Sentencia 15237 de mayo 23 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

CONSENTIMIENTO INFORMADO EN TRATAMIENTOS MÉDICOS

Formas en que debe ser expresado y daño que se produce cuando se omite.

EXTRACTOS: «1.3.1. Por tratarse de la imputación del daño a una falla médica, considera la Sala procedente realizar una breve exposición de la jurisprudencia actual sobre el régimen de responsabilidad bajo el cual debe examinarse, en particular para establecer cuáles eran las cargas probatorias de las partes.

Un primer momento en la evolución jurisprudencial sobre la responsabilidad por el servicio médico asistencial, exigía al actor aportar la prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones, por considerar que se trataba de una obligación de medio y por lo tanto, de la sola existencia del daño no había lugar a presumir la falla del servicio.

En la década anterior se introdujeron algunos criterios con el objeto de morigerar la carga de la prueba de la falla del servicio, aunque siempre sobre la noción de que dicha falla era el fundamento de la responsabilidad de la administración por la prestación del servicio médico.

Así, en sentencia de octubre 24 de 1990, expediente 5902, se empezó a introducir el principio de presunción de falla del servicio médico, que posteriormente fue adoptado de manera explícita por la sección. En esta providencia se consideró que el artículo 1604 del Código Civil debía ser aplicado también en relación con la responsabilidad extracontractual y en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado en los casos de responsabilidad médica.

La presunción de falla del servicio médico que con esta posición jurisprudencial se acogió, fue reiterada en decisión del 30 de julio de 1992, expediente 6897, pero con un fundamento jurídico diferente, el cual hacía referencia a la mejor posibilidad en que se encontraban los profesionales de explicar y demostrar el tratamiento que aplicaron al paciente, dado su “conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta”, lo cual les permitía satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que pudieran formularse contra sus procedimientos.

Esa regla de juicio había sido tratada desde antes en la doctrina y jurisprudencia foráneas. Así por ejemplo, en los años ochenta había una fuerte tendencia entre los autores y jueces argentinos de considerar que el médico era quien se encontraba en mejores condiciones probatorias, porque era quien poseía la prueba y tenía una explicación posible de lo sucedido (5) . En sentido contrario, Mazeaud y Tunc, consideraban desde tiempo atrás que quien se encontraba en mejores condiciones de probar era el paciente y no el médico, pues a este le resultaba extremadamente difícil demostrar su diligencia permanente. “Tan solo una persona del oficio, al menos tan perita como él y que hubiera seguido todos sus actos, podría declarar que el médico ha prestado cuidados concienzudos, solícitos y conformes con los resultados conseguidos por la ciencia” (6) .

Posteriormente, la Sala cuestionó la aplicación generalizada de la presunción de la falla del servicio y señaló que dicha presunción no debía ser aplicada de manera general sino que en cada caso el juez debía establecer cuál de las partes estaba en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia. Dijo la Sala:

“... no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas y científicas. Habrá que valorar en cada caso, si estas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio” (7) .

Sin embargo, se advirtió en la práctica jurisprudencial que la aplicación de esa regla probatoria traía mayores dificultades de las que podría ayudar a solucionar, pues la definición de cuál era la parte que estaba en mejores condiciones de probar determinados hechos relacionados con la actuación médica, solo podía definirse en el auto que decretara las pruebas y nunca en la sentencia. Lo contrario implicaría sorprender a las partes atribuyéndoles los efectos de las deficiencias probatorias, con fundamento en una regla diferente a la prevista en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en un momento procesal en el que ya no tenían oportunidad de ejercer su derecho de defensa aportando nuevas pruebas.

Pero, señalar en el auto de decreto de pruebas la distribución de las cargas probatorias es en la práctica sumamente difícil, dado que para ese momento el juez solo cuenta con la información que se suministra en la demanda y su contestación, la que regularmente es muy incipiente.

