Sentencia 15212 de febrero 16 de 2005 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado en Acta 008

Magistrados Ponentes:

Dr. Herman Galán Castellanos

Dr. Alfredo Gómez Quintero

Bogotá, D.C., 16 de febrero de 2005.

EXTRACTOS: «La vinculación al proceso de Segundo Salvador Lasso Gómez se produjo mediante diligencia de indagatoria que se cumplió el 23 de junio de 1997, en la que explicó que ante la necesidad de reducir los egresos del departamento, llegó a un acuerdo con el sindicato de trabajadores del Putumayo, adscritos a la Secretaría de Obras Públicas, respecto al pago de las acreencias laborales adeudadas de años atrás, así como el retiro voluntario de trabajadores mediante indemnización, con tal fin se solicitó autorización a la asamblea departamental para la obtención de un préstamo por mil millones de pesos, teniendo como base los cálculos efectuados ante la directiva del sindicato y la secretaría financiera, habiendo realizado esta los estudios que se presentaron a la asamblea.

El indagado señaló que al no haber establecido la ordenanza las cantidades para cada uno de los rubros para los cuales se había aprobado el crédito su destinación fue acordada con el sindicato de acuerdo con las obligaciones que el departamento tenía pendientes con los trabajadores, así se estableció la suma de $ 100 millones de pesos al pago de indemnizaciones a los trabajadores que renunciaran voluntariamente, dando un trato diferente a los miembros de la junta directiva del sindicato en virtud al amparo legal de que gozaban.

En cuanto a la discordancia existente entre la presentación de la renuncia por parte del presidente del sindicato el 25 de mayo de 1994 y su aceptación a partir del 1º de mayo señaló que obedece a un error en la medida que no se consignó que desde esa fecha ya no laboraba y en todo caso, que solo se le pagaron salarios hasta el día que prestó sus servicios al departamento. Sin embargo, como miembro del comité ejecutivo de Utradec-CGTD tenía un derecho al que no podía renunciar y como carecía de recursos para desplazarse a Bogotá se aceptó que siguiera devengando salario hasta noviembre de 1996.

Respecto al pago de las indemnizaciones pactadas con el señor Pérez, indica que se imputaron al rubro de regalías, ya que desde la existencia de este rubro en la antes intendencia y ahora departamento del Putumayo se les pagaba a los trabajadores oficiales, es decir, a los obreros adscritos a la secretaría de infraestructura encargada de obras públicas, esto es, a la parte operativa, con dicho rubro, además porque hacía parte de la inversión, así como la salud y la educación, actuaciones en las que contó con el visto bueno del asesor jurídico sobre su legalidad.

Mediante resolución del 16 de marzo de 1998, el Fiscal General de la Nación resolvió la situación jurídica del procesado imponiéndole medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por los delitos de peculado por aplicación oficial diferente y prevaricato por acción, sustituyéndola por la detención domiciliaria, contra la cual se interpuso recurso de reposición que fue resuelto el 13 de mayo siguiente no accediendo a la revocatoria de la medida y ante la manifestación del procesado de que solo podría pagar la caución el día 27 y no precisar la nomenclatura de su domicilio, le fue revocado el beneficio, por lo que es capturado el 2 de junio de 1998, posteriormente se le concede la domiciliaria el 17 de junio (fl. 75 c.o.1).

El cierre de la investigación se produjo en resolución del 12 de agosto de 1998 que se confirmó al resolver la reposición, en providencia del 4 de septiembre siguiente.

1.1.3. Resolución de acusación. El 1º de octubre de 1998, el Fiscal General de la Nación profirió resolución de acusación en contra de Segundo Salvador Lasso Gómez, por los delitos de peculado por aplicación oficial diferente, peculado por apropiación en favor de terceros y prevaricato por acción, previstos en los artículos 133, 136 y 149 del Código Penal de 1980 (fl. 201 y ss. c.o.3).

