Sentencia 15237 de marzo 7 de 2007

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente:

Enrique Gil Botero

Bogotá, D.C., marzo siete (7) de dos mil siete (2007).

Rad.: 15.237

Actor: José Irene Lasso Victoria

Demandado: Municipio de Tuluá

Ref.: Acción nulidad y restablecimiento del derecho

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 13 de marzo de 1998 —en acción de nulidad y restablecimiento del derecho—, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda. La sentencia será confirmada.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda. El señor José Irene Lasso Victoria interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el 18 de diciembre de 1995, contra el Municipio de Tuluá —Valle del Cauca—, cuestionando la Resolución de adjudicación Nº 485, de octubre 3 de 1995, expedida por el alcalde, por medio de la cual se adjudicó la licitación pública Nº 02-SOP-95, al Consorcio Ureña Pérez Cortés “UPEC LTDA.” – Augusto Ruiz Corredor y Cía. Ltda., cuyo objeto era el diseño y construcción de un puente pretensado de 30 metros de luz por 10 metros de ancho.

1.1. Pretensiones. Se solicita, además de la declaratoria de nulidad del acto mencionado, la nulidad del contrato y la indemnización de los perjuicios, consistente en el valor de la utilidad que esperaba obtener el consorcio —8% del valor de la oferta—, de habérsele adjudicado el contrato, esto es $ 15’271.228.

También pidió que las anteriores sumas sean ajustadas, y que sobre ellas se pague el 12 de interés anual —fls. 180 a 181, c. p.—.

1.2. Hechos de la demanda. Según el actor, el Municipio de Tuluá abrió la licitación Pública Nº 02 SOP-95, cuyo objeto era realizar el diseño y la construcción de un puente pretensado, de 30 metros de luz por 10 metros de ancho.

En el pliego de condiciones se establecieron los siguientes factores de selección: i) “criterio financiero —valor de la propuesta—”, con un valor de 60 puntos, ii) “criterios técnicos”, con un valor de 35 puntos, y iii) “otros criterios”, con un valor de 5 puntos.

Además, las ofertas debían obtener, por lo menos, el 80% del puntaje técnico, para que fueran elegibles. Del mismo modo, se dispuso que el valor de la oferta no podía ser inferior o superior, en un 15%, al valor del promedio aritmético de las ofertas elegibles.

Finalmente, se presentaron 7 propuestas, de las cuales 4 obtuvieron el promedio mínimo del 80%, en el aspecto técnico, por lo cual podían llegar a ser elegibles. Las 3 restantes debieron ser eliminadas —dice el actor—, pero el municipio no lo hizo.

Agrega que con las 4 ofertas elegibles se debió obtener el promedio aritmético, que resultaba de sumar el valor ofertado de todas ellas y dividirlo por el mismo número de proponentes elegibles, lo cual arrojaría la suma de $ 188'932.680.

Con en ese promedio se debía hallar el límite superior del precio admisible (15%), que era de $ 228’343.400, y el inferior (15%) de $ 172’660.430.

Aplicados estos rangos a la evaluación de las ofertas, el adjudicatario no resultaba elegible, porque el precio que ofreció fue de $ 107’557.616, inferior al rango permitido. Del mismo modo, la propuesta de la empresa Gómez Meñaca Ltda., que propuso $ 265.642.435, también debió eliminarse, por exceder el límite permitido.

No obstante lo anterior, dice el actor, el Municipio evaluó ambas ofertas, y puso en el primer lugar del orden de elegibilidad la del Consorcio Ureña Pérez Cortés “UPEC LTDA.” – Augusto Ruiz Corredor y Cía. Ltda., y le adjudicó el contrato, cuando la mejor oferta era la suya —fls. 182 a 188, c. p.—.

2. La contestación de la demanda.

2.1. El Municipio de Tuluá. Contestó la demanda el 11 de julio de 1996, y expuso los siguientes argumentos.

Adujo que la evaluación de las ofertas se ajustó a la Ley 80 de 1993. En particular, afirmó que la oferta del actor y la del adjudicatario estaban en igualdad de condiciones, pero que había una diferencia en precio, pues la de éste era más barata en $ 83’330.247, y que el municipio le adjudicó el contrato con base en los principios de transparencia, economía y responsabilidad, teniendo en cuenta que el interés general prevalece sobre el particular, y que el derecho sustancial prima sobre el procedimental —fls. 337 a 338, c. p.—.