Los reparos anteriores han sido controvertidos por los defensores de la teoría de las cargas dinámicas de las pruebas, con fundamento en la existencia del deber de lealtad que asiste a las partes en el proceso, el cual les obliga a suministrar todos los medios de que disponen para acreditar la veracidad de los hechos y, en consecuencia, que bien puede el juez en la sentencia hacer correr a la parte negligente con los efectos adversos de su omisión probatoria.

Sin embargo, no es necesario modificar las reglas probatorias señaladas en la ley para hacer efectivas las consecuencias que se derivan de la violación del deber de lealtad de las partes, dado que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, establece que el juez podrá deducir indicios de su conducta procesal.

Así, por ejemplo, de la renuencia a suministrar la historia clínica, o hacerlo de manera incompleta, o no documentar datos relevantes de la prestación médica, puede inferirse el interés de la parte de ocultar un hecho que le resulta adverso a sus intereses; como puede serlo también en contra de la parte demandante, el negarse a la práctica de un examen médico con el fin de establecer la veracidad de las secuelas que hubiera podido derivarse de una intervención, o el ocultar información sobre sus antecedentes congénitos, que por ejemplo, pudieran tener incidencia sobre la causa del daño aparentemente derivado de la intervención médica.

Por eso, recientemente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño.

Se acoge dicho criterio porque además de ajustarse a la normatividad vigente (Const., art. 90 y CPC, art. 177), resulta más equitativa. La presunción de la falla del servicio margina del debate probatorio asuntos muy relevantes, como el de la distinción entre los hechos que pueden calificarse como omisiones, retardos o deficiencias y los que constituyen efectos de la misma enfermedad que sufra el paciente. La presunción traslada al Estado la carga de desvirtuar qué falló, en una materia tan compleja, donde el alea constituye un factor preponderante.

La desigualdad que se presume del paciente o sus familiares para aportar la prueba de la falla, por la falta de conocimientos técnicos, o por las dificultades de acceso a la prueba, o su carencia de recursos para la práctica de un dictamen técnico, encuentran su solución en materia de responsabilidad estatal, gracias a una mejor valoración del juez de los medios probatorios que obran en el proceso, en particular de la prueba indiciaria, que en esta materia es sumamente relevante, que se erigen sobre la historia clínica y la renuencia de la entidad a aportarla o de sus deficiencias y con los dictámenes que rindan las entidades oficiales que no representan costos para las partes.

En materia de la prueba de la existencia de fallas en la prestación del servicio, valga señalar el valor de las reglas de la experiencia, como aquella que señala que en condiciones normales un daño solo puede explicarse por actuaciones negligentes, como el olvido de objetos en el cuerpo del paciente (8) , daños a partes del cuerpo del paciente cercanas al área de tratamiento, quemaduras con rayos infrarrojos, rotura de un diente al paciente anestesiado, fractura de mandíbula durante la extracción de un diente, lesión de un nervio durante la aplicación de una inyección hipodérmica (9) .

El volver a la exigencia de la prueba de la falla del servicio, como regla general, no debe llamar a desaliento y considerarse una actitud retrógrada. Si se observan los casos concretos, se advierte que aunque se parta del criterio teórico de la presunción de la falla del servicio, las decisiones en la generalidad, sino en todos los casos, han estado fundadas en la prueba de la existencia de los errores, omisiones o negligencias que causaron los daños a los pacientes.

Dentro de este proceso de evolución jurisprudencial que se viene reseñando, la Sala, en punto de la prueba del vínculo causal, ha considerado que cuando resulte imposible esperar certeza o exactitud en esta materia, no solo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación, “el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia” (10) , es decir, que la relación de causalidad queda probada “cuando los elementos de juicio suministrados conducen a ‘un grado suficiente de probabilidad’ (11) ”, que permita tenerlo por establecido.

De manera más reciente se precisó que la exigencia de “un grado suficiente de probabilidad”, no implicaba la exoneración del deber de demostrar la existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que hiciera posible imputar a la entidad que prestara el servicio, sino que esta era una regla de prueba, con fundamento en la cual el vínculo causal podía ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios (12) .

