Sentencia 15235 de junio 24 de 2004

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 25000-23-26-000-1994-0042-01(15235) DM

Consejero Ponente:

Dr. Ricardo Hoyos Duque

Actor: Sociedad Geominas S.A.

Demandado: Instituto de Fomento Industrial —IFI— Concesión Salinas

Ref.: Apelación sentencia contratos

Bogotá, D.C., veinticuatro de junio de dos mil cuatro

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 5 de marzo de 1998, la cual declaró no probada la objeción que por error grave formuló la demandada contra el dictamen pericial, denegó las pretensiones de la demanda y condenó a Geominas S.A. al pago de las costas procesales.

Antecedentes.

1. La demanda.

El presente proceso se originó con la demanda presentada el 15 de julio de 1994 por la sociedad Geominas S.A., la cual a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el art. 85 del CCA, solicita se hagan las siguientes declaraciones y condenas:

“1. Que es nula, por los cargos expuestos en esta demanda, la Resolución 1204 del 14 de marzo de 1994 proferida por el señor Presidente (e) del IFI, mediante la cual se declaró desierta la licitación pública nacional Nº 01 de 1994, se ordenó la apertura de la licitación pública nacional Nº 02 de 1994 y se tomaron otras decisiones.

2. Que a manera de restablecimiento del derecho y de reparación del daño, se condene a la entidad demandada a resarcir los perjuicios causados a la sociedad demandante, por la no adjudicación de la licitación aludida.

3. Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la parte demandada a pagar al demandante, o a su apoderado, las siguientes cantidades líquidas de dinero por concepto de perjuicios materiales:

3.1. El valor de dos mil seiscientos ochenta y siete millones ciento veintiún mil pesos ($ 2.687.121.000).

3.1.1. En subsidio de la pretensión precedente, a la 5.l. (sic), solicito que se condene a la parte demandada a pagar a la demandante, la suma que se demuestre dentro del proceso o el monto que se estableciera por el procedimiento a que se refiere el artículo 172 del CCA, pero de todos modos una cantidad superior a dos mil seiscientos ochenta y siete millones ciento veintiún pesos ($ 2.667.121.000).

3.1.2. En subsidio de la pretensión precedente, la 5.1.1. (sic), solicito que se condene a la parte demandada a pagar a la demandante, la suma de cincuenta millones de pesos ($50.000.000) valor de la garantía de seriedad de la oferta.

3.2. La suma de veinte millones de pesos ($ 20.000.000) por concepto de perjuicios materiales como daño emergente y como gastos de preparación de la oferta.

3.3. La suma de mil (1.000) gramos de oro puro, al precio que tengan a la ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso, según lo certifique el Banco de la República, por concepto de perjuicio “morales” de la persona jurídica, o afectación de su buen ambiente de trabajo y buen nombre.

4. Que se condene a la parte demandada a pagar los anteriores cantidades líquidas de dinero actualizadas en su poder adquisitivo, conforme al índice de precios al consumidor, nivel ingresos altos, según lo certifique el DANE para el período corrido desde el 14 de marzo de 1994 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso.

5. Que se condene a la parte demandada a pagar los intereses corrientes que cobran los bancos para los créditos ordinarios de libre asignación, liquidados sobre las anteriores cantidades líquidas de dinero, según lo certifique la Superintendencia Bancaria, para el periodo transcurrido desde el 24 de marzo de 1994 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso.

6. Que se ordene a la entidad demandada cumplir la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA.

7. Que se condene a la parte demandada al pago de las costas”.

2. Los hechos.

2.1. El Instituto de Fomento Industrial IFI - Concesión Salinas ordenó la apertura de la licitación pública Nº 01/94 para la contratación de la explotación indirecta, a través de particulares, de los yacimientos salinos de Zipaquirá y Nemocón. Las propuestas debían presentarse entre el 15 de febrero y 11 de marzo de 1994.

2.2. El día 11 de marzo de 1994, a las tres de la tarde, se levantó el acta de cierre de la licitación 01/94, en la cual se dejó constancia de que la única propuesta presentada era la de Geominas Ltda. La sociedad Fiduciaria Cooperativa de Colombia “Fiducoop” también se hizo presente, pero su propuesta no fue recibida por haber llegado después de la hora indicada.

2.3. En el punto 3.12.1 del pliego de condiciones se estableció que la adjudicación la efectuaría el presidente del IFI, previo concepto de la junta directiva, de acuerdo con los estudios pertinentes y hecho el análisis comparativo “al licitante cuya oferta se estime más favorable y esté ajustada al pliego de condiciones”.

2.4. Una evaluación técnica, legal y económica de la propuesta de Geominas S.A., suponía la adjudicación de la licitación 01/94, pues se ajustó al pliego de condiciones y era la más favorable, ya que por ser la única no había lugar a realizar análisis comparativo con otras propuestas y se ajustaba a los estudios previos de la entidad.

2.5. Sin embargo, el presidente del IFI, por medio de la Resolución 1204 del 14 de marzo de 1994, declaró desierta la licitación, con fundamento en el literal e) numeral 3.10 del pliego de condiciones, el cual había previsto que la licitación se declararía desierta si no se presentaban al menos dos participantes hábiles. Se adujo, además, que esa situación tenía asidero legal en el numeral 18 del art. 25 de la Ley 80 de 1993, por cuanto impedía una escogencia objetiva.

2.6. La causal de declaratoria de desierta de la licitación “cuando no se presenten al menos dos (2) participantes hábiles”, prevista en el pliego de condiciones, contraría la Ley 80 de 1993, que era la ley del contrato, ya que ésta, a diferencia de lo que prescribía el Decreto-Ley 222 de 1983, autoriza tomar esa decisión únicamente cuando existan “motivos o causas que impidan la escogencia objetiva”, que es una causal distinta a la que se previó en el pliego de condiciones y a la que se invocó en la resolución acusada, razón por la cual ésta no tiene soporte legal.

2.7. La sociedad Geominas S.A. presentó una oferta seria y conforme al pliego de condiciones. Con la declaratoria de desierta de la licitación Nº 01/94 dejó de obtener las utilidades que se deducen de su propuesta, las cuales estaban calculadas en la suma de $ 2.667’121.000.

2.8. En el mismo acto en el que se declaró desierta la licitación 01/94, se ordenó la apertura de la licitación Nº 02/94 con la misma finalidad de la primera, la cual fue adjudicada a la sociedad Fiduciaria Cooperativa de Colombia Fiducoop, “por los privilegios que le concedió la entidad demandada”.

3. La sentencia del tribunal.

El tribunal negó las pretensiones de la demanda por las siguientes razones:

1. La declaración de desierta de la licitación pública Nº 01/94, “tuvo su origen no en la aplicación directa de la Ley, sino en la inclusión en el pliego de condiciones de la facultad de declarar desierto el proceso licitatorio cuando no se presentaran más de dos participantes hábiles”.

Por consiguiente, era necesario que la discusión se desplazara al estudio de legalidad del pliego de condiciones que dio esta facultad a la administración, para poder establecer si contrariaba el numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993.

No haber demandado el aparte pertinente del pliego de condiciones, constituyó “un insalvable obstáculo para la prosperidad del cargo porque la demanda no impugnó el contenido del pliego que, como acto administrativo que es, se presume legal y al no ser objeto de acción de nulidad (...) no le corresponde pronunciarse en forma oficiosa sobre la legalidad misma pues estaría decidiendo por fuera de lo pedido violando el principio de congruencia de las sentencias”.

2. Para el a quo el acto acusado fue debidamente motivado “en hechos reales que, a juicio de la entidad administrativa, eran suficientes para tomar la decisión”, por cuanto para declarar desierta la licitación bastaba señalar que sólo se había presentado una oferta.

3. El actor no tuvo en cuenta “que el acto acusado partió de la existencia de una facultad específica en el pliego de condiciones y que tal circunstancia, al éste [sic] no ser impugnado, impide al Juez entrar a estudiar la legalidad del mismo que al no ser materia del debate conserva su plena vigencia”.

“Es claro que sí el pliego de condiciones contiene disposiciones que algunos de los oferentes considera ilegales, debe ser impugnado a través de la acción pertinente por el interesado, supuesto que no se presenta en este caso donde la acción de nulidad se dirige única y exclusivamente contra el acto que declaró desierta la licitación 01 /94.

