. 10 cdno. ppal.).

• A Fabián Alberto Madrid Carmona: $ 17.900.000.

En conclusión se establecieron el daño moral y el daño emergente solo por la pérdida del contador eléctrico.

• A Nelly Benjumea Acevedo: $ 17.900.000.

3. Nexo de causalidad.

• A su hija Deisy Alejandra Madrid Benjumea: $ 17.900.000.

La Sala retomará el análisis que de forma simplificada efectuó en el capítulo de falla, cuando estudió en breve la conducta de Fabián Madrid Carmona, debido a que la Nación en la contestación de la demanda solicitó práctica de pruebas para demostrar que el hecho ocurrido el día 15 de enero de 1994 tuvo su causa en la conducta de flagrancia del señor Madrid. Y se remonta, nuevamente, en el análisis para resaltar que esa víctima no desencadenó ni física ni jurídicamente el comportamiento falente del demandado.

2. Material.

Debe recordarse que la prueba testimonial analizada en el capítulo de conducta falente se probó que uno de los miembros del Ejército, un cabo, fue lesionado; y que con prueba documental se estableció que tal circunstancia de lesión de un agente del Estado obligó a que se adelantara una investigación penal contra el señor Fabián Madrid Carmona; al respecto reposa copia auténtica de la providencia dictada por la Fiscalía Delegada 61 de Medellín el 6 de noviembre de 1996, en la cual se precluyó la investigación; para ello esta autoridad judicial determinó lo subsiguiente:

Como ya se advirtió en el capítulo de daño la Sala, a diferencia del tribunal, encontró probado el hecho de pérdida del contador de electricidad y la reposición del mismo para el día 15 de febrero de 1994, el mes siguiente a la ocurrencia del hecho demandado; así lo destacó la procuradora quinta de la corporación. Se reitera que tal hecho se demostró con testimonios y documento público emanado de Empresas Públicas de Medellín, y remitido al Tribunal Administrativo de Antioquia, en el cual se informó entre otros que el valor correspondió en esa época a la suma de dos conceptos: calibración: $ 2.196 y reemplazo del contador de energía $ 33.624”, para un total de $ 35.820 (fl. 69 cdno. ppal.).

“Con el recaudo probatorio se estableció que miembros del Ejército Nacional, en forma irregular ingresaron a la residencia del sindicado pero antes hubo disparos desde el interior y exterior de esta casa, y fruto de esos disparos resultaron lesionados el oficial del Ejército Jorge Bertulfo Sánchez Torres y la señora Nelly Benjumea Acevedo, esposa del sindicado... se deduce del plenario que le han dado muerte violenta ya a dos seres queridos del sindicado, su hermano y su cuñado, ambos laboraban en la Policía Nacional, lo que al parecer lo enfrentó con la banda conocida como los de la Cancha de la Tinaja, o de los Mesa, que según Madrid Carmona, fueron los autores de las muertes acabadas de mencionar; existía pues, un enfrentamiento grave entre Fabián Alberto Madrid y los integrantes de la citada supuesta banda. Se constató en el expediente que los militares que estaban vestidos de civil, al ser observados por el sindicado, sus familiares y vecinos, estaban acompañados por dos sobrinas de “Los Mesas”, como estos se hallaban armados y no vestían sus prendas militares, al disparar hacia la residencia del encartado, se traducía en un claro ataque que tenía que ser repelido por Fabián Alberto, pues era apenas lógico que se sintiera amenazado y tratara de defenderse, más aún cuando los miembros de la Fuerza Pública no podían identificarse por sus uniformes, la conducta desplegada por el sindicado que le causó un lesionamiento (sic) al suboficial del Ejército Jorge Bertulfo Sánchez Torres, está más que justificada de acuerdo a los parámetros del artículo 29 del Código Penal, que simple y llanamente estaba ejerciendo el derecho a defenderse de un procedimiento que fue abiertamente arbitrario por parte de los militares, que le costó igualmente una lesión a la esposa del sindicado, quien con mayor razón buscó ante ese hecho defenderse, razón más que suficiente para que por este cargo de lesiones personales también se precluya la investigación” (fls. 129 a 136 cdno. ppal.).