Propuso la excepción de inepta demanda, porque no se demandó el Acta del comité evaluador, en la cual se basó la decisión del alcalde, siendo procesalmente necesario, porque se trataba de un acto administrativo complejo.

2.2. El consorcio adjudicatario. No contestó la demanda.

3. Las pruebas decretadas. El tribunal decretó, el 30 de agosto de 1996, las pruebas pedidas por las partes —fls. 251 a 252, c. p.—.

4. Alegatos. Mediante auto de 8 de octubre de 1997 se ordenó correr traslado a las partes, para alegar de conclusión —fl. 274, c. p.—.

4.1. El actor. Reiteró las siguientes ideas: i) que no se respetaron los criterios de evaluación, previstos en los pliegos de condiciones, ii) Que la recomendación de adjudicación, contenida en el acta del comité evaluador, no es de obligatoria observancia para el alcalde, pues su sugerencia no lo vincula, debiéndose separar de ella, si contraviene la ley y el pliego de condiciones, iii) Que no es cierto, como lo afirma el demandado, que las propuestas estaban en igualdad de condiciones, pues la suya era la que se ajustaba al pliego, y que iv) la Ley 80 de 1993 prohíbe adjudicar una licitación a quien ofrece el más bajo precio, vicio en el que incurrió, finalmente, la entidad estatal —fls. 281 a 289, c. p.—.

4.2. El consorcio demandado. No presentó alegatos de conclusión.

4.3. El Municipio de Tuluá. Reiteró su argumento sobre la ineptitud de la demanda, porque el actor no incluyó el acto complejo —acto de adjudicación y acta del comité evaluador—.

También señaló que la adjudicación se ajustó a la ley, porque acogió la propuesta técnica y económicamente más favorable, teniendo en cuenta la diferencia “abismal” en precio que había entre la oferta del demandante y la del adjudicatario. Los demás argumentos, relacionados con este aspecto, reiteraron las explicaciones contenidas en la contestación de la demanda.

Agregó, finalmente, que el numeral 11 de los pliegos de condiciones, en los literales A y B —“adjudicación de la licitación”—, es un simple aspecto formal de la licitación, que no afecta la selección de la mejor oferta —fls. 275 a 280, c. p.—.

4.4. El Ministerio Público. No rindió concepto.

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dictó sentencia, el 13 de marzo de 1998, accediendo a las súplicas de la demanda.

Negó la excepción de inepta demanda, aduciendo que no era necesario demandar el acta de evaluación, junto con el acto de adjudicación, porque no es un requisito procesal, bastando atacar la decisión misma.

Finalmente, expresó que el Municipio de Tuluá violó el pliego de condiciones, que es de obligatoria observancia por parte de la administración, al abstenerse de aplicar el numeral 11 de los mismos. Éste establecía que las ofertas cuyo precio estuviera un 15% por encima o por debajo del promedio de las “ofertas elegibles”, no participarían de la adjudicación. No obstante, el municipio adjudicó a quien no cumplía con esta condición, pues la propuesta del consorcio estaba por debajo del rango mínimo previsto en los pliegos.

Por lo anterior, indicó el a quo, la oferta del actor debió ocupar el primer lugar, y al no ocurrir de ese modo declaró la nulidad de la resolución de adjudicación, y también del contrato de obra suscrito con el consorcio.

No obstante la anterior declaración, resulta curioso que el a quo no se pronunció sobre la indemnización solicitada en la demanda —fls. 297 a 322, c. p.—.

III. RECURSO DE APELACIÓN Y ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

1. La apelación. El 14 de mayo de 1998 el Municipio interpuso recurso de apelación contra la sentencia —fls. 324 a 331, c. p.—. Pidió que se revoque, con base en los siguientes argumentos: i) porque la licitación se le debía adjudicar a la oferta que, en igualdad de condiciones técnicas, ofreciera el mejor precio, circunstancia que se presenta en el caso objeto de este proceso, pues el actor ofreció un precio superior al del consorcio. ii) Aunque con severas imprecisiones, también trata de argumentar que el acta del comité evaluador es la fuente de la adjudicación, dando a entender que la resolución demandada conserva la presunción de legalidad, y que el alcalde se apoyó razonablemente en ella para tomar la decisión —fls. 324 a 331, c. p.—.