Por otra parte, si la parte [sic] actora consideraba que el procedimiento que culminó con la adjudicación de la licitación Nº 02/94, donde también participó, estuvo viciado y el acto es ilegal, debió dirigir su demanda contra éste, demostrando que su propuesta era la más favorable y la administración tenía la obligación legal de adjudicarle, pero tal situación no es materia de este litigio que, como ya se ha dicho, se limita a la petición de nulidad de la resolución que declaró desierta la primera licitación”.

Uno de los magistrados integrantes de la sala se separó de la anterior decisión y salvó su voto por considerar que “el artículo del pliego de condiciones que permite declarar desierta la licitación en tal hipótesis es contrario a la ley y por tanto el juez estaba facultado para inaplicarlo por vía de excepción”.

Afirmó que el pliego de condiciones sí violó los artículos 23, 24, 25 y 29 de la Ley 80 de 1993 y particularmente desconoció el ord. 5 del art. 24, “en tanto que se incluyeron en los pliegos reglas para declarar desierta la licitación, cuando lo prescrito en dicha disposición es la de incluir [sic] normas que eviten la declaración de desierta (...) mientras la ley quiso restringir las posibilidades de declaración de desierta de una licitación por considerarlas antieconómicas, representativas de la ineficiencia administrativa, gravosa para la comunidad, para la administración y para los particulares oferentes, quien elaboró los pliegos procuró ampliar las posibilidades de frustración de la licitación”.

Por último, agregó:

“El mandato de los pliegos que resulta ser violatorio de la ley puede ser inaplicado por el juez en virtud de lo dicho en la parte final del ordinal 5º del artículo 24 de la Ley 80 que los califica como ineficaces de pleno derecho, esto es, que no requieren declaración judicial previa para su inobservancia los artículos de los pliegos que transgredan lo dispuesto en la ley.

Súmase a la razón anterior que los pliegos de condiciones son un acto preparatorio de una actividad más compleja que corresponde a la licitación pública, y como tales, como actos preparatorios no deben ser demandados, basta indicar su ilegalidad en la demanda.

Al encontrarse que los pliegos son inválidos en cuanto autorizan la declaratoria de desierta cuando no se presente más de una propuesta, la decisión que se apoye en tal posibilidad resulta igualmente nula”.

Otro de los magistrados aclaró su voto, por considerar que las distintas normas de la Ley 80 de 1993 no deben analizarse separadamente, sino en su conjunto.

Adujo que, de acuerdo con la definición de licitación pública que trae el art. 30 de la Ley 80, “es indudable (...) que la selección supone, además de ofertas ajustadas, que la selección se realice entre éstas, y se adjudique a la más favorable”.

“Por tanto no puede pretenderse que si en una licitación se presentó una sola oferta, y esta es favorable, en ella debe recaer la adjudicación”.

“Es cierto que la Ley 80 de 1993 indica, en el numeral 18 del art. 25 que “la declaratoria de desierta de la licitación o concurso únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva (...)”; sin embargo, no puede tenerse como disposición única aplicable en la declaración de desierta del mencionado procedimiento de selección del contratista. Si la ley definió como licitación pública lo transcrito con anterioridad, y al hacerlo enunció los supuestos necesarios para hacer la selección, no puede concluirse que aunque haya una oferta única y ésta es favorable debe adjudicarse”.

A su juicio, el pliego de condiciones sí podía analizarse así no hubiera sido impugnado. La motivación de la sentencia en ese sentido “no se ajusta al ordenamiento jurídico, por cuanto el juez tiene facultad, para aplicar oficiosamente, la excepción de ilegalidad cuando encuentra que hay violación ostensible entre un acto de inferior categoría frente a otro superior. No es siempre necesaria la impugnación de actos administrativos, para inaplicar su contenido. Cuando se atacan, en el primer evento, y el resultado es favorable a la petición de nulidad el acto se anula por la invalidez, en el segundo caso, cuando se advierte la violación flagrante de un acto que no se impugnó frente a normas superiores, puede inaplicarse; si bien en este último caso no se invalida el acto, lo cierto es que se le resta eficacia jurídica a sus efectos, en forma relativa, es decir para ese caso”.

4. El recurso de apelación.

Para la parte actora el fallo del tribunal debe revocarse por cuanto “es evidente que el a quo se equivocó cuando interpretó la demanda, pues no vio en ella que su argumentación estuvo dirigida precisamente a destruir la presunción de legalidad que amparaba la regla establecida en el literal c) (sic) del numeral 3.10 del pliego de condiciones. De haber interpretado cabalmente el libelo demandatorio habría admitido que las razones jurídicas allí expuestas demostraban la ilegalidad en que incurrió la entidad demandada cuando con el pliego de condiciones decidió modificar la Ley 80 de 1993, para incluir una causal taxativa para declarar desierta la licitación la cual había sido abolida de la legislación preexistente”.

Fundamentó lo anterior en las siguientes razones:

a) El pliego de condiciones es un acto preparatorio, contra el cual no proceden recursos en la vía gubernativa; el acto que se demanda es el que le pone fin al proceso y puede alegarse como causal de nulidad la falencia o ilegalidad del acto intermedio, preparatorio o de trámite;

b) La inaplicación de una regla de un pliego de condiciones por razones de inconstitucionalidad e legalidad, es un imperativo de toda autoridad sobre la cual debe proceder oficiosamente;

c) El juez que encuentre que una determinada decisión o una regla de un pliego de condiciones viola una norma superior, constituye medio eficaz para destruir la presunción de ilegalidad de ese acto administrativo y le permite no aplicarlo a un caso concreto;

d) Son ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan la ley (art. 24 num. 5 Ley 80 de 1993); o sea, que adicionen causales que permitan la declaratoria de desierta de la licitación o concurso;

e) La Ley 80 eliminó como causal para declarar desierta la licitación la no participación de un número plural de oferentes hábiles;

f) La selección objetiva del contratista no implica que la administración tenga que recibir varias propuestas para compararlas entre sí; debe hacer la selección sin interferencias de elementos subjetivos y sólo teniendo en cuenta los elementos objetivos de la propuesta;

g) El análisis objetivo de una propuesta única siempre es posible si se analiza su precio, plazo y las demás condiciones medibles. El estudio comparativo es posible, además de necesario, si se toma como punto de referencia el contenido de los estudios previos que le sirvieron a la entidad como sustento de la licitación y,

h) El fin de toda licitación es la satisfacción de una necesidad general o de un interés de la comunidad, que el administrador no puede dejar de cumplir si encuentra un sólo proponente hábil para atender esa necesidad, so pretexto de que tiene que presentarse simultáneamente con él, por lo menos, otro proponente.

6. Intervenciones en esta instancia.

En el término concedido a las partes para presentar sus alegatos, ambas intervinieron.

6.1. La parte demandante insistió en que es suficiente para anular el acto acusado la circunstancia de que el pliego de condiciones infringió la Ley 80 de 1993, por cuanto no había lugar a declarar desierta la licitación ante la presentación de una sola propuesta. De haberse estudiado en forma objetiva la propuesta de la demandante, ésta suplía las necesidades que la administración buscaba con la licitación.

Afirma que existe otra causal de nulidad fundada en el desvío de poder, el cual lo demuestra la circunstancia de que el proceso de contratación continuó con la apertura de una nueva licitación, sólo para brindarle privilegios subjetivos al otro proponente que a la postre resultó favorecido “por ser quien era”, ya que tratándose de una cooperativa integrada por exfuncionarios de la entidad demandada, ésta los privilegió con la asignación de un puntaje adicional que los condujo a que resultaran adjudicatarios de la licitación 02 de 1994.

6.2. El IFI, por su parte, a través de apoderado judicial alega que “incluyó lícitamente en los pliegos de condiciones un requerimiento mínimo de ofertas para adjudicar la licitación 01 y ante la ausencia de ese número mínimo procedió en forma legal a declararla desierta y ordenar la apertura de nueva licitación con idéntico objeto. Siendo este pliego de condiciones un acto administrativo de carácter general, goza de la presunción de legalidad, presunción que se mantiene incólume puesto que dicho acto administrativo no fue demandado (...) no puede desvirtuarse, pues de una parte se encuentra plenamente ajustado a derecho y de la otra no es de recibo en nuestro medio la petición extemporánea que formula el apelante para que se declare de oficio la inexistente excepción de ilegalidad en la segunda instancia. Máxime si se tiene en cuenta que la sociedad demandante revisó los pliegos de la licitación 01, no formuló consultas ni pidió aclaración, y por el contrario presentó oferta; acató expresamente la decisión de declararla desierta; participó en la licitación 02 con los mismos pliegos, y sólo al ver que esta última licitación se adjudicó a oferente distinto, procedió a demandar la declaratoria de desierta de la primera sin demandar su pliego de condiciones ni la adjudicación de la segunda; y sin siquiera solicitar en la demanda la excepción de ilegalidad del pliego (...) que no puede ser de recibo como sustento del recurso de apelación”.