La indemnización por concepto de daño emergente se logra aplicando la fórmula de valor presente, que contiene los datos necesarios para traer a valor presente (de hoy) una suma histórica; tomando el valor histórico y multiplicándolo por índice final (fecha actual) y dividiendo el resultado por el índice inicial de precios al consumidor (fecha histórica), emitidos por el DANE. Así:

Y esa decisión judicial penal surte efectos indiscutibles en el presente juicio. En efecto, la justicia penal ya juzgó el tema de la “culpabilidad” del señor Fabián Madrid en relación con el daño producido en el bien jurídico de la vida del cabo Jorge Bertulfo Sandez (sic) Torres, y concluyó que este estaba incurso en una causal de justificación de su conducta consistente en la legítima defensa subjetiva.

 

Con el fin de ilustrar este punto jurídico la Sala se remitirá a las anotaciones efectuadas por la doctrina colombiana(32):

 

“( ) En primer lugar, digamos que cuando una conducta susceptible de enmarcarse dentro de un delito penal es también y únicamente violatoria de una obligación contractual de medio, o da origen exclusivamente a una responsabilidad civil extracontractual con culpa probada del artículo 2341 (es decir en aquellos casos en que tanto el ilícito penal como el civil se fundamentan necesariamente en la culpa probada) el juez civil está completamente ligado a lo que sobre la culpabilidad afirme o niegue el juez penal. Así sucede no solo cuando la sentencia penal sea condenatoria, sino también cuando ella sea absolutoria por ausencia de culpa. Ello ocurrirá, por ejemplo con la responsabilidad civil contractual o extracontractual de los médicos, en caso de lesiones personales o muerte del paciente. En este ejemplo tanto la responsabilidad penal como la civil del médico, comprenden tanto el comportamiento doloso o culposo del agente, y requieren ambos que se demuestre la culpabilidad del mismo. Y si el juez penal la afirmó o la negó, el juez civil no puede entrar a discutir esa decisión de la justicia penal, así la demanda por la conducta del médico se inicie contra su civilmente responsable. El juez civil debe respetar y no contradecir lo decidido por el juez penal, en lo relativo a la existencia del hecho, del nexo causal y de la culpabilidad ( )”.

VP = $ 123.661.35

El Consejo de Estado reitera así su posición; entre otras puede verse la sentencia proferida el día 26 de junio de 2003, expediente 13.689.

F. Costas.

Es importante advertir que, aun en el evento en que la víctima hubiera propiciado el operativo por mediar un evento de flagrancia, los militares no tenían la facultad legal para ingresar a su domicilio, debido a que esta facultad excepcional de allanar un domicilio sin mandato judicial previo está reservada a las autoridades de policía tal y como se explicó en el principio de legalidad arriba expuesto (criterio favor libertatis, D.L. 1.355/70, por el cual se dictaron normas sobre Policía, arts. 78 y 81 y CPP, —D.L. 2700/91 y la L. 81/93— art. 344).

No habrá lugar a condenar en ellas porque no se probó conducta temeraria de alguna de las partes, de acuerdo con la ley procesal vigente (L. 446/98, art. 55).

El demandado, en el recurso, cita una providencia de la Corte Suprema de Justicia (sent. de ago. 19/97, Rad. 9602) donde esa corporación señala los presupuestos para que se presente la flagrancia, la Sala no entra a analizar lo expuesto por la jurisprudencia penal porque lo allí reseñado está en perfecta consonancia con lo expresado líneas arriba, y porque además —se recuerda al recurrente— no se está delante de la averiguación de un delito por lo que no se puede entrar a realizar un estudio más a fondo, máxime cuando la fiscalía —como se vio— decidió el asunto a favor de Fabián Madrid Carmona.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Por último, el demandado también cita jurisprudencia del Consejo de Estado, en la que se señala que la víctima tiene el deber jurídico de soportar ciertos daños y que por tanto la administración no está en obligación de repararlo y alude a hipótesis de allanamiento, providencia que en nada contradice lo aquí expuesto pues justamente el allanamiento del domicilio es admisible pero solamente en los supuestos previstos en la Constitución y la ley, circunstancia que como se probó no se presentó en este evento.

FALLA:

E. Perjuicios.

CONFÍRMASE el numeral primero de la sentencia proferida el día 12 de febrero de 1998, por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

1. Morales.

MODIFÍCANSE los restantes. En consecuencia se dispone:

Para el Consejo de Estado es de recibo la fijación de indemnización de perjuicios morales que efectuó el tribunal; así:

“SEGUNDO. CONDÉNASE a la Nación (Ministerio de Defensa, Ejército Nacional) a pagar al señor Fabián Alberto Madrid Carmona $ 17.900.000 por concepto de perjuicios morales subjetivos; a su esposa Nelly Benjumea Acevedo el monto de $ 17.900.000 por el mismo concepto; a su hija Deisy Alejandra Madrid Benjumea el equivalente a $ 17.900.000 por la misma causa.