1.1.3.1. La acusación, respecto al delito de peculado por aplicación oficial diferente, se sustentó en que los fines para los cuales fue expedida la Ordenanza 30 de 1993 fueron pervertidos, pues de la exposición de motivos del proyecto se colige que el gobierno departamental fundamentó la solicitud de autorización del préstamo en la necesidad de reducir el personal que laboraba en obras públicas, adjuntó una relación de la deuda existente con los trabajadores por concepto de cesantías, reajustes salariales de 1991 y 1992, subsidio familiar, vacaciones, bonificación por reemplazo de jubilados, por un valor que ascendía a $ 1.040.000.000, que en el texto de la ordenanza sancionada se autorizó al gobernador para conseguir un crédito interno por la suma de mil millones de pesos, a reducir por un año las tasas de interés, forma de amortización, pignoración de rentas y limitó la destinación de los recursos al cubrimiento de “los gastos de prestaciones sociales, subsidio familiar, bonificación especial y servicios personales ocasionados por jubilaciones y retiro de los trabajadores oficiales del departamento”.

Además, señala que una vez el gobernador obtuvo el empréstito, expidió el Decreto 890 del 21 de septiembre de 1993 efectuando la respectiva adición presupuestal, en la que se destinó una suma al pago de obligaciones parafiscales, otra al pago de trabajadores oficiales en el capítulo II inversión, programa 3 obras públicas, subprogama 3.1. gastos operativos para obras públicas, pago a trabajadores oficiales numeral 173 recursos del crédito, con los que debía pagar la deuda atrasada, esto es, la señalada en la exposición de motivos, ya que su referencia no podía ser gratuita, máxime cuando la cuantía certificada por las directivas del sindicato correspondía con el monto del empréstito, finalidad que fue expresada por el procesado al momento de rendir la indagatoria.

La acusación indica que, no obstante, que el gobernador tenía claridad sobre la destilación de los recursos que le fueron autorizados, el informe rendido por las funcionarias del cuerpo técnico de investigaciones concluyó que ninguna de las indemnizaciones convenidas por razón del retiro voluntario de 13 trabajadores oficiales fue cancelada con dichos recursos, tampoco las deudas atrasadas del departamento con los trabajadores oficiales, ya que las indemnizaciones fueron canceladas con regalías, reservas y fondos comunes en las vigencias fiscales de 1994 y 1995.

Se sostiene que con los recursos provenientes del crédito se cancelaron las nóminas de septiembre y octubre de 1993, obligaciones parafiscales y contractuales del mismo período que no corresponden a las acreencias laborales señaladas por la Ordenanza 30 de 1993, como el suministro de gasolina y aceite para el parque automotor, servicios prestados por Luis Francisco Quintero, repuestos para fotocopiadora, pintura para la escuela María Goretti de Mocoa, tampoco el pago de servicios personales a Luis F. Quintero es equiparable al pago de nómina atrasada o a los rubros a que se refería la Ordenanza 30 de 1993.

En tanto que, para variar la destinación de los recursos de conformidad con el artículo 452 del Código Fiscal debieron cumplirse las mismas autorizaciones y requisitos que fueron necesarios en su tramitación inicial, artículos 457 y 458, exigencias que no se dieron en este caso, incurriendo en el comportamiento delictuoso de peculado por destinación oficial diferente, en la modalidad de “invertir o utilizar en forma no prevista por el presupuesto”, violando el deber jurídico de fidelidad del servidor hacia el manejo del patrimonio público y el interés por el buen funcionamiento.