Afirma que la excepción de ilegalidad es ajena a nuestro actual sistema jurídico, como quiera que no tiene un fundamento normativo. El contencioso administrativo es un sistema de justicia rogada, “en el cual el juez administrativo no puede de oficio declarar la nulidad de un acto y en el que las normas violadas y el concepto de la violación definidos por el actor en el libelo de la demanda, circunscriben la posibilidad de acción del juez”. Considera que la excepción de ilegalidad, declarada oficiosamente por el juez, resulta extraña, máxime cuando tanto los particulares como la misma administración cuentan con acciones judiciales tendientes a buscar la declaración de nulidad de los actos administrativos.

7. El concepto del Ministerio Público.

La delegada del Ministerio público solicita la confirmación del fallo del tribunal, aunque por diferentes razones. Se aparta de la perspectiva manejada por el a quo sobre la naturaleza jurídica del pliego de condiciones, toda vez que ha sido ampliamente definido por la doctrina y la jurisprudencia como un acto administrativo general, que cuando contiene cláusulas violatorias de la ley de contratación que restrinjan ilegalmente la participación de oferentes o que de alguna manera se conviertan en un obstáculo para la selección objetiva, es procedente demandarlo en acción de simple nulidad, en defensa de la legalidad que debe presidir todo proceso contractual.

Sin embargo, considera que no siempre habrá necesidad de demandar directamente el pliego de condiciones, por cuanto existen circunstancias que relevan de tal obligación, como es el caso de lo dispuesto por la Ley 80 de 1993, en el ordinal 5º del artículo 24, el cual, expresamente dispone que “serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados”.

“Si la ineficacia de pleno derecho significa que no requiere de declaración judicial, con mayor razón admite que el juez se pronuncie sobre su existencia cuando quiera que la advierta. Así, al ser demandado el acto de adjudicación o como en el presente caso, el que declaró desierta la licitación o concurso, el juzgador está en el deber de examinar las estipulaciones del pliego para determinar si se ajusta o no a las previsiones del referido ordinal 5o del articulo 24 y en caso de que lo considere procedente, inaplicar las que lo contravengan”.

En el caso sub-examine, considera la delegada que si bien es cierto de conformidad con la Ley 80 de 1993 no es obligación de la entidad estatal declarar desierta la licitación cuando se presenta una sola propuesta, ello no significa que se hubiera prohibido establecer tal circunstancia como una causal para dicha declaración, si por otra parte, una selección objetiva de la mejor propuesta significa contar con parámetros para comparar.

Además, debe tenerse en cuenta que, en el presente caso, el pliego de condiciones se preparó en 1994, cuando aún no existía el Decreto 287 de 1996, el cual en el art. 6º sí impuso la obligación de adjudicar aunque sólo se presente una propuesta, siempre y cuando la misma reúna los requisitos del pliego de condiciones, sea hábil y favorable para la entidad.

“Como no se puede predicar la aplicación retroactiva de esta norma, es claro que antes de su expedición, las entidades estatales podían incluir como casual para declarar desierta la licitación, la circunstancia de no presentarse al menos dos proponentes hábiles; ello dentro del marco de autonomía que otorga la Ley 80 de 1993 para establecer las reglas de participación y selección en los procesos licitatorios”.

A juicio de la delegada, no cabe hablar de falsa motivación ni desviación de poder en la expedición del acto acusado, puesto que se trataba de una causal que expresamente estaba contemplada en el pliego de condiciones y la entidad se ajustó a ella.

Observa, por último, que la sociedad demandante sólo demandó la nulidad del acto administrativo que declaró desierta la primera licitación, pero no el segundo mediante el cual sí la adjudicó, frente al cual correspondía determinar si existió desviación de poder por la intención del IFI de querer favorecer a exfuncionarios de la entidad y si rompió con el principio de igualdad al asignarle a esos proponentes 10 puntos adicionales en la calificación de la propuesta. Como dichos actos no fueron demandados, no hay lugar a que se haga pronunciamiento alguno sobre los cargos formulados a esa adjudicación.

Consideraciones de la Sala.

Corresponde a la sala definir la legalidad de la Resolución 1204 del 14 de marzo de 1994, mediante la cual el presidente del Instituto de Fomento Industrial IFI, declaró desierta la licitación 01 de 1994, para la explotación indirecta de los yacimientos salinos de Zipaquirá y Nemocón, por cuanto no se presentaron por lo menos dos proponentes hábiles, tal como se había exigido en el pliego de condiciones.

A juicio de la demandante, dicho acto es ilegal por cuanto violó directamente el numeral 18 del art. 25 de la Ley 80 de 1993, el cual señala que sólo puede declararse desierta la licitación por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y, a su juicio, la presentación de una sola oferta no la impide.

Para tal efecto, la sala abordará el análisis de los siguientes aspectos: 1) La declaratoria de desierta de la licitación o concurso en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983; 2) La declaratoria de desierta de la licitación o concurso en la Ley 80 de 1993; 3) La propuesta única no impide la escogencia objetiva del contratista; 4) Los elementos fácticos y jurídicos relevantes de la licitación pública Nº 01 de 1994; 5) La ilegalidad del acto demandado; 6) El restablecimiento del derecho y 7) La liquidación del perjuicio.

1. La declaratoria de desierta de la licitación o concurso en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983.

El anterior estatuto de contratación administrativa —Decreto-Ley 222 de 1983— establecía:

“ART. 42.—De cuándo se declara desierta la licitación o concurso de méritos. El jefe del organismo respectivo declarará desierta la licitación o el concurso de méritos:

“1. Cuando no se presente el número mínimo de participantes que se haya determinado en el pliego o invitación. 

2. Cuando el procedimiento se hubiere adelantado con pretermisión de alguno de los requisitos previstos en este estatuto o en sus normas reglamentarias.

3. Cuando ninguna de las propuestas se ajustare al pliego de condiciones o invitación.

4. Cuando se hubiere violado la reserva de las mismas de manera ostensible y antes del cierre de la licitación o concurso.

5. Cuando a su juicio, las diferentes propuestas se consideren inconvenientes para la entidad contratante” (subrayas de la sala).

El art. 31 del mismo ordenamiento, por su parte, disponía que en los pliegos de condiciones debía señalarse “el número mínimo de participantes hábiles exigido para que la licitación no sea declarada desierta, el cual no podrá ser inferior a dos” (lit. i) (se subraya).

Era, pues, obligatorio que la adjudicación del contrato, cuando se realizara por licitación o concurso, estuviera precedida de la concurrencia de oferentes y así se debía advertir en los pliegos de condiciones a fin de obtener por lo menos dos propuestas, so pena de declarar desierto el respectivo proceso de contratación por falta de concurrencia. También permitía adoptar esta decisión por motivos de conveniencia, potestad ésta que modificó sustancialmente la Ley 80 de 1993.

2. La declaratoria de desierta de la licitación en la Ley 80 de 1993.

La Ley 80 de 1993, en desarrollo del principio de economía establecido en el art. 25, señala lo siguiente:

“18. La declaratoria de desierta de la licitación o concurso únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo en el que se señalarán en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisión”.

Aludir a “los motivos o causas que impidan la escogencia objetiva”, podría conducir a pensar que el legislador utilizó un concepto indeterminado y genérico que requeriría ser precisado por el operador jurídico, en tanto la ley no entró a definir tales supuestos, ya que una disposición similar al derogado art. 42 del Decreto-Ley 222 de 1983, no fue contemplada en la nueva ley de contratación estatal. Sin embargo, en la exposición de motivos del proyecto de Ley 149 de 1992 presentado por el Ministro de Obras Públicas, que se convirtió en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993), se justificó así la modificación:

“Declaratoria de desierta de la licitación o concurso:

Como un corolario de la eliminación del requisito de la concurrencia obligatoria de propuestas en los procedimientos de selección, el proyecto suprime la obligación de declarar desierta la licitación o el concurso por esa causa, pues ha sido justificada y, por lo demás, reiterada la crítica que de un tiempo atrás se ha formulado a ese imperativo en cuanto que por definición el proceso de selección debe adelantarse en forma absolutamente transparente y, por consiguiente, con plenas garantías de información y publicidad que aseguren la igualdad de oportunidades, resultando por ello carente de toda justificación que en el evento de presentarse un sólo proponente que de acuerdo con el criterio de selección objetiva reúna los requisitos y cumpla las condiciones exigidas por la entidad pública contratante, ésta deba abstenerse de contratar con dicho proponente por no haber habido concurrencia, viéndose de esa manera abocada a la necesidad de realizar un nuevo proceso licitatorio o de concurso que, a todas luces, no se compadece con los criterios de agilidad, eficiencia y oportunidad que deben predominar en las actuaciones administrativas. 