— Fabián Alberto Madrid Carmona, 500 gramos de oro.

TERCERO. CONDÉNASE a la Nación (Ministerio de Defensa, Ejército Nacional) a pagar a Fabián Alberto Madrid Carmona $ 123.661.35 por concepto de los daños materiales.

— Nelly Benjumea Acevedo, 500 gramos de oro.

CUARTO. DENIÉGANSE las restantes pretensiones de la demanda.

— Deisy Alejandra Madrid Benjumea, 500 gramos de oro.

QUINTO. La Nación (Ministerio de Defensa, Ejército Nacional) dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA

Sin embargo como la Sala reconsideró su jurisprudencia sobre medición en gramos oro el perjuicio moral, se acogerá el nuevo criterio para estimar la indemnización en salarios mínimos legales mensuales, que se convierten a pesos colombianos:

SEXTO. Sin costas”.

• A Fabián Alberto Madrid Carmona: $ 17.900.000.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase».

• A Nelly Benjumea Acevedo: $ 17.900.000.

(1) Concordante con el artículo 15 ibídem que prevé el derecho a la intimidad personal y familiar.

• A su hija Deisy Alejandra Madrid Benjumea: $ 17.900.000.

(2) La norma fue modificada recientemente con el Acto Legislativo 02 de 2003 en cuanto adicionó un inciso que establece que una ley estatutaria reglamentará la forma en que, sin previa orden judicial, las autoridades que ella señale puedan realizar detenciones, allanamientos y registros domiciliarios, con aviso inmediato a la Procuraduría General de la Nación y control judicial posterior dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, siempre que existan serios motivos para prevenir la comisión de actos terroristas.

2. Material.

(3) “Si hay algo que aparece como una manifestación directa de la vida privada, este es el domicilio. En efecto, si se entiende, como así es en el sentir común de la gente, que la intimidad se materializa en una esfera privada libre de intromisiones extrañas, en la cual cada uno puede gozar de tranquilidad y soledad, no es extraño que se identifique con el domicilio. Este aparece como el espacio deificado de la vida privada, donde puede disfrutar de intimidad. El espacio donde cada uno desarrolla su vida privada. Este es precisamente el sentido que es recogido por el ordenamiento jurídico”. José Martínez de Pisón Cavero. “El derecho a la intimidad en la jurisprudencia constitucional”, Civitas, Madrid, 1993, páginas 119 a 120.

Como ya se advirtió en el capítulo de daño la Sala, a diferencia del tribunal, encontró probado el hecho de pérdida del contador de electricidad y la reposición del mismo para el día 15 de febrero de 1994, el mes siguiente a la ocurrencia del hecho demandado; así lo destacó la procuradora quinta de la corporación. Se reitera que tal hecho se demostró con testimonios y documento público emanado de Empresas Públicas de Medellín, y remitido al Tribunal Administrativo de Antioquia, en el cual se informó entre otros que el valor correspondió en esa época a la suma de dos conceptos: calibración: $ 2.196 y reemplazo del contador de energía $ 33.624”, para un total de $ 35.820 (fl. 69 cdno. ppal.).

(4) Corte Constitucional, sentencias C-024 de 1994, C-041 de 1994 y C-505 de 1999.

La indemnización por concepto de daño emergente se logra aplicando la fórmula de valor presente, que contiene los datos necesarios para traer a valor presente (de hoy) una suma histórica; tomando el valor histórico y multiplicándolo por índice final (fecha actual) y dividiendo el resultado por el índice inicial de precios al consumidor (fecha histórica), emitidos por el DANE. Así:

(5) A juicio de la Corte Constitucional este concepto de domicilio desborda los restringidos criterios del derecho civil para abarcar además “todos aquellos espacios cerrados, en donde las personas desarrollan de manera más inmediata su intimidad y su personalidad mediante el libre ejercicio de su libertad. La defensa de la inviolabilidad del domicilio protege así más que a un espacio físico en sí mismo al individuo en su seguridad, libertad e intimidad”. Corte Constitucional, Sentencia C-024 de 1994. El Tribunal Constitucional Español al estudiar el artículo 18.2 señaló que la noción constitucional de domicilio “no debe coincidir con la que se utiliza en materia de Derecho Privado” y añadió que “a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella”. STC 22/1984 de 17 de febrero, citada por Ángel Luis Alonso de Antonio, “El derecho a la inviolabilidad domiciliaria en la Constitución española de 1978”, Editorial Colex, Madrid, 1993, página 63.