2. Alegatos en segunda instancia. Ninguna de las partes, ni el Ministerio Público, rindieron concepto.

3. Impedimento. Debido a que el doctor Ramiro Saavedra Becerra fue magistrado ponente en el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el proceso de la referencia, ante la Sala manifestó su impedimento para participar en la decisión, el cual fue aceptado.

IV. CONSIDERACIONES

La Sala confirmará la sentencia apelada, con fundamento en los siguientes argumentos:

Para el Municipio de Tuluá, apelante en este proceso, el a quo no debió declarar la nulidad el acto administrativo, i) porque la licitación se le debía adjudicar a la oferta que, en igualdad de condiciones técnicas, ofreciera el mejor precio, circunstancia que se presenta en el caso objeto de esta demanda, pues el actor ofreció un precio superior al del consorcio adjudicatario, y ii) porque el acta del comité evaluador fue la fuente de la adjudicación, dando a entender que el acto conserva su presunción de legalidad y que el alcalde se apoyó razonablemente en él —fls. 324 a 331, c. p.—.

Para resolver el caso concreto, se encuentra acreditado que el Municipio de Tuluá abrió, en 1995, la licitación pública Nº 02-SOP-95, cuyo objeto era el diseño y construcción de un puente pretensado de 30 metros de luz por 10 metros de ancho.

En los pliegos de condiciones se dispuso, entre otros requisitos, que la adjudicación se realizaría con base en tres criterios de selección, algunos de los cuales se descomponían en otros subfactores: Criterios financieros (60 puntos), criterios técnicos (35 puntos) y otros criterios (5 puntos).

Se aportaron los pliegos de condiciones, en cuyo documento se dispuso, en el numeral 11 literal a), que una oferta se considera elegible si obtiene por lo menos el 80% del puntaje técnico. Si no lo obtiene no será tenida en cuenta en el proceso de selección.

Se agregó, en el numeral 11 literal b), que “para que la oferta sea elegible el valor de la propuesta no podrá ser inferior ni superior en un quince por ciento (15%) al valor del promedio aritmético de todas las propuestas elegibles”.

Finalmente, se presentaron 7 ofertas, las cuales fueron evaluadas por el Comité respectivo, arrojando los siguientes resultados: No se rechazó ninguna, y el primer lugar lo ocupó el Consorcio Ureña Pérez Cortés “UPEC LTDA” – Augusto Ruiz Corredor y Cía. Ltda., con 99 puntos de 100 posibles, y el segundo lugar lo ocupó el actor de este proceso, con 83 puntos.

No obstante, en la evaluación técnica, cuyo puntaje máximo era de 35 puntos, 3 ofertas obtuvieron menos de 28 puntos —Víctor Raúl Martínez, Constructora Proyectos Arquitectónicos Ltda. y Tisnes Idárraga Asociados—, que equivale al 80% mínimo que debía tener una oferta, para mantenerse en el proceso de selección. Sin embargo, no fueron rechazadas —fl. 168, c. p.—.

En cuanto a la evaluación del precio, el Comité también estudió las 7 ofertas, incluyendo las 3 que no cumplían los requisitos técnicos mínimos, y le asignó al consorcio demandado el máximo puntaje previsto para este factor de (60 puntos). Al actor le asignó 44 puntos, y a los demás participantes les puso puntajes diversos, que no interesa precisarlos para los efectos de este análisis —fl. 169, c. p.—.

Como consecuencia de lo anterior, el Comité evaluador recomendó adjudicar la oferta al Consorcio Ureña Pérez Cortés “UPEC LTDA.” – Augusto Ruiz Corredor y Cía. Ltda., quien ocupó el primer lugar, y al actor le asignó el segundo lugar. A los demás oferentes se les asignaron los restantes lugares —7 en total— (fl. 172, c. p.).

El contrato, finalmente, fue adjudicado mediante la Resolución Nº 485 de octubre 3 de 1995, al consorcio que ocupó el primer lugar en la evaluación —fls. 201 a 203, c. p.—.