Vale señalar que en materia de responsabilidad estatal por el acto médico, el asunto no puede ser resuelto con la sola constatación de la intervención causal de la actuación médica, sino que esa actuación debe ser constitutiva de una falla del servicio y ser esta su causa adecuada. Esa afirmación resulta relevante para aclarar que si bien de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, el derecho a la reparación se fundamenta en la antijuridicidad del daño, no es suficiente verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportarlo para que surja el derecho a la indemnización, sino que se requiere que dicho daño sea imputable a la administración, y no lo será cuando su intervención aunque vinculada causalmente al daño no fue la causa eficiente del mismo sino que este constituyó un efecto no previsible o evitable, de la misma enfermedad que sufría el paciente (13) .

También ha señalado la Sala que para que haya lugar a la reparación no es necesario acreditar que una adecuada prestación del servicio médico asistencial hubiera impedido el daño, porque bastaría con establecer que la falla del servicio le restó al paciente oportunidades de sobrevivir o de curarse.

Se trata en este caso de lo que la doctrina ha considerado como la “pérdida de una oportunidad”, cuya aplicación, a pesar de la simplicidad en su formulación ofrece grandes dificultades, pues el daño en tales eventos estaría en los límites entre el daño cierto y el eventual, dado que la oportunidad que puede tener un enfermo de recuperar su salud es aleatoria, regularmente difícil de establecer en términos porcentuales.

Se destaca que la determinación de la pérdida de la oportunidad no puede ser una mera especulación, es necesario que de manera científica quede establecido cuál era la posibilidad real del paciente de recuperar su salud o preservar su vida, y que esa expectativa real haya sido frustrada por omisiones o erradas acciones en la actuación médica. En este aspecto hay que prestar la máxima atención y no resolver como pérdida de oportunidad eventos en los cuales lo que se presentan son dificultades al establecer el nexo causal.

1.3.2. En el caso concreto la Sala concluye que si bien no existe prueba directa de dicho nexo causal el mismo se encuentra acreditado por la vía indiciaria.

El indicio es o constituye un hecho que se encuentra debidamente acreditado en el proceso y del cual se infiere otro desconocido. En este sentido “por así decirlo, un hecho especialmente cualificado porque tiene la propiedad de salirse de sí mismo y mostrar otro (14) ”. El artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, señala que para que un hecho pueda considerarse como indicio, deberá estar plenamente acreditado en el proceso y el 250 de dicha codificación establece que el juez los apreciará en conjunto teniendo en cuenta la gravedad, concordancia y relación con las demás pruebas que obren en el proceso. En relación con la naturaleza del indicio y los elementos que lo componen esta Sala ha señalado:

“Al margen de las controversias que se suscitan en la doctrina en relación con su naturaleza jurídica (si son medio de prueba o si son objeto de prueba), puede afirmarse que el indicio está integrado por los siguientes elementos:

i) Los hechos indicadores, o indicantes: son los hechos conocidos, los rastros o huellas que se dejan al actuar, la motivación previa, etc., son las partes circunstanciales de un suceso, el cual debe estar debidamente probado en el proceso;

ii) Una regla de experiencia, de la técnica o de la lógica o de la ciencia, es el instrumento que se utiliza para la elaboración del razonamiento;

iii) Una inferencia mental: el razonamiento, la operación mental, el juicio lógico crítico que hace el juzgador; la relación de causalidad entre el hecho indicador y el hecho desconocido que se pretende probar;

iv) El hecho que aparece indicado, esto es, el resultado de esa operación mental (15) .