 

(6) S.A. De Smith, Constitutional and Administrative Law (Bungay, Suffolk: Penguin Books, 1978), página 459, citado por Hugo Palacios Mejía, “El derecho de los servicios públicos”, Editorial Derecho Vigente, Bogotá, 1999, página 39.

 

(7) La Constitución de 1886 en su artículo 23 no preveía esta limitación.

VP = $ 123.661.35

(8) Durante esta conferencia se aprobó la Carta de la Organización de Estados Americanos, OEA.

F. Costas.

(9) La señora Roosevelt afirmó ante la Asamblea General que esta declaración “Debe llegar a ser la Carta Magna de toda la Humanidad”, citada en “Derecho positivo de los derechos humanos”, Gregorio Peces-Barba et. al., Editorial Debate, primera edición, Madrid, abril de 1987, página 274.

No habrá lugar a condenar en ellas porque no se probó conducta temeraria de alguna de las partes, de acuerdo con la ley procesal vigente (L. 446/98, art. 55).

(10) Este pacto “surge ( ) con el fin de conseguir que la Declaración de 1948 adquiera un rango jurídico y, por tanto, obligatorio, y que supere la obligatoriedad, solo moral, de aquel texto de la ONU”. “Derecho positivo” ... op. cit., página 361.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

(11) De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1.1 los Estados se comprometen a respetar y a garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos allí positivizados ‘a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción’. Sobre la Convención Americana sobre Derechos Humanos ver Thomas Buergenthal, Robert E. Norris y Dinah Shelton “La protección de los derechos humanos en las Américas”, Editorial Civitas, Madrid, primera edición 1990, páginas 40 y siguientes.

FALLA:

(12) Vid. Rubio Llorente, Francisco, “El bloque de constitucionalidad”, en VVAA Estudios sobre la constitución española, homenaje al profesor Eduardo García de Enterría, tomo I, Editorial Civitas. Madrid, primera edición 1991, páginas 3 a 27.

CONFÍRMASE el numeral primero de la sentencia proferida el día 12 de febrero de 1998, por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

(13) Corte Constitucional, Sentencia C-067 de 2003.

MODIFÍCANSE los restantes. En consecuencia se dispone:

(14) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 1º de diciembre de 1987 sobre los requisitos: “actualidad” (cronológico) e “identificación” o por lo menos “individualización” del agente.

“SEGUNDO. CONDÉNASE a la Nación (Ministerio de Defensa, Ejército Nacional) a pagar al señor Fabián Alberto Madrid Carmona $ 17.900.000 por concepto de perjuicios morales subjetivos; a su esposa Nelly Benjumea Acevedo el monto de $ 17.900.000 por el mismo concepto; a su hija Deisy Alejandra Madrid Benjumea el equivalente a $ 17.900.000 por la misma causa.

(15) “Con este principio se pretende aludir... a la presunción general, propia de todo Estado de derecho, a favor de la libertad del ciudadano... a partir de estas interpretaciones del principio in dubio pro libertate tiende a ampliarse en el postulado favor libertatis, o sea, no significa solo que en supuestos dudosos habrá de optar por la interpretación que mejor proteja los derechos fundamentales, sino que implica concebir el proceso hermenéutico constitucional como una labor tendente a maximizar y optimizar la fuerza expansiva y la eficacia de los derechos fundamentales en su conjunto”. Pérez Luño, Antonio Enrique, Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, Ed. Tecnos, sexta edición, Madrid, páginas 315 y 316.

TERCERO. CONDÉNASE a la Nación (Ministerio de Defensa, Ejército Nacional) a pagar a Fabián Alberto Madrid Carmona $ 123.661.35 por concepto de los daños materiales.

(16) En el mismo sentido Corte Constitucional, Sentencia C-024 de 1994 y Sentencia C-657 de 1996.

CUARTO. DENIÉGANSE las restantes pretensiones de la demanda.

(17) Declarados exequibles, Corte Constitucional, Sentencia C-024 de 1994.