Tomando en cuenta lo que se encuentra probado en el proceso, la Sala confirmará la decisión apelada, con fundamento en las siguientes razones:

El Municipio de Tuluá desconoció el pliego de condiciones de la licitación, al adjudicar el contrato al consorcio demandado en este proceso. Los vicios de que adolece el acto de adjudicación son:

En la parte técnica no se rechazaron tres ofertas que, claramente, atendiendo al propio informe de evaluación, no obtuvieron el puntaje mínimo exigido en el pliego de condiciones —80% de 35 puntos posibles, es decir, 28 puntos—. Estas ofertas fueron las de Tisnes Idárraga Asociados —24 puntos—, Víctor Raúl Martínez —25 puntos— y Consorcio Proyectos Arquitectónicos —25 puntos—.

La anterior conducta violó claramente los pliegos de condiciones, porque en ellos se dispuso, en el numeral 11 literal a), que las ofertas, para ser elegibles, debían obtener dicho puntaje. En caso de no alcanzarlo “... no será tenida en cuenta en la ponderación” —fl. 13, c. p.—.

Como si fuera poco, la entidad desconoció la siguiente regla del proceso de evaluación, porque con las ofertas elegibles, que debieron ser 4 y no 7, se debía aplicar la siguiente fórmula —num. 11 lit. b)—:

“... el valor de la propuesta no podrá ser inferior ni superior en un quince por ciento (15%) al valor del promedio aritmético de todas las propuestas elegibles”.

Como no todas las ofertas debieron ser elegibles, entonces los precios ofrecidos de las 4 que cumplieron el requisito técnico —José Irene Laso (35 puntos), Gómez Menada Ltda. (35 puntos). Consorcio Betancourt y Collazos (35 puntos) y el consorcio demandado en este proceso (34 puntos)— se debieron sumar —lo que da un total de $ 755’530.923,5— y dividir por 4,1o que da un valor promedio de $ 188'882.730,875.

A continuación, la entidad debió rechazar las ofertas que estuvieran por debajo del 15% de ese promedio —$ 160’550.321,243— o por encima del 15% del mismo —$ 217’215.140,506—. En estas condiciones se debieron rechazar dos (2) ofertas más, una, por estar por encima del promedio permitido —la de Gómez Meñaca Ltda., que ofreció un precio de $ 265’642.435— y otra, la del Consorcio que es parte en este proceso —UPEC Ltda. – Augusto Ruiz Corredor—, por estar por debajo del promedio permitido —$ 107'557.616—.

Con base en esta conclusión debieron quedar dos ofertas, la del actor, que propuso la suma de $ 190’887.863 y la Constructora Betancourt y Collazos, que ofreció $ 191'443.009,22.

En este orden de ideas, se le debió adjudicar el mayor puntaje —60 puntos— al actor, por haber ofrecido el menor precio, y a la otra oferta un puntaje inferior. Sin embargo, es necesario hacer una precisión en este lugar.

El pliego de condiciones no señaló la manera de adjudicar los puntos restantes, lo cual atenta contra la Ley 80, porque facilita que la administración maneje subjetivamente la calificación. En el caso concreto obviamente el menor precio debía obtener el mayor puntaje —60 puntos—. 

Este defecto, sin duda alguna grave en un pliego de condiciones, pues, como se dijo en la primera parte de las consideraciones, los pliegos no sólo deben indicar los criterios de selección sino también la manera de acreditarlos y valorarlos, asignando los puntos —criterios de asignación de puntos o fórmulas matemáticas para hacerlo, cuando sea el caso—, para que se sepa, con certeza y objetividad, de dónde se obtiene el puntaje de cada oferta. 

No obstante, en el caso concreto se podía saber que la propuesta que ofreciera el menor precio obtendría el máximo puntaje en ese factor, pero de allí hacía abajo no es posible saber cuántos puntos menos que el mejor calificado obtienen los demás proponentes, es decir, los que ofrecían precios más altos. 

Este tipo de falencias propician la introducción de la subjetividad en la evaluación de las ofertas, y esto, no hay duda, está proscrito de la contratación estatal, de manera que las entidades estatales deben cuidarse de dejar vacíos de esta naturaleza, pues la ausencia de regla, que defina aspectos tan cruciales como la asignación concreta del puntaje, atenta contra la objetividad que exige la Ley 80 de 1993. 

No obstante lo anterior, este evidente problema de los pliegos no alcanza a afectar las pretensiones de la demanda —porque sólo se tienen que comparar dos ofertas—, ya que el actor alcanzaba, sin duda, el máximo puntaje de la evaluación, debiéndosele adjudicar el contrato.