Así las cosas, una vez construida la prueba indiciaria, el juez deberá valorarla teniendo en cuenta su gravedad, concordancia, convergencia y relación con los demás medios de prueba que obren en el proceso. Para efecto de establecer su gravedad, la doctrina ha clasificado los indicios en necesarios y contingentes, entendiendo como necesarios, aquellos que de manera infalible muestran la existencia o inexistencia de un hecho que se pretende demostrar, o revelan en forma cierta la existencia de una constante relación de causalidad entre el hecho que se conoce y aquel que se quiere demostrar y son, por lo tanto, solo aquellos que se presentan en relación con ciertas leyes físicas, y como contingentes, los que revelan de modo más o menos probable cierta causa o cierto efecto. Estos últimos son clasificados como graves o leves, lo cual depende de si entre el hecho indicador y el que se pretende probar existe o no una relación lógica inmediata.

La concordancia hace referencia a los hechos indicantes. Se predica esa característica cuando los mismos ensamblan o se coordinan entre sí; en tanto que la convergencia se refiere al razonamiento lógico que relaciona esos hechos para determinar si esas inferencias o deducciones confluyen en el mismo hecho que se pretende probar” (16) .

Para la Sala existen en el plenario los siguientes hechos indicadores:

(i) El día 9 de marzo de 1994, como resultado de la valoración de la historia clínica, se le indicó al demandante cuál era el tratamiento que se le iba a seguir y se dejó registrado en la hoja de enfermería de dicha fecha que la cirugía de plastia de uretra podría generar riesgos de incontinencia e impotencia (fl. 166, cdno. 3 de pruebas).

(ii) La omisión del médico tratante consistente en no registrar de forma adecuada en la historia clínica del paciente el estado de salud en el que se encontraba antes de la cirugía, como lo ordenan los artículos 34 y 36 de la Ley 23 de 1981.

Ahora bien, del análisis en conjunto de estos hechos indicadores, esto es que en la historia clínica del demandante se dejó constancia de los riesgos de la cirugía, unido a la ausencia de datos en esa misma historia del estado de presanidad del paciente, al menos en cuanto hace a su función sexual permiten deducir el buen estado de salud sexual del demandante antes de la intervención quirúrgica y el nexo causal entre esta y el daño producido. Con otras palabras, al aplicarse a los hechos demostrados las reglas de la experiencia y el proceso lógico, se logra establecer el hecho que necesita acreditarse en este proceso: que el demandante no sufría de disfunción eréctil severa y que dicha patología fue adquirida como consecuencia de la intervención quirúrgica del 17 de marzo de 1995.

La anterior conclusión, analizada en conjunto con las demás pruebas obrantes en el proceso, en especial la declaración del médico tratante, en la que expresamente se indicó que la plastia de uretra genera un riesgo de impotencia y de incontinencia (fl. 225, cdno. 2 de pruebas) (17) permite concluir que en el sub lite está acreditado con grado de certeza el nexo causal del cual se ocupa la Sala, comoquiera que el hecho de que antes de la intervención el demandante no sufriera de disfunción eréctil severa y con posterioridad a la misma lo aqueje esta patología, supone la concreción del riesgo al que se vio expuesto con la operación quirúrgica a la que fue sometido.

1.4. Corresponde a la Sala verificar si el demandado incurrió en falla del servicio, en lo que a la práctica de la plastia de uretra se refiere.

No se deduce de los medios probatorios allegados al proceso que en la cirugía de plastia de uretra por estenosis se haya incurrido en alguna falla del servicio imputable al Instituto de Seguros Sociales, al contrario, el material probatorio muestra que la disfunción sexual constituía un riesgo, del cual fue informado con anterioridad a la práctica del acto quirúrgico el paciente y al que prestó su consentimiento tácitamente.

En efecto en el plenario obran las declaraciones de ... (madre de la víctima), ... (hermana), ... (hermano), ... (hermano), en las cuales se afirma que como consecuencia de la última cirugía practicada el demandante sufrió un daño en su vida sexual y laboral (18) . Las mencionadas declaraciones no merecen crédito para la Sala, comoquiera que además de tratarse de versiones de familiares del demandante, interesados en el resultado del proceso, se trata de declarantes de oídas que no permiten establecer cuál fue el