Por estas razones y como un desarrollo específico del principio de la economía, el artículo 25, numeral 17 del proyecto, establece claramente que la declaratoria de desierta de la licitación o concurso únicamente procederá por motivos o causales constitutivos de impedimentos para la escogencia objetiva, como cuando ninguno de los proponentes cumple los requisitos y exigencias contemplados en el respectivo pliego de condiciones, de tal manera que si la administración se ve en el caso de hacer tal declaración, tiene el deber ineludible de sustentar en forma precisa y detallada las razones o móviles determinantes de la decisión adoptada en ese sentido”(1) (se subraya).

Resulta claro, pues, que el legislador de 1993 quiso eliminar el requisito de “la concurrencia obligatoria de propuestas en los procedimientos de selección”, al permitir la presentación de un sólo proponente y que se contrate con él cuando se ajuste a los criterios de selección objetiva y a los requisitos y condiciones exigidos en el pliego de condiciones, pues el propósito de la ley es hacer excepcional la declaratoria de desierta de la licitación o concurso. De allí la exigencia de que los pliegos de condiciones definan en forma precisa y clara las reglas del juego que no impidan la selección del contratista y se eviten estipulaciones que puedan entorpecer la escogencia del mismo.

Así lo entendió el Presidente de la República, quien, en ejercicio de su potestad reglamentaria, recogió en el Decreto 287 de 1996 esta interpretación, al señalar lo siguiente:

“ART. 6º—De conformidad con los literales g) y h) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993(2), no procederá la declaratoria de desierta de la licitación cuando sólo se presenta una propuesta hábil y ésta pueda ser considerada como favorable para la entidad, de conformidad con los criterios legales de selección objetiva. La entidad estatal tampoco podrá prohibir la participación de consorcios o uniones temporales” (se subraya).

Por consiguiente, no es exacto afirmar, como lo hace la delegada del Ministerio Público, que “es claro que antes de su expedición [se refiere al decreto citado] las entidades estatales podían incluir como causal para declarar desierta la licitación, la circunstancia de no presentarse al menos dos proponentes hábiles”, pues esto significaría que la ley las facultaba para incluir en los pliegos de condiciones causales de declaratoria de desierta de la licitación o concurso y que la perdieron con el decreto reglamentario, cuando lo que la ley quiso fue que en el evento de que al llamado público a contratar no concurrieran varios oferentes, ello no fuera un motivo para que, automáticamente, se procediera a declarar desierta la licitación.

3. La oferta única no impide la escogencia objetiva del contratista.

El art. 29 de la Ley 80 de 1993 establece que “es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”. A su vez, el ofrecimiento más favorable resulta de ponderar los factores de escogencia (cumplimiento, experiencia, organización, plazo, precio, equipo, etc), para lo cual la administración debe efectuar “las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello”.

El principio de igualdad de los oferentes, el trato imparcial y la prohibición de discriminación, son elementos esenciales en la escogencia del contratista. Sin embargo, al art. 29 de la ley al establecer que se deben comparar y cotejar los diferentes ofrecimientos, la pregunta obligada es si la comparación de las ofertas es esencial, caso en el cual nunca sería posible contratar con el proponente único, toda vez que la falta de concurrencia impediría la selección objetiva.

La selección objetiva, en concordancia con el art. 29 de la Ley 80 de 1993, se define a partir de criterios que son fácilmente identificables y que la ley enuncia: el precio, el plazo, el cumplimiento en contratos anteriores, la calidad, la experiencia, etc., los cuales, considerados integralmente —la llamada ponderación— permiten determinar la propuesta más favorable. Dichos factores podrán concurrir todos o los que la administración discrecionalmente establezca, de acuerdo con las necesidades del servicio y el fin del contrato. En otras palabras, la selección objetiva comporta: i) la obligación de fijar previamente los criterios de selección (art. 24 ord. 5º), ii) el llamado público para que, en igualdad de oportunidades, se presenten las ofertas (principio de concurrencia (art. 30 num. 3), y iii) la transparencia (art. 24).

La comparación de los ofrecimientos es una de las garantías de la selección objetiva, la cual se efectúa de acuerdo con los parámetros previamente determinados en el pliego de condiciones. La metodología es variable por cuanto así como puede realizarse una operación matemática, puede ser un simple cotejo o una ponderación precisa, pero cualquiera sea la que se defina, la selección del contratista, en principio, está diseñada para efectuarse ante una pluralidad de ofrecimientos. No obstante, resulta obvio entender que la comparación o cotejo de ofertas es procedente efectuarla cuando existe pluralidad de ofertas, sin perjuicio de que, en el caso de un proponente único, también pueda hacerse con los precios del mercado.

La doctrina colombiana considera que “[e]n el plano dogmático no existe ninguna razón que impida adjudicar una licitación en la que sólo se presente una propuesta hábil. Si la entidad oficial realizó la convocatoria o llamado a la licitación, cumpliendo los requisitos de publicidad establecidos en las normas legales, y únicamente acude un proponente, o de los varios oferentes que atendieron la invitación, tan sólo uno es hábil, in abstracto, se podría adjudicar válidamente, porque no se habrían quebrantado los principios de concurrencia y de igualdad de los concursantes. De ahí, que la solución al problema, no dependa de los postulados en que se funda el instituto, sino de la opción que ofrezcan los textos legales”.

Sin embargo, señala que si “para que haya selección objetiva es necesario, conforme al art. 29 (...) que la Administración efectúe las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos; es forzoso concluir, que para que se frustre el procedimiento licitatorio es imperativo que exista pluralidad de propuestas hábiles, que es la conditio sine qua non para que pueda realizar una comparación o cotejo de los ofrecimientos”. Se llega a esta conclusión luego de precisar que así el Decreto 287 de 1996 disponga que la adjudicación de la licitación es procedente cuando solo hubiere una oferta hábil, de la interpretación armónica de los artículos 25.18 y 29 de la Ley 80 de 1993, que son normas de superior jerarquía en relación con el decreto citado, se desprende la solución contraria(3).

Por su parte, la doctrina extranjera se refiere al tema de la oferta única en los siguientes términos:

“En la licitación pública no se requiere un número mínimo de licitadores. La existencia de sólo una propuesta no invalida ni afecta en modo alguno la legitimidad del procedimiento, salvo que el ordenamiento jurídico, por disposición expresa, exija un número mínimo de proponentes.

La inadmisibilidad del ofertante único importa [sic] adherir a un criterio sumamente formalista y dañoso para la economía y celeridad del obrar administrativo (...) 

La comparecencia de apenas un proponente no invalida por sí la licitación. La regla de tratamiento igualitario es respetada con el llamamiento a eventuales interesados. Por el contrario, habría una lesión al principio de igualdad, si un interesado idóneo, que cumplimentó los presupuestos de su oferta, fuese igualado a terceros desinteresados. El oferente único tiene derecho a que su oferta sea considerada, aunque nada impide que esa propuesta sea posteriormente desestimada por inconveniente”(4) (se subraya).

Para la sala, una conclusión como la anterior es la lógica y razonable en nuestro ordenamiento jurídico, en el cual la concurrencia de oferentes desapareció como un requisito obligatorio para que no sea declarado desierto el proceso de licitación o concurso, como si lo era en el estatuto de contratación anterior. 

La actual ley de contratación pretende que la selección del contratista se realice con objetividad(5). Para ello la administración debe realizar una evaluación de los diferentes ofrecimientos, lo cual se cumple comparándolos conforme a las reglas y parámetros previamente establecidos en las condiciones de la contratación. Pero ésta que es la regla general, tiene una excepción, y es cuando al llamado público concurre un sólo proponente, caso en el cual no le está permitido a la entidad contratante invocar este motivo como suficiente para declarar desierto el proceso licitatorio. 