Las anteriores razones resultan suficientes para que se confirme la sentencia que anuló la adjudicación del contrato, pues se le otorgó este derecho a un proponente que se debió rechazar.

Frente a las razones expuestas, el municipio alega que la decisión consultó el principio de economía, pues la oferta del actor era cerca de $ 83’000.000 más costosa que la del adjudicatario.

La Sala reitera, que la administración no puede variar los criterios de selección, ni las fórmulas de evaluación de los mismos, una vez presentadas las ofertas, y menos al momento de la evaluación de las mismas, pues modificar las reglas de adjudicación, en esta oportunidad, desconoce y pone en riesgo, por los menos, los siguientes principios: la moralidad administrativa, porque esta actitud facilita prácticas corruptas en la administración pública; y la legalidad, porque la administración está vinculada a sus propios pliegos —es decir, a las reglas de selección previstas con antelación—.

En este orden de ideas, resulta injustificado que el municipio, so pretexto de adjudicar el contrato a la oferta más económica, haya omitido aplicar los criterios de selección del pliego. Esta actitud, incluso, es reprochable, aunque se haya justificado con el argumento de que la oferta del actor era $ 83’000.000 más costosa que la adjudicada, porque fue la propia administración quien dijo que no se aceptarían las ofertas que estuvieran un 15% por debajo del promedio de las ofertas elegibles, luego, esta condición supone que la administración temía que las ofertas demasiado baratas fueran convenientes para la entidad. No es posible, por tanto, que luego la entidad diga, contradiciéndose a sí misma, que sí se deben considerar esas ofertas, como si no hubiera valorado el tema, cuando elaboró el pliego y estableció la condición.

A la administración no le es permitido, para este momento, argüir criterios como este, pues, so pretexto de amparar el principio de economía, desconoce reglas aún más valiosas para el derecho y la moralidad, como es respetar la legalidad, dado que crear criterios en el caso concreto, en aras de perseguir un beneficio económico para el Estado, puede esconder la corrupción.

La Sala encuentra que este tipo de decisiones sólo aparentemente protegen el erario, porque, considerado aisladamente, no se justifica pagar más a un proponente de lo que otro ofrece por el mismo bien. Sin embargo, esta es una visión recortada del tema, porque es necesario enmarcar esta actitud dentro del proceso de licitación pública, para entender que esto no es otra cosa que el cambio de reglas del proceso de selección, y que so pretexto de proteger el patrimonio público se da al traste con muchos otros principios de la contratación estatal, y también de la administración pública.

No cabe duda que tratar de adquirir los bienes o servicios a un precio bajo, en el caso concreto, sólo produce, en el largo plazo, una inestabilidad que daría al traste con la seguridad jurídica, la igualdad y la legalidad de las actuaciones administrativas, porque nadie sabría cuáles serán las reglas finales de selección. De manera que es necesario mantener el respeto de las reglas establecidas, así el contrato valga más, entre otras razones, porque la misma Ley 80 dispone que la favorabilidad es una combinación de criterios de selección, de manera que lo más barato no es necesariamente lo más favorable.

Al respecto, ya ha dicho esta Sala -sentencia de marzo 1º de 2006. Actor: Consorcio Martín Sánchez Palma-Arista Ltda. Ddo.: Dpto. de Risaralda. Exp. 14.576-, pronunciando sobre el alcance del deber de selección objetiva en el Decreto-Ley 222 de 1983, pero aplicable en este punto, plenamente, a la Ley 80 de 1993, que:

“Estableció, pues, con sencillez y claridad, la necesidad de que los criterios de adjudicación de una licitación fueran dados a conocer a los participantes, lo que configura, sin duda, una potestad reglada, a cargo de la administración que legalmente estaba sujeta a la exigencia de que los criterios de evaluación o lo que es lo mismo, los criterios de adjudicación se consagraron en forma “expresa” y “completa””.

Interpretando estos dos conceptos contenidos en la ley, que nada tienen que ver con los conceptos jurídicos indeterminados, porque éstos son precisos y concretos, encuentra la Sala que la administración no puede reservarse la facultad de crear, con posterioridad a los pliegos, criterios de adjudicación no previstos en ellos.

Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, expreso y completo significan:

Expreso, sa. (...) 2. Claro, patente, especificado...”.

Completo, ta. Lleno, cabal. 2. Acabado, perfecto...”.