QUINTO. La Nación (Ministerio de Defensa, Ejército Nacional) dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA

(18) Fue modificado por el artículo 111 del Decreto-Ley 522 de 1971.

SEXTO. Sin costas”.

(19) Declarados exequibles por la Corte Constitucional según Sentencia C-657 de 1996.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase».

(20) Corte Constitucional, sentencias T-002 de 1992, C-004 de 1992, T-406 de 1992, T-411 de 1992, T-426 de 1992, T-462 de 1992, T-505 de 1992, C-556 de 1992, C-561 de 1992 y T-571 de 1992.

(1) Concordante con el artículo 15 ibídem que prevé el derecho a la intimidad personal y familiar.

(21) Doehring, KarI, “Estado social, Estado de derecho y orden democrático”, en VVAA “El Estado social”, CEPC, Madrid, 1986, páginas 110 y 111.

(2) La norma fue modificada recientemente con el Acto Legislativo 02 de 2003 en cuanto adicionó un inciso que establece que una ley estatutaria reglamentará la forma en que, sin previa orden judicial, las autoridades que ella señale puedan realizar detenciones, allanamientos y registros domiciliarios, con aviso inmediato a la Procuraduría General de la Nación y control judicial posterior dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, siempre que existan serios motivos para prevenir la comisión de actos terroristas.

(22) Bachof, Otto, “Jueces y constitución”, Cuadernos Civitas, Madrid, Reimpresión, 1987, página 41.

(3) “Si hay algo que aparece como una manifestación directa de la vida privada, este es el domicilio. En efecto, si se entiende, como así es en el sentir común de la gente, que la intimidad se materializa en una esfera privada libre de intromisiones extrañas, en la cual cada uno puede gozar de tranquilidad y soledad, no es extraño que se identifique con el domicilio. Este aparece como el espacio deificado de la vida privada, donde puede disfrutar de intimidad. El espacio donde cada uno desarrolla su vida privada. Este es precisamente el sentido que es recogido por el ordenamiento jurídico”. José Martínez de Pisón Cavero. “El derecho a la intimidad en la jurisprudencia constitucional”, Civitas, Madrid, 1993, páginas 119 a 120.

(23) Peces-Barba Martínez, Gregorio, “Derecho y derechos fundamentales”, CECP, Madrid, 1993, página 340.

(4) Corte Constitucional, sentencias C-024 de 1994, C-041 de 1994 y C-505 de 1999.

(24) Hoyos Castañeda, Ilva Myriam. “El concepto jurídico de persona”, Ed. Eunsa, Pamplona, 1989, página 483.

(5) A juicio de la Corte Constitucional este concepto de domicilio desborda los restringidos criterios del derecho civil para abarcar además “todos aquellos espacios cerrados, en donde las personas desarrollan de manera más inmediata su intimidad y su personalidad mediante el libre ejercicio de su libertad. La defensa de la inviolabilidad del domicilio protege así más que a un espacio físico en sí mismo al individuo en su seguridad, libertad e intimidad”. Corte Constitucional, Sentencia C-024 de 1994. El Tribunal Constitucional Español al estudiar el artículo 18.2 señaló que la noción constitucional de domicilio “no debe coincidir con la que se utiliza en materia de Derecho Privado” y añadió que “a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella”. STC 22/1984 de 17 de febrero, citada por Ángel Luis Alonso de Antonio, “El derecho a la inviolabilidad domiciliaria en la Constitución española de 1978”, Editorial Colex, Madrid, 1993, página 63.

(25) Previsto, entre otros, en el artículo 1º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 1º de la Constitución Alemana, el artículo 10 de la Constitución Española, el artículo 3º de la Constitución Italiana.

(6) S.A. De Smith, Constitutional and Administrative Law (Bungay, Suffolk: Penguin Books, 1978), página 459, citado por Hugo Palacios Mejía, “El derecho de los servicios públicos”, Editorial Derecho Vigente, Bogotá, 1999, página 39.

(26) Serrano Pérez, Miguel Ángel, “La dignidad de la persona humana”, en VVAA, La Declaración Universal de los Derechos Humanos en su 50 Aniversario, C.I.E.P., Editorial Bosch, Barcelona, primera edición 1998, página 217.

(7) La Constitución de 1886 en su artículo 23 no preveía esta limitación.

(27) La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogotá, 1948) dispone sus dos primeros considerandos: Que los pueblos americanos han dignificado la persona humana y que sus constituciones nacionales reconocen que las instituciones jurídicas y políticas, rectoras de la vida en sociedad, tienen como fin principal la protección de los derechos esenciales del hombre ( ) Que, en repetidas ocasiones, los Estados americanos han reconocido que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacionales de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana.

(8) Durante esta conferencia se aprobó la Carta de la Organización de Estados Americanos, OEA.

La Declaración Universal de los Derechos de los Derechos Humanos en el considerando primero señala: Considerando que la libertad, la justicia y la paz tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana.

(9) La señora Roosevelt afirmó ante la Asamblea General que esta declaración “Debe llegar a ser la Carta Magna de toda la Humanidad”, citada en “Derecho positivo de los derechos humanos”, Gregorio Peces-Barba et. al., Editorial Debate, primera edición, Madrid, abril de 1987, página 274.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José, en su preámbulo pone de presente que “los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos.

(10) Este pacto “surge ( ) con el fin de conseguir que la Declaración de 1948 adquiera un rango jurídico y, por tanto, obligatorio, y que supere la obligatoriedad, solo moral, de aquel texto de la ONU”. “Derecho positivo” ... op. cit., página 361.

(28) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 16 de diciembre de 1987; Sección Tercera, 27 de junio de 1985; Sección Tercera, 21 de agosto de 1981; Sección Tercera, 16 de diciembre de 1987, en esta última se dijo: “hay un derecho superior de los administrados frente al Estado, como a la vida e integridad personales, a la libertad y a la propiedad que sabiamente condensa el artículo 16 de la Carta...” (negrilla fuera de texto).

(11) De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1.1 los Estados se comprometen a respetar y a garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos allí positivizados ‘a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción’. Sobre la Convención Americana sobre Derechos Humanos ver Thomas Buergenthal, Robert E. Norris y Dinah Shelton “La protección de los derechos humanos en las Américas”, Editorial Civitas, Madrid, primera edición 1990, páginas 40 y siguientes.

(29) Sobre las medidas internacionales adoptadas contra la tortura ver Blanc Altemir, “La violación de los derechos humanos fundamentales como crimen internacional”, Bosch Casa Editorial, S.A., Barcelona, primera edición, 1990, páginas 304 y siguientes.

(12) Vid. Rubio Llorente, Francisco, “El bloque de constitucionalidad”, en VVAA Estudios sobre la constitución española, homenaje al profesor Eduardo García de Enterría, tomo I, Editorial Civitas. Madrid, primera edición 1991, páginas 3 a 27.

(30) Pueden consultarse las sentencias dictadas los días: 28 de octubre de 1999 (Exp. 12.384. Actor: Luis Eudoro Jojoa Jojoa); 23 de marzo de 2000 (Exp. 12.814; demandante: Harold Gómez González y otros. Demandado: Inpec); 17 de agosto de 2000 (Exp. 12802; Demandante: Lucila Méndez y otros. Demandado: Inpec): 14 de septiembre de 2000 (Exp. 12.166; Actor: Eduardo López Piedrahita y otros. Demandado: ICBF); 8 de noviembre de 2001 (Exp. 13.007; Actor: Orlando Miguel Bermúdez Torres y otros; Demandado: Municipio de Maicao); 27 de noviembre de 2002 (Actor: Vidal Lemus Layton y otros; Exp. 13.874); 27 de noviembre de 2003 (Exp. 14.141).

(13) Corte Constitucional, Sentencia C-067 de 2003.

(31) Derecho Procesal Civil, Devis Echandía, Editorial ABC, tomo II, página 425.

(14) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 1º de diciembre de 1987 sobre los requisitos: “actualidad” (cronológico) e “identificación” o por lo menos “individualización” del agente.

(32) Javier Tamayo Jaramillo. “De la responsabilidad civil”; tomo I “Teoría general de la responsabilidad”; capítulo II “Relaciones entre la responsabilidad civil y la responsabilidad penal”, páginas 15 y subsiguientes.

(15) “Con este principio se pretende aludir... a la presunción general, propia de todo Estado de derecho, a favor de la libertad del ciudadano... a partir de estas interpretaciones del principio in dubio pro libertate tiende a ampliarse en el postulado favor libertatis, o sea, no significa solo que en supuestos dudosos habrá de optar por la interpretación que mejor proteja los derechos fundamentales, sino que implica concebir el proceso hermenéutico constitucional como una labor tendente a maximizar y optimizar la fuerza expansiva y la eficacia de los derechos fundamentales en su conjunto”. Pérez Luño, Antonio Enrique, Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, Ed. Tecnos, sexta edición, Madrid, páginas 315 y 316.

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(16) En el mismo sentido Corte Constitucional, Sentencia C-024 de 1994 y Sentencia C-657 de 1996.

(17) Declarados exequibles, Corte Constitucional, Sentencia C-024 de 1994.

(18) Fue modificado por el artículo 111 del Decreto-Ley 522 de 1971.

(19) Declarados exequibles por la Corte Constitucional según Sentencia C-657 de 1996.

(20) Corte Constitucional, sentencias T-002 de 1992, C-004 de 1992, T-406 de 1992, T-411 de 1992, T-426 de 1992, T-462 de 1992, T-505 de 1992, C-556 de 1992, C-561 de 1992 y T-571 de 1992.

(21) Doehring, KarI, “Estado social, Estado de derecho y orden democrático”, en VVAA “El Estado social”, CEPC, Madrid, 1986, páginas 110 y 111.

(22) Bachof, Otto, “Jueces y constitución”, Cuadernos Civitas, Madrid, Reimpresión, 1987, página 41.

(23) Peces-Barba Martínez, Gregorio, “Derecho y derechos fundamentales”, CECP, Madrid, 1993, página 340.

(24) Hoyos Castañeda, Ilva Myriam. “El concepto jurídico de persona”, Ed. Eunsa, Pamplona, 1989, página 483.

(25) Previsto, entre otros, en el artículo 1º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 1º de la Constitución Alemana, el artículo 10 de la Constitución Española, el artículo 3º de la Constitución Italiana.

(26) Serrano Pérez, Miguel Ángel, “La dignidad de la persona humana”, en VVAA, La Declaración Universal de los Derechos Humanos en su 50 Aniversario, C.I.E.P., Editorial Bosch, Barcelona, primera edición 1998, página 217.

(27) La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogotá, 1948) dispone sus dos primeros considerandos: Que los pueblos americanos han dignificado la persona humana y que sus constituciones nacionales reconocen que las instituciones jurídicas y políticas, rectoras de la vida en sociedad, tienen como fin principal la protección de los derechos esenciales del hombre ( ) Que, en repetidas ocasiones, los Estados americanos han reconocido que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacionales de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana.

La Declaración Universal de los Derechos de los Derechos Humanos en el considerando primero señala: Considerando que la libertad, la justicia y la paz tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José, en su preámbulo pone de presente que “los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos.

(28) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 16 de diciembre de 1987; Sección Tercera, 27 de junio de 1985; Sección Tercera, 21 de agosto de 1981; Sección Tercera, 16 de diciembre de 1987, en esta última se dijo: “hay un derecho superior de los administrados frente al Estado, como a la vida e integridad personales, a la libertad y a la propiedad que sabiamente condensa el artículo 16 de la Carta...” (negrilla fuera de texto).

(29) Sobre las medidas internacionales adoptadas contra la tortura ver Blanc Altemir, “La violación de los derechos humanos fundamentales como crimen internacional”, Bosch Casa Editorial, S.A., Barcelona, primera edición, 1990, páginas 304 y siguientes.

(30) Pueden consultarse las sentencias dictadas los días: 28 de octubre de 1999 (Exp. 12.384. Actor: Luis Eudoro Jojoa Jojoa); 23 de marzo de 2000 (Exp. 12.814; demandante: Harold Gómez González y otros. Demandado: Inpec); 17 de agosto de 2000 (Exp. 12802; Demandante: Lucila Méndez y otros. Demandado: Inpec): 14 de septiembre de 2000 (Exp. 12.166; Actor: Eduardo López Piedrahita y otros. Demandado: ICBF); 8 de noviembre de 2001 (Exp. 13.007; Actor: Orlando Miguel Bermúdez Torres y otros; Demandado: Municipio de Maicao); 27 de noviembre de 2002 (Actor: Vidal Lemus Layton y otros; Exp. 13.874); 27 de noviembre de 2003 (Exp. 14.141).

(31) Derecho Procesal Civil, Devis Echandía, Editorial ABC, tomo II, página 425.

(32) Javier Tamayo Jaramillo. “De la responsabilidad civil”; tomo I “Teoría general de la responsabilidad”; capítulo II “Relaciones entre la responsabilidad civil y la responsabilidad penal”, páginas 15 y subsiguientes.

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