La regla de la adjudicación compulsoria(6) obliga a la administración pública siempre a escoger el contratista que haya presentado la propuesta más favorable. Sin embargo, la favorabilidad de un ofrecimiento podrá determinarse no sólo con la comparación y cotejo con otras. Ante la excepcionalidad de la declaratoria de desierta de la licitación prevista por la ley, que establece el ordinal 18 del art. 25, puede resultar favorable para la administración el ofrecimiento único, que a pesar de no compararse con otros, se ajuste a los criterios legales de selección objetiva, a los “precios y condiciones del mercado y a los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello” (inciso cuarto del art. 29).

Para la sala es claro que el numeral 18 del art. 25 de la Ley 80 de 1993, pretende poner término a la declaración de desierta de la licitación por falta de concurrencia de oferentes. Una interpretación sistemática de esa norma con las demás de la ley que se refieren a la selección objetiva del contratista, permiten concluir que la presentación de una sola oferta no es suficiente para que se proceda a la declaratoria de desierta de la licitación. En este caso puede la administración adjudicar el contrato al oferente único, siempre y cuando su propuesta cumpla con todos los requisitos del pliego de condiciones y se ajuste a sus exigencias, ya que la objetividad no la determina, por si sola, la pluralidad de ofertas. 

Por consiguiente, a partir de la expedición de la Ley 80 de 1993 no es necesaria la existencia de por lo menos dos propuestas que cumplan con las condiciones de la licitación para que pueda procederse a la adjudicación del contrato. Hoy la presentación de una sola oferta no es causal que frustre el proceso licitatorio, como si lo era en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983. 

Contrarían la Ley 80 de 1993 y serán ineficaces las estipulaciones de los pliegos de condiciones o términos de referencia que establezcan la terminación del proceso de licitación o concurso cuando sólo se presente un proponente, teniendo en cuenta que lo que ordena el legislador es que en cada caso se analicen y expliquen las razones que impiden la escogencia objetiva, que sólo podrá determinar la entidad contratante de acuerdo con las circunstancias particulares de los ofrecimientos presentados, sean éstos varios o uno sólo. No otra es la razón por la cual la ley ordena que en dichos documentos se definan las reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, que aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso (lit. b. ord. 5º art. 24) y se motiven en forma detallada y precisa los actos administrativos a través de los cuales se proceda a “la declaratoria de desierto del proceso de escogencia” (ord. 7 ibídem).

4) Los elementos fácticos y jurídicos relevantes de la licitación pública Nº 01 de 1994.

De los hechos de la demanda y los documentos que obran en el expediente, la sala destaca los siguientes:

a) Mediante la Resolución 1198 del 4 de febrero de 1994, el presidente del IFI ordenó la apertura de la licitación 01 de 1994, “con el objeto de otorgar la explotación indirecta para el Instituto de Fomento Industrial, a través de un operador particular, de los yacimientos salinos de Zipaquirá y Nemocón, explotación que incluye: extracción del mineral, beneficio y comercialización del (los) producto (s)” (fl. 041 C.2).

b) El pliego de condiciones, en el que se establecieron las bases del procedimiento de la licitación y las condiciones del contrato, señaló:

3.10. Licitaciones desiertas [sic].

El IFI, podrá declarar desierta la licitación en los siguiente casos:

Cuando en el procedimiento adelantado, se contravenga alguno de los requisitos exigidos en este pliego de condiciones, las normas fiscales o reglamentos internos.

b. Cuando se hubiere violado la reserva de las propuestas, de manera ostensible y antes del cierre de la licitación.

Cuando a juicio de la empresa, las diferentes propuestas se consideren inconvenientes, para la entidad contratante.

Cuando se descubran maniobras o acuerdos perjudiciales para el IFI, por parte de los proponentes.

Cuando no se presenten al menos dos (2) participantes hábiles.

Cuando ninguna de las propuestas se ajusta al pliego de condiciones” (fl. 60 C.2) (se subraya).

c) La diligencia de cierre de la licitación 01/94 y apertura de la urna se llevó a cabo el 11 de marzo de 1994, en cuya acta se dejó constancia de que sólo se recibió la propuesta de la sociedad Geominas Ltda., ya que a la sociedad Fiduciaria Cooperativa de Colombia “Fiducoop” no le fue permitido introducir su propuesta en la urna, por haber llegado después de la hora indicada (fl. 090 c.2).

d) Mediante la Resolución 1204 del 14 de marzo de 1994, el presidente del IFI tomó las siguientes decisiones: declaró desierta la licitación Nº 01 de 1994, dispuso que se le notificara al único participante, se devolviera la propuesta y la póliza con la que garantizó la seriedad de la misma y ordenó la apertura de la licitación Nº 02 de 1994.

Dicho acto se sustentó en que en el pliego de condiciones se había previsto declarar desierta la licitación si no se presentaban al menos dos participantes hábiles y en que se consideraba conveniente abrir una nueva licitación que permitiera “la participación plural de ofertantes y una selección objetiva mediante un trámite transparente” (fl. 7 c. 2).

e) El 15 de marzo de 1994, el director suplente del IFI, informó a la sociedad Geominas Ltda. que la licitación 01 de 1994 había sido declarada desierta por haber sido esa sociedad la única participante, razón por la cual le devolvía los sobres de la propuesta debidamente sellados (fl. 10 c.2).

f) El 16 de marzo de 1994, el director de la sociedad Geominas Ltda., en carta enviada a la secretaría general del IFI, le manifestó lo siguiente:

“En el día de ayer Geominas Ltda., como único participante, se notificó de la Resolución de Presidencia Nº 1204, en donde se declara desierta la licitación Nº 01 de 1.994 y se ordena la apertura de la licitación Nº 02 de 1.994 con las condiciones que describe el aviso de prensa No 01 aparecido en el Periódico el tiempo del día de hoy. No sobra decirle que acatamos y respetamos la resolución, pero nos parece de elemental justicia que nos exoneren de la obligación de comprar nuevamente los pliegos para la licitación de la referencia, ya que, como usted bien lo sabe, Geominas Ltda. cumplió rigurosamente con todas las condiciones establecidas para la licitación anterior, siendo ajena a las causales que dieron origen a la declaración (...)” Por las razones expuestas le solicitamos, de la manera más comedida que nos permitan participar en la licitación No. 02 con los pliegos de la Nº 01, cambiando las fechas y demás condiciones que el IFI considere que se deben cambiar” (fl. 95 c.2).

g) Dicha solicitud tuvo respuesta positiva por parte de la entidad demandada, la cual entregó a la solicitante los pliegos de condiciones de manera gratuita, “por haber cumplido con las condiciones establecidas para la licitación anterior” (fl. 96 c.2)

h) El 6 de abril de 1994 se cerró la licitación pública Nº 02 de 1994, a la cual se presentaron Geominas Ltda. y la sociedad Fiduciaria Cooperativa de Colombia “Fiducoop” (fl. 100 C.2).

i) En el hecho 21 de la demanda se señala que la licitación pública No. 02 de 1994 fue adjudicada a la sociedad Fiduciaria Cooperativa de Colombia- Fiducoop (fl. 13 c.ppal).

5. La ilegalidad del acto que se demanda.

El a quo encontró ajustado a derecho el acto administrativo acusado, por cuanto se sustentó en el numeral 3.10 del pliego de condiciones, el cual otorgaba la facultad de declarar desierta la licitación en caso de no participar por lo menos dos oferentes hábiles, acto administrativo que se presume legal. Consideró que la discusión de legalidad debió desplazarse “hacia el contenido mismo del pliego para confrontarlo con la ley y así establecer si el ítem respectivo al otorgar la mencionada facultad violó el ordenamiento superior incurriendo en causal de nulidad”. Es decir que, agregó, sin estudiar la legalidad de ese aparte del pliego de condiciones no era posible entrar a dilucidar si al proferir el acto cuya nulidad se pretende, el IFI violó el numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, “porque el pliego de condiciones es la norma reguladora de la licitación o concurso y sus disposiciones son de obligatorio cumplimiento tanto para la administración como para los particulares y la presentación de la propuesta implica el sometimiento al mismo en las condiciones allí previstas”.

El pliego de condiciones, precisa la sala, tal como lo señaló la delegada del Ministerio Público, ha sido ampliamente definido por la doctrina y la jurisprudencia como un acto administrativo, que cuando contiene cláusulas violatorias de la ley de contratación que restrinjan ilegalmente la participación de los oferentes o que de alguna manera se conviertan en un obstáculo para la selección objetiva, es posible demandarlo en acción o de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho en defensa de la legalidad que debe presidir toda actuación administrativa, tal como lo establece el art. 87 del CCA con las modificaciones que le introdujo el art. 32 de la Ley 446 de 1998(7).

Para la sala, el juez administrativo si puede inaplicar el pliego de condiciones cuando encuentre que uno de sus preceptos viola la ley y es el sustento legal de cualquiera de las decisiones que tome la entidad contratante durante la actividad contractual y en él se fundamente el vicio de nulidad de aquéllas.

La mal llamada excepción de ilegalidad (8) se fundamenta en “la necesidad de inaplicar aquellas disposiciones que por ser contrarias a aquellas otras de las cuales se derivan su validez, dan lugar a la ruptura de la armonía normativa. Así, aunque la Constitución no la contemple expresamente (...) resulta obvio que las disposiciones superiores que consagran rangos y jerarquías normativas, deben ser implementadas mediante mecanismos, que las hagan efectivas, y que, en ese sentido, la posibilidad de inaplicar las normas de inferior rango que resulten contradictorias a aquellas otras a las cuales por disposición constitucional deben subordinarse, es decir, la excepción de ilegalidad, resulta acorde con la Constitución”(9). Dicha facultad está reservada a la jurisdicción contenciosa administrativa, tal como fue reconocido por la Corte Constitucional en los siguientes términos:

“(...) no hay en la Constitución un texto expreso que se refiera al ejercicio de la excepción de ilegalidad, ni a la posibilidad de que los particulares o la autoridades administrativas, por fuera del contexto de un proceso judicial, invoquen dicha excepción para sustraerse de la obligación de acatar los actos administrativos, sino que la Carta puso en manos de una jurisdicción especializada la facultad de decidir sobre la legalidad de los mismos, ilegalidad que debe ser decretada en los términos que indica el legislador. Así las cosas el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, debe ser interpretado de conformidad con las consideraciones precedentes, pues entenderlo en el sentido de conferir una facultad abierta para que autoridades y particulares se sustraigan al principio de obligatoriedad del ordenamiento jurídico, desconoce la Constitución.

24. Finalmente, motivos que tocan con la necesidad de garantizar la seguridad jurídica y la vigencia y efectividad del orden jurídico, dan fundamento de razonabilidad adicional a la reserva hecha por el legislador respecto de la posibilidad concedida a los particulares y a las autoridades administrativas de sustraerse a la fuerza obligatoria de los actos administrativos. Efectivamente, dejar al criterio de cualquier autoridad, o aun al de los particulares, la observancia de las disposiciones de las autoridades contenidas en los actos administrativos, propiciaría la anarquía en perjuicio de la efectividad de los derechos de los ciudadanos y dificultaría en alto grado la posibilidad de alcanzar el bien común. En cambio, dejar a la competencia de la jurisdicción contenciosa la definición sobre la legalidad de un acto en nada lesiona los derechos de los administrados, pues cualquiera tiene abierta la posibilidad de demandar su nulidad y aún de pedir su suspensión provisional, la cual, cuando verdaderamente hay un manifiesto desconocimiento de las normas de superior jerarquía, se concede en un breve lapso que garantiza la vigencia del principio de legalidad.

De todo lo anterior, se concluye que la llamada excepción de ilegalidad se circunscribe entre nosotros a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior. Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida por el demandado, o aun puede ser pronunciada de oficio. Pero, en virtud de lo dispuesto por la norma sub examine tal y como ha sido interpretado en la presente decisión, tal inaplicación no puede ser decidida por autoridades administrativas, las cuales, en caso de asumir tal conducta, podrían ser demandadas a través de la acción de cumplimiento, que busca, justamente, hacer efectivo el principio de obligatoriedad y de presunción de legalidad de los actos administrativos.

Al respecto, destaca la Corte que cuando, con posterioridad a expedición del Código Contencioso Administrativo, el h. Consejo de Estado ha invocado el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, lo ha hecho dentro del trámite de un proceso judicial, para efectos de inaplicar un acto administrativo en razón de su ilegalidad. Así, la postura jurisprudencial de esa corporación que aboga por la vigencia de la norma mencionada, la ha aplicado dentro de este contexto procesal judicial, y no con el alcance de cláusula general de inaplicabilidad de los actos administrativos por cualquier autoridad que los estime ilegales”(10).

La inaplicación, concretamente de las disposiciones del pliego de condiciones, encuentra sustento, además, en la Ley 80 de 1993, la cual en el inciso segundo del literal f. del numeral 5º del art. 24, sanciona con la ineficacia, de pleno derecho, las estipulaciones de los pliegos de condiciones o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en ese numeral.

En ese orden de ideas, los pliegos de condiciones que rigieron la licitación 01 de 1994, al prever que la licitación podía ser declarada desierta “cuando no se presenten al menos dos (2) participaciones hábiles” (num. 3.10 lit. e), desconoció que la ley, en el lit. b. del numeral 5º del artículo 24, exige la definición de reglas objetivas que aseguren la escogencia del contratista y eviten la declaratoria de desierta de la licitación. La presentación de una sola oferta no la impide, como acaba de señalarse y por tal motivo, no justifica que pueda frustrarse ese procedimiento administrativo(11).

En síntesis, la Resolución 1204 del 14 de marzo de 1994, por medio de la cual el presidente del IFI declaró desierta la licitación 01 de 1994, por haberse presentado una sola propuesta, está viciada de nulidad, en tanto se expidió con fundamento en una disposición de rango inferior —el pliego de condiciones— que contraría la ley, toda vez que esa circunstancia no impedía la selección objetiva.

6. El restablecimiento del derecho solicitado por la sociedad demandante.

Solicita la sociedad demandante que a manera de restablecimiento del derecho y de reparación del daño, se condene a la entidad demandada a resarcir los perjuicios causados con la no adjudicación del contrato. Estima los perjuicios materiales en la suma de dos mil seiscientos ochenta y siete millones ciento veintiún mil pesos ($ 2.687.121.000), que corresponden a la utilidad que hubiere percibido de haber celebrado y ejecutado el contrato, o subsidiariamente, la suma de cincuenta millones de pesos ($ 50.000.000), valor de la garantía de seriedad de la oferta, o en subsidio de ésta, la suma de veinte millones de pesos ($ 20.000.000) como daño emergente y como gastos de preparación de la oferta. Reclama además la suma de mil (1.000) gramos de oro puro “por concepto de perjuicio ‛morales’ de la persona jurídica, o afectación de su buen ambiente de trabajo y buen nombre” (pretensiones 3, 3.1, 3.1.2 y 3.2 de la demanda).

La jurisprudencia de la corporación ha sido insistente en señalar que procede la declaratoria de responsabilidad del Estado cuando la adjudicación de un contrato no recae en quien formula la mejor propuesta, siempre que este proponente demuestre los consecuentes perjuicios.

En el caso concreto la sociedad demandante no probó haber sido privada injustamente del derecho de ser adjudicataria, sino del derecho de participar y de que se evaluara su propuesta dentro del proceso licitatorio.

Si bien es cierto que, conforme se dejó explicado en acápites precedentes, la entidad declaró irregularmente desierta la licitación en perjuicio del demandante, éste no demostró que la suya fuese una propuesta ajustada a la ley y al pliego que permitiese deducir que debía ser el adjudicatario del contrato. Debe tenerse en cuenta que una vez cumplido el trámite del cierre de la licitación 01 de 1994, la entidad demandada al advertir que sólo se había presentado una propuesta, procedió en forma inmediata a declarar desierta la licitación y a devolver, sin abrir, la propuesta al único proponente que se presentó; o sea, que la entidad licitante no evaluó la propuesta que se presentó en esa licitación.

En estas condiciones considera la Sala que el daño demostrado consistió en la privación injusta del derecho de participar en las distintas etapas del procedimiento licitatorio, que el oferente adquirió cuando compró el pliego, preparó su propuesta y la presentó dentro del plazo dispuesto para el efecto.

Por lo anterior resulta improcedente considerar que el perjuicio consistió en la pérdida de la utilidad que el demandante proyectó obtener con la celebración y ejecución del contrato, que se le reconoce jurisprudencialmente al sujeto privado injustamente de la adjudicación de un contrato(12), porque en este evento, se reitera, la sociedad actora fue privada del derecho de participar y ser evaluada dentro del proceso de licitación pública al que accedió válidamente.