Los dos conceptos, contenidos en el artículo 30 del Decreto 222, significan, por consiguiente, que los criterios de adjudicación deben especificarse en el pliego de condiciones en forma clara, y deben estar, además, regulados de manera completa. En este sentido, resulta inadmisible, qué las entidades estatales pudieran, con posterioridad a la presentación de las ofertas, modificar los criterios de selección, o introducir criterios no previstos en los pliegos, pues una conducta tal atentaría contra la exigencia legal de que estuvieran contenidos, en forma expresa y completa, en dicho documento.

Es claro, pues, que la norma comentada no confiere una facultad discrecional a la administración más allá de la de definir los criterios de adjudicación que considere útiles para el tipo de contrato que desea celebrar. Pero, de allí no se puede deducir que la entidad esté autorizada para dejar de observar los criterios definidos en el pliego, pues el mandato contenido en este artículo exige para la seguridad de los oferentes, que los criterios de adjudicación no ofrezcan dudas ni presenten vacíos que se puedan interpretar o llenar a la libre discrecionalidad de la entidad licitante.

En síntesis, la norma que se analiza no contiene una potestad discrecional, según la cual las entidades estatales pudieran modificar los criterios inicialmente establecidos y luego adjudicar las licitaciones con base en criterios no determinados previamente en los pliegos de condiciones”.

Por las anteriores razones el acto demandado será anulado(1), y la misma suerte debe correr el contrato de obra, según lo ordenó el mismo tribunal administrativo, porque ésa es la consecuencia que resulta de anular el acto en que se funda el contrato, según lo dispone el artículo 44.4 de la Ley 80 de 1993(2).

También dice el apelante, en el recurso correspondiente, que la demanda no debía prosperar porque el actor no demandó el acta de evaluación de las ofertas, en la cual se apoyó el Alcalde para adjudicar el contrato, por tratarse de un acto administrativo complejo. La Sala no comparte esta posición, por varias razones:

En primer lugar, porque no es cierto que se trate de un acto administrativo complejo, pues, por lo general, éste consiste en la decisión tomada por dos o más órganos, sin los cuales ésta no existe(3).

En el caso concreto, el acta de evaluación y la adjudicación no conforman un acto administrativo complejo, porque aquélla no integra la voluntad de ésta. Incluso, bien podría el alcalde separarse de la recomendación hecha por el Comité -por equivocada-, siempre que motive la decisión.

El entendimiento del actor llevaría a asimilar todo acto administrativo de trámite con un acto administrativo complejo, cuando la unidad de decisión y la autonomía de las voluntades marca la diferencia entre un tipo de acto y el otro.

En segundo lugar, porque el acta de evaluación no era posible demandarla ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Al respecto, ha dicho esta Sección —sentencia de marzo 1º de 2006. Actor: Consorcio Martín Sánchez Palma-Arista Ltda. Ddo.: Dpto. de Risaralda. Exp. 14.576— que:

“Sin embargo, en relación la solicitud de nulidad del acta Nº 2 del comité técnico-jurídico, del 12 de marzo de 1992, en la cual se recomendó que la adjudicación del contrato se hiciera al consorcio que ocupo el segundo lugar en la evaluación de las ofertas, la Sala se inhibirá por tratarse de un acto de trámite, que contiene un concepto, y desde el punto de vista procesal no constituye una decisión que pudiera resultar impugnable ante esta jurisdicción”.

Finalmente, la Sala no se pronunciará sobre los perjuicios materiales pedidos en la demanda —lucro cesante por la utilidad dejada de percibir—, por las siguientes razones: i) porque el actor no apeló este aspecto de la sentencia, a pesar de que el Tribunal dejó de pronunciarse sobre esa pretensión, ii) porque el único apelante fue el Municipio de Tuluá, luego, no puede reformarse en perjuicio del apelante único, haciéndole más gravosa su situación y iii) porque el artículo 311 Código de Procedimiento Civil dice que cuando la sentencia omita resolver algún extremo de la litis deberá adicionarse, por medio de sentencia complementaria, pero dentro del término de ejecutoria de la misma, de oficio o a solicitud de parte, presentada dentro de dicho plazo. Sin embargo, sigue diciendo este artículo, “El Superior deberá complementar la sentencia del a quo cuando pronuncie la de segunda instancia, siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado o adherido a la apelación...”.