1.1.3.2. Respecto del delito de prevaricato por acción se adujo que el gobernador había expedido la Resolución 1984 del 30 de mayo de 1994 por medio de la cual aceptó la renuncia del presidente del sindicato a partir del 1º de mayo, ordenó pagarle “las cesantías, bonificaciones y demás derechos, originados por el acta”, materializando a través de un acto administrativo el acuerdo consignado en acta del 29 de marzo de 1994, que contiene cláusulas que abiertamente desbordan el ordenamiento jurídico, pues, si bien se le reconoció la suma de $ 20.000.000 por el fuero sindical, aspecto que para la fiscalía es inobjetable, ya que por voluntad propia Gustavo Pérez Lozano perdió las prerrogativas que el cargo directivo le daba, por lo tanto, era ilegal que pactara el pago de los salarios hasta noviembre de 1996, así como tenerle en cuenta ese tiempo para efectos de la pensión de jubilación, cuando terminaba el período como representante a nivel nacional por ser miembro de la Utradec-CGDT.

La Fiscalía General de la Nación considera que esta decisión es ostensiblemente ilegal, pues habiéndose puesto fin a las prerrogativas que tenía con la aceptación de la renuncia, el gobernador comprometió a la administración departamental en el pago de salarios reales hasta el mes de noviembre de 1996, superándose ampliamente el límite impuesto por el acto administrativo que le acepta la renuncia a partir del 1º de mayo de 1994, ordenando, entonces, el pago de salarios por un período en el que ya no existía relación laboral.

Se afirma que el acuerdo no podía modificar la convención, al no estar referido al colectivo sino a un trabajador en particular, a quien se le reconocen derechos por encima de las disposiciones legales y convencionales, decisión que lesiona de manera grave el interés que el Estado tiene en que las decisiones oficiales se ajusten a la ley. Comportamiento que efectuó el procesado con plena conciencia de la ilegalidad de lo pactado, dada la claridad del asunto, sin que pueda justificarse el pago de salarios por la pertenencia del ex trabajador al comité ejecutivo de Utradec-CGDT, pues en definitiva lo que se pretendió fue garantizarle los desplazamientos a esta ciudad.

1.1.3.3. En cuanto hace referencia al delito de peculado por apropiación en favor de un tercero, el fiscal general señala que este se deriva de los anteriores comportamientos del gobernador, ya que comprometió a la administración a pagar unos emolumentos sin que mediara relación laboral y la orden de pago impartida permitió al ex trabajador presentar la cuenta de cobro 4357 (fl. 159 anexo 4).

En criterio de la fiscalía, la simple expedición de la orden de pago, por si sola, actualizó el tipo penal de peculado por apropiación, en grado de tentativa, en la medida en que el pago de la misma fue impedida por razones ajenas a la voluntad del agente, al promover la administración acción judicial cuando advirtió la ilegalidad del acuerdo, deduciendo de la formulación de la acción que efectivamente se puso en peligro el bien jurídico tutelado, como quiera que se habían dado pasos ejecutivos (expedición de la resolución ordenando el pago), considerados como idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación es decir, a materializar el propósito de beneficiar al ex sindicalista con dineros de la administración departamental.

La fiscalía no acepta que al dirigente sindical se le reconociera un permiso permanente según lo previsto por el literal e) del artículo 17 de la convención colectiva, que solo era explicable en razón al desplazamiento a un sitio distinto de su sede habitual de trabajo, por lo que, terminada la relación laboral, desapareció la posibilidad del permiso permanente. Tampoco, que el pago pueda ser considerado legítimo so pretexto del cumplimiento de un período de dos años en el sindicato, después de la aceptación de la renuncia, ya que la responsabilidad de la agremiación era ajena a la administración, el fuero está ligado al período servido no al teórico ni estatutario y tratándose de renuncia voluntaria al fuero su vigencia no podía exceder a seis meses contados desde su aceptación.

Situación que dio lugar a que el ex trabajador procediera a “cobrarle (incluso por acción de tutela) lo que ilegalmente se había pactado”. (Fl. 12 c.o.4), basado en el convenio ilegal de pagar unos dineros que no correspondían a un compromiso prestacional legalmente adquirido. Producto de lo cual le fue cancelada la suma de $ 26.846.008 en febrero de 1996 (fl. 5 anexo 11), por concepto de bonificación por el retiro y cesantías, en tanto que las otras cuentas, $ 22.500.000 por fuero y por salarios reales a partir del 1º de mayo de 1994 hasta el mes de noviembre de 1996, la suma de $ 8.664.12 (sic) no han sido pagados (fl. 226 c.o.3).

Luego, al comprometer el gobernador a la administración en el pago de emolumentos sin que mediara relación laboral, al amparo de lo cual el ex trabajador presentó la cuenta de cobro 4357, acciones que son típicas del delito de peculado por apropiación a favor de un tercero al producirse el menoscabo de la hacienda pública en el orden departamental.

La resolución de acusación cobró ejecutoria el 12 de noviembre de 1998, cuando el Fiscal General de la Nación no accedió a la solicitud del defensor de reponer el pliego de cargos.

1.2. Proceso 16657. Peculado por apropiación en favor de un tercero, celebración indebida de contratos y falsedad material de servidor público en documento público.

1.2.1. Hechos. El 10 de febrero de 1995, Rubén Darío Peña Bohórquez denunció penalmente al ex gobernador del Putumayo, Segundo Salvador Lasso Gómez, afirmando que había propiciado el desfalco del presupuesto, al celebrar contratos que desconocían el régimen de contratación administrativa, permitir la sobre facturación de los elementos, entregar anticipos e ingresar a la contabilidad elementos que realmente no entraron al almacén.

Ante la imprecisión de la denuncia, fue comisionada la policía judicial para establecer posibles irregularidades en la contratación. Como resultado de las averiguaciones se estableció que en la celebración de contratos para suministro de repuestos y reparación del parque automotor de la gobernación se advertían como posibles irregularidades, los sobre costos. La fiscalía llevó a cabo una revisión de la mayoría de los contratos suscritos por la gobernación, de los procedimientos pre y pos contractuales, encontrando una serie de anomalías que al parecer correspondían a los ilícitos de celebración indebida de contratos y falsedad en documentos.

1.2.2. Contratos cuestionados.

1.2.2.1. El contrato 26 del 1º de enero de 1994, por la suma de $ 21.731.550, tuvo por objeto la prestación de servicios de Nélson Montero como técnico de maquinara pesada, al obligarse a reparar el buldózer Caterpillar D6B 44 A serie 10211, se invocó la Ley 80 de 1993, para señalar en la cláusula primera que de conformidad con su artículo 24 numeral 10 literal d) no se requería concurso de méritos, el contrato lleva el visto bueno del asesor jurídico, Jorge Alfredo Lasso Moncayo, se anexó el comprobante de pago de derechos de publicación en el Diario Oficial, la póliza de cumplimiento, vigente del 28 de marzo al 28 de agosto de 1994, constancia de disponibilidad presupuestal del 10 de febrero de 1994, la cuenta de cobro 3691 del 29 de marzo de 1994 por el valor del anticipo, 50%, cancelado el 29 de agosto de 1994, la orden de pago contenida en la Resolución 971 del 8 de abril de 1994, cotizaciones del 3 de enero de 1994, acta de iniciación de obra del 22 de abril de 1994 (fl. 183 c.o.2), cuenta de cobro 5614 del 17 de mayo de 1995 por el restante 50%, cancelada el 19 siguiente, la resolución que ordena su pago del 17 de mayo, acta final de entrega de obra del 16 de mayo de 1995 (anexo 37).

EXTRACTOS: «El delito de falsedad material en documento público que se imputa al procesado en su condición de servidor público estaba previsto como hecho punible en el libro II título VI, capítulo III, de la falsedad en documentos, del Decreto-Ley 100 de 1980, artículo 218 como falsedad material de servidor público en documento público, modalidad delictiva tendiente a proteger el bien jurídico de la fe pública, al señalar:

“El servidor público que en el ejercicio de sus funciones falsifique documento público que pueda servir de prueba incurrirá en prisión de tres (3) a diez (10) años”.

Y a su vez, la circunstancia de agravación que se le atribuye respecto de una de las conductas falsarias estaba contemplaba en el inciso 2º del artículo 222 cuando expresaba que:

“El que sin haber concurrido a la falsificación hiciere uso de documento público falso que pueda servir de prueba, incurrirá en prisión de uno (1) a ocho (8) años.

Si quien usa el documento a que se refiere el inciso anterior, fuere el mismo que lo falsificó, la pena se aumentará hasta en la mitad”.

El Código Penal vigente, Ley 599 de 2000, prevé en su artículo 287 dicha conducta en los siguientes términos:

“El que falsifique documento público que pueda servir de prueba, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años.

Si la conducta fuere realizada por un servidor público en ejercicio de sus funciones, la pena será de cuatro (4) a ocho (8) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años”.

En torno a la circunstancia de agravación referida, el Código Penal vigente señala en el artículo 290 que:

“La pena se aumentará hasta en la mitad para el copartícipe en la realización de cualesquiera de las conductas descritas en los artículos anteriores que usare el documento, salvo en el evento del artículo 289 de este código”.

Del texto de las normas transcritas se colige que respecto del tipo penal de falsedad material de servidor público en documento público la nueva disposición no hizo ninguna modificación al comportamiento, se limitó a unificar el comportamiento en una misma disposición, por técnica legislativa, la conducta falsaria realizada por el particular y el servidor público, sancionando con mayor drasticidad a quien ostente la calidad exigida en virtud del desconocimiento del deber jurídico de cuidado sobre el bien jurídico que ampara la norma, modifica los límites punitivos, al aumentar el mínimo y reducir el máximo en ambos casos. Además, de imponer como principal la pena de interdicción de derechos y funciones públicas para los eventos en que el que incurra en la conducta sea servidor público y actué en ejercicio de sus funciones, sanción que no podrá ser inferior a 5 años.

Empero, esta unificación no implica un cambio sustancial en la previsión relativa a la circunstancia de agravación establecida por el inciso 2º del artículo 222 del Código Penal de 1980, en la medida que la actual normatividad penal comprende el agravante del uso para el ‘partícipe’, artículo 290, en cuyo caso, la pena se aumentará hasta en la mitad. Por lo cual, el actual Código Penal involucra tanto al autor, en sus diversas modalidades, como al partícipe.

Si bien, la Sala tuvo oportunidad de efectuar algunas precisiones en torno a la aplicación de los artículos 28, 29 y 30 del actual Código Penal (24) , al estudiar lo relativo al interviniente, indicando que el legislador al señalar quienes intervienen como autores y quienes como partícipes de manera individual o en concurso, indicando que se propuso preservar con las diferencias establecidas el postulado de la unidad de imputación evitando que quienes concurren en el hecho respondan por delitos diferentes, se distinga entre formas de intervención principales y accesorias y exista correspondencia entre el grado de compromiso y las distintas consecuencias punitivas atendiendo el grado y clase de su intervención.

Se precisa, entonces, que de acuerdo con el artículo 30 del Código Penal de 2000, ‘partícipes’ son el determinador, el cómplice y el interviniente. Sin embargo, el artículo 290 ibidem alude a ‘copartícipes’, es decir, a la institución genérica de la coparticipación criminal, que no excluye al autor, a quien, por consiguiente, se le podrá imputar la circunstancia de agravación referida al uso del documento público que ha falsificado».

(6) Sentencia del 21 de marzo de 2002, Rad. 14124, ponente doctor Carlos Eduardo Mejía Escobar.

(7) Ley 38 del 21 de abril de 1989 y Ley 152 del 15 de julio de 1994.

(24) Sentencia del 25-04-02, cas. 12191, M. P. Carlos Eduardo Mejía Escobar.

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