Si bien es cierto que en el proceso obra dictamen pericial en el que se concluyó que “la propuesta de Geominas S.A. a la licitación aludida sí reunía las exigencias técnicas, económicas y demás del pliego de condiciones” (fol. 215 C.2), considera la sala que tal medio de prueba no resulta suficiente para inferir la privación del derecho de ser adjudicatario, porque no se demostró que el documento analizado por los peritos sea la propuesta efectivamente presentada al procedimiento licitatorio, condición indispensable en este evento, si se tiene en cuenta que la misma fue devuelta en sobre cerrado por la entidad, fue excluida del trámite administrativo y con ello perdió su fuerza vinculante frente al proceso licitatorio.

Y es precisamente la privación injusta del derecho del proponente a que se le evaluara su propuesta, el daño que la Sala tendrá en cuenta para disponer la consecuente indemnización.

Al efecto conviene tener en cuenta que el proceso licitatorio vincula a los proponentes y a la entidad que dispone su realización, determinando para ambos obligaciones y facultades correlativas.

Como la licitación pública es un procedimiento de formación del contrato(13), que tiene por objeto la selección del sujeto que ofrece las condiciones más ventajosas para los fines de interés público que se persiguen con la contratación estatal debe —como lo advierte Marienhoff— analizarse desde dos aspectos: en relación con el Estado y en relación con los administrados. En cuanto al primero, explica, “la ‘ratio iuris’ no es otra que conseguir que el contrato se realice de modo tal que la Administración Pública tenga las mayores posibilidades de acierto en la operación, en lo que respecta, por un lado, al ‘cumplimiento’ del contrato (calidad de la prestación, ya se trate de entrega de cosas o de la realización de servicios o trabajos; ejecución del contrato en el tiempo estipulado; etc) y, por otro lado, lograr todo eso en las mejores condiciones económicas” ; y en relación con los administrados afirma: “con el procedimiento de la licitación también se busca una garantía para los particulares o administrados honestos que desean contratar con el Estado. En este orden de ideas la ‘igualdad’ entre los administrados en sus relaciones con la Administración Pública, evitando de parte de ésta favoritismos en beneficio de unos y en perjuicio de otros; trátase de evitar improcedentes tratos preferenciales o injustos”(14).

La licitación pública determina para la entidad, en términos generales, la facultad de adelantar el procedimiento administrativo, de evaluar, calificar y ponderar las propuestas, de rechazar las que no resulten adecuadas y de adjudicar el contrato a quien formule la mejor propuesta. A la vez que dispone a su cargo, la obligación de adecuar su actuación a la ley y al pliego de condiciones que gobierna la licitación pública.

El sujeto que compra el pliego tiene a su favor la facultad de participar en el procedimiento de licitación pública, de que su propuesta sea evaluada, calificada y ponderada por la entidad y además cuenta con el derecho a ser adjudicatario del contrato cuando demuestre que la suya era la mejor propuesta.

De conformidad con lo anterior, los sujetos vinculados por un procedimiento de licitación pública deben acatar las obligaciones y deberes que surgen a su cargo y reparar los daños que causen al otro con su incumplimiento.

En desarrollo de los anteriores postulados la legislación prevé la garantía de seriedad de la oferta con el objeto de que el participante garantice el cumplimiento de las obligaciones que asume al participar en el procedimiento de selección de contratista, que se hará efectiva cuando se produzca el incumplimiento de alguno de sus deberes y obligaciones.

En estas condiciones resulta procedente afirmar que el valor definido en la póliza de seriedad de la oferta sirve de parámetro eficiente para establecer el monto del perjuicio causado por el sujeto privado injustamente del derecho de participar y ser evaluado dentro de un procedimiento de licitación pública.

Dicho en otras palabras, así como la garantía de seriedad de la oferta tiene como finalidad o razón de ser afianzar el mantenimiento de la oferta durante el plazo estipulado legalmente o en los pliegos de condiciones y asegurar la celebración del contrato por parte del contratista y esta garantía se hace efectiva en caso de incumplimiento del participante, esta misma razón debe tenerse en cuenta y aplicarse cuando sea la entidad estatal licitante, como en el presente caso, la que incumple y priva injustamente al proponente del derecho que le asiste de que su oferta sea valorada, ya que donde existe la misma razón debe aplicarse la misma disposición.

Con fundamento en lo anterior la Sala accederá a la pretensión 3.1.1 de la demanda y dispondrá la liquidación del perjuicio tomando como base el valor por el cual se exigió garantizar la seriedad de la oferta.

Negará los intereses pedidos en la demanda con fundamento en que el derecho a percibir una suma de dinero se declara en esta sentencia y hasta entonces la entidad no estaba obligada a pago alguno porque su actuación estaba legitimada por un acto administrativo que hasta entonces gozó de la presunción de legalidad(15).

Dicho en otras palabras, no procede condena por concepto de intereses porque los mismos sólo resultan procedentes para reparar daños causados con el incumplimiento de obligaciones de pagar una suma de dinero y en el caso concreto mal se haría en considerar incumplida una obligación exigible a la ejecutoria de esta sentencia.

A este respecto resulta ilustrativo tener en cuenta lo manifestado por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia:

— “La mora en el pago solo llega a producirse cuando existe en firme una suma líquida a cargo del deudor”(16).

— “[n]o estaba claramente determinada para las partes la existencia de una obligación pecuniaria a cargo de la demandada y a favor de la demandante en una cantidad líquida, lo que, por falta de certeza, excluye la posibilidad de que la deudora se encontrara en mora de pagar la obligación”(17)

Se negará también la condena al pago de los costos de preparación de la oferta porque, conforme lo ha precisado la Sala, los mismos constituyen el costo de oportunidad que debe asumir el participante:

“No podrá ser objeto de indemnización o de reconocimiento la suma invertida por el licitante para poder intervenir en la licitación (gastos para la presentación de la oferta (...) porque estos gastos deben ser hechos por todos los participantes en el proceso licitatorio, salgan o no favorecidos (...)”(18).

7. Liquidación del perjuicio.

En el caso concreto se dispuso en los pliegos de condiciones que era necesario garantizar la seriedad de las propuestas al IFI, con garantía bancaria o póliza expedida a favor de entidades oficiales, por la suma de cincuenta millones de pesos y con un periodo de validez de 120 días, contados a partir de la fecha de cierre de la licitación.

La sociedad Geominas Ltda., cumplió con el anterior requisito y para el efecto adjuntó a su oferta la póliza No.180579 otorgada por la Compañía Suramericana de Seguros por el valor y el periodo exigidos. (fl.256 c.2).

La liquidación de la condena se hará mediante la indexación del valor de la póliza de seriedad, desde la fecha en que se produjo la privación del derecho del demandante hasta la fecha de esta sentencia, con el objeto de salvar el valor adquisitivo de esa suma de dinero, afectado por el transcurso del tiempo.

Valor del seguro de seriedad de la oferta: $ 50.000.000

Actualización del capital:

IPC inicial (marzo de 1994)(19): 44,6807

IPC final (mayo de 2004): 151,47

S1523-1
 

Vp (Valor Presente) = $ 169’502.715,94

Valor de la indemnización = $ 169’502.715,94

Finalmente se niega la condena en costas solicitada por el actor en aplicación de lo previsto por el parágrafo 3º del artículo 75 de la Ley 80 de 1993, toda vez que no es la ausencia de razón en la pretensión u oposición lo que hace sujeto de la sanción a la parte, sino su conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración y para la parte vencedora(20).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 5 de marzo de 1998; en su lugar se dispone:

1. Declárase la nulidad de la Resolución 1204 del 14 de marzo de 1994 proferida por el presidente (e) del Instituto de Fomento Industrial IFI, mediante la cual declaró desierta la licitación nacional 01 de 1994.

2. Condénase al Instituto de Fomento Industrial IFI- Concesión salinas a pagar a la sociedad Geominas S.a., la suma de ciento sesenta y nueve millones quinientos dos mil setecientos quince pesos con noventa y cuatro centavos. ($ 169’502.715,94)

3. Niéganse las demás súplicas de la demanda.

4. Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, de conformidad con el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese y devuélvase.

Magistrados: Ramiro Saavedra Becerra, Presidente—Alier E. Hernández Enríquez, con salvamento de voto—Ricardo Hoyos DuqueGermán Rodríguez Villamizar.

1 Gaceta del Congreso del 23 de septiembre de 1992. pag. 18.

2 Señala la Ley 80 de 1993 en el art. 24 ord. 1º: La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente: “g) Declaratoria de desierta de la licitación o concurso. h) Cuando no se presente propuesta alguna o ninguna propuesta se ajuste al pliego de condiciones, o términos de referencia o, en general, cuando falte voluntad de participación”.

3 Así se refiere al tema Rodrigo Escobar Gil. Teoría General de los Contratos de la Administración Pública. Bogotá D.C. Edit. Legis, 1999. pag. 200 y 205. Considera que, además, afianza lo anterior, el inciso 2º del art. 25.15 de la Ley 80. Esta norma señala que “la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos”. Sin embargo, de allí no se desprende que para que pueda presentarse una escogencia o selección objetiva, es requisito necesario que deba realizarse una comparación de propuestas. 

4 Jose Roberto Dromi. La licitación pública. Buenos Aires. Ed. Astrea, 1985. p. 348 y 349. 

5 “Actitud crítica imparcial que se apoya en datos y situaciones reales, despojada de prejuicios y apartada de intereses, para concluir sobre hechos o conductas”. Manuel Ossorio. Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales. Buenos Aires. Ed. Obra Grande S.A. 1986. 

6 La adjudicación compulsoria es el derecho que le asiste al licitante que ha formulado la mejor propuesta, a que el procedimiento administrativo concluya con una acto de adjudicación a su favor. En otras palabras, la obligación de la administración de concluir la licitación con la adjudicación al licitante triunfador, a menos que no se den las condiciones exigidas en los pliegos y la administración recurra a la declaratoria de desierta de la licitación. La idea general es que la administración concluya el proceso licitatorio que inició, con el acto que le ponga fin, bien a través de la adjudicación o la declaración de desierta, motivando razonadamente tal decisión (art. 24.7 Ley 80 de 1993).

7 Autos del 10 de octubre de 1991. Exp. 6802, del 10 de marzo de 1994, Exp. 9118 y 6 de agosto de 1995, Exp. 13.495. Sentencias del 6 de diciembre de 1990. Exp. 5165 y del 11 de diciembre de 2003, Exp. 15.796.

8 De acuerdo con el art. 164 del CCA, las excepciones son un medio de defensa del demandado para oponerse a la prosperidad de las pretensiones del demandante.

9 Corte Constitucional, Sentencia C-037 de enero 26 de 2000.

10 Sentencia C-037 de 2000.

11 La ineficacia, de pleno derecho, en los términos que establece la Ley 80 de 1993, permite concluir que no siempre habrá necesidad de demandar directamente el pliego de condiciones. Basta que en él se estipulen disposiciones que contravengan lo que la ley señala para que se le fulmine esa sanción.

12 Sentencia de 27 de noviembre de 2002. Exp. 13.792. Actor: Sociedad Henry Lozada Vélez y Cía Ltda. Demandado: Invicali.

13 José Roberto Dromi, La Licitación Pública, ed. Astrea, Buenos Aires, 3ra Reimpresión, pág. 122.

14 Miguel S. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo; tomo III A; Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992; págs. 183 a 185.

15 En este sentido se pronunció la Sala en sentencia proferida el 27 de noviembre de 2002, expediente 13792.

16 Sentencias del 27 de agosto de 1930, XXXVIII, 128 y. del 30 de septiembre de 1946, LXI, 112 y ss.

17 Sentencia proferida el 10 de julio de 1995, tomo CCXXVII, 71 ss.

18 Sentencia del 10 de febrero de 1995, expediente 9365.

19 Mes en que fue declarada desierta la licitación 01/94.

20 Sentencia del 18 de febrero de 1999; expediente 10.775.

Salvamento de Voto.

Con todo respeto, manifiesto mi disentimiento parcial con la motivación del fallo adoptado en el proceso de la referencia, para lo cual debo expresar, en primer lugar, que aun cuando consideré, inicialmente, que debía salvar el voto en relación con la forma en que fue ordenado el restablecimiento del derecho en el caso concreto, revisado el expediente, encuentro que mi desacuerdo se refiere solamente al fundamento invocado para adoptar la decisión respectiva.

Se expresa en la sentencia que si bien la entidad demandada “declaró irregularmente desierta la licitación en perjuicio del demandante, éste no demostró que la suya fuese una propuesta ajustada a la ley y al pliego, que permitiese deducir que debía ser el adjudicatario del contrato”, y ello porque, en el caso concreto, “una vez cumplido el trámite de cierre de la licitación (...), la entidad demandada, al advertir que sólo se había presentado una propuesta, procedió en forma inmediata a declarar desierta la licitación y a devolver, sin abrir, la propuesta al único proponente que se presentó; o sea que la entidad licitante no evaluó la propuesta que se presentó en esa licitación”.

Se explica que obra en el proceso un dictamen pericial, en el que se concluyó que “la propuesta de Geominas S.A. a la licitación aludida sí reunía las exigencias técnicas, económicas y demás del pliego de condiciones”, pero se aduce que “tal medio de prueba no resulta suficiente para inferir la privación del derecho a ser adjudicatario, porque no se demostró que el documento analizado por los peritos fuera la propuesta efectivamente presentada al procedimiento licitatorio, condición indispensable en este evento, si se tiene en cuenta que la misma fue devuelta en sobre cerrado por la entidad, fue excluida del trámite administrativo y con ello perdió su fuerza vinculante frente al proceso licitatorio”. (Se subraya).

Por lo anterior, concluye la Sala que el daño demostrado consistió “en la privación injusta del derecho de participar en las distintas etapas del procedimiento licitatorio, que el oferente adquirió cuando compró el pliego, preparó su propuesta y la presentó dentro del plazo dispuesto para el efecto”, mas no en la privación del derecho de la demandante de ser adjudicataria. Así, considera improcedente calcular el perjuicio con fundamento en la utilidad proyectada por el proponente, como se pide en la demanda de modo principal, y decide estimarlo con base en el valor de la garantía de seriedad de la oferta que el participante había otorgado, declarando la prosperidad de la pretensión segunda subsidiaria.

Contrario a lo expresado por la Sala, considero que si el dictamen pericial mencionado hubiera podido ser valorado, habría sido necesario concluir que existían en el proceso elementos suficientes para condenar a la entidad demandada por el monto de la utilidad esperada por el proponente, dado que si en el mismo, efectuados los análisis respectivos, se expresa que la oferta presentada por éste se ajustaba a los requerimientos del pliego de condiciones, tal afirmación, de estar debidamente fundada, habría podido resultar suficiente para considerar que la parte demandante fue privada de su derecho a ser adjudicataria, y no sólo de su derecho a participar en las distintas etapas de la licitación. Adicionalmente, para dudar de la autenticidad de la propuesta, no resultaría suficiente la afirmación referida a que la misma fue devuelta en sobre cerrado por la entidad, so pena de partir del supuesto no probado de la falsedad de un documento aportado oportunamente por una de las partes.

Observo, sin embargo, que dicha propuesta no fue allegada debidamente al expediente. En efecto, la parte demandante solicitó que se oficiara a la demandada, para que la remitiera en copia auténtica (folio 30), pero ésta no pudo enviarla, dado que, como se explicó en la contestación de la demanda y en oficio posterior del 14 de junio de 1996, devolvió al único proponente los sobres que presentó, debidamente sellados, el 15 de marzo de 1994 (folio 47del c. ppal y, 110 del c. 2). Las copias que obran a folios 236 y siguientes del cuaderno 2 fueron obtenidas por los peritos, dentro de la investigación adelantada autónomamente por ellos, al margen del proceso, para rendir su experticia, e incorporadas al expediente como anexos de esta.

Al respecto, llamó la atención el apoderado del IFI, al objetar por error grave el peritazgo y al presentar sus alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia (folio 88 a 96 y 214 del c. ppal.). Consideró, en efecto, que aquél se practicó con fundamento en “documentos, datos y cifras (...) ajenos al proceso, que estaban en poder del demandante y que no fueron aportados oportunamente”.

Así las cosas, en mi opinión, las conclusiones obtenidas por los peritos en el sentido de que la propuesta presentada por Geominas S.A. “reunía las exigencias técnicas, económicas y demás del pliego de condiciones”, carecía de sustento en las pruebas válidamente decretadas y practicadas en el proceso. Por tal razón, con apoyo en el dictamen rendido, de ninguna manera podría haberse considerado demostrado el daño consistente en la privación del derecho de dicha sociedad a ser adjudicataria de la licitación pública 01 de 1994, adelantada por el IFI.

Alier e. Hernández Enríquez.