Resulta que la última parte citada del Código de Procedimiento Civil no la cumplió el actor, porque no apeló ni adhirió al recurso presentado por el municipio, por tanto, la Sala se abstendrá de pronunciarse al respecto.

En cuanto a las costas, no habrá lugar a imponerlas, a cargo del municipio apelante, porque la sentencia del a quo confirmará en su integridad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Confírmase la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 13 de marzo de 1998, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Mauricio Fajardo Gómez, Presidente—Enrique Gil Botero—Ruth Stella Correa Palacio—Alier E. Hernández Enríquez, ausente.

1 En la sentencia antes citada se agregó que “Resulta evidente que la adjudicación de la licitación se hizo en forma irregular, porque se violaron las normas contractuales aplicables al pretender introducir dos criterios adicionales y dormitorios de la adjudicación del contrato: El menor plazo ofrecido y la oferta económica que se ajustara más al presupuesto oficial.

“Estos criterios, introducidos o redefinidos una vez evaluadas las propuestas con aplicación de los factores de evaluación establecidos en el pliego, resultaron siendo una sorpresa para los participantes en el proceso de selección —incluso debió serlo para el propio adjudicatario—, y para la sociedad entera, quien está interesada en que las licitaciones se lleven a cabo ajustándose a la ley y a los pliegos de condiciones. El asunto debió ser desconcertante, porque los parámetros a los cuales se debía ajustar la administración fueron alterados, de manera intempestiva y discrecional, bajo el argumento de escoger la oferta la más favorable.

Para la Sala, una actitud como esta resulta peligrosa y propensa a satisfacer el capricho y la arbitrariedad de los funcionarios públicos, a cuya discreción y arbitrio quedaría librada la selección de los contratistas, variando, a última hora, las reglas que, para todos los oferentes, quedaron definidas en el pliego de condiciones.

“Por el contrario, la Sala considera que el mandato contenido en los arts. 30.2 y 33, del Decreto 222 de 1983, así como en el artículo 178 del Estatuto Fiscal de Risaralda constituye una potestad reglada alejada de toda discrecionalidad, a diferencia de lo que pretende hacer ver la Gobernación, porque al tenor de tales normas, en los pliegos de condiciones se definirán en forma completa y precisa los criterios de selección que se tendrán en cuenta para la adjudicación, criterios que deben ser observados rigurosamente.

“De modo que autorizar, luego de que han sido evaluadas las ofertas y una vez se ha establecido el orden de adjudicación, que las entidades estatales rebusquen uno o más criterios de selección distintos de los establecidos en los pliegos, que alteran la evaluación, y luego la adjudicación, resulta violatorio del mandato legal según el cual la evaluación debe hacerse con observancia de los criterios de selección establecidos en los pliegos. Esto, se insiste, conduce a que los administrados pierdan la confianza en el Estado y a que los servidores públicos abusen del poder que tienen para decidir sobre la adjudicación de los contratos.

(...).

“El juez administrativo no puede permitir ninguna manipulación de los procesos de selección, pues con el argumento cómodo de que para el momento de la adjudicación se han descubierto o han aparecido criterios que ayudan a apreciar, de mejor manera, cuál es la oferta más favorable para los intereses de la entidad, se genera una flexibilidad cómplice a la corrupción en la contratación estatal, haciendo nugatorio todo el esfuerzo de los oferentes de presentar propuestas que se ajusten, estrictamente, a los pliegos de condiciones de la licitación.

“Con este proceder los criterios establecidos en los pliegos perderían toda seriedad y eficacia, pues los servidores públicos mantendrían, siempre, la posibilidad de dirigir la adjudicación hacia donde les resultara más conveniente, cubiertos bajo la expresión retórica de la “favorabilidad para el interés general”.

2 Dispone esta norma que: “ART. 44.—De las causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: (...)

“4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y...”.

3 Enrique Sayagües Laso dice al respecto que “Lo característico del acto complejo es que la declaración de voluntad administrativa se forma mediante la intervención conjunta o sucesiva de dos o más órganos cuyas respetivas manifestaciones de voluntad pasan a integrar a aquella. (...).

“El acto complejo se distingue de los procedimientos que tiene como fin llegar a la formulación de determinados actos administrativos...”. Tratado de derecho administrativo. Ed. Fundación de Cultura Universitaria. 8va. Edición. 2004, pág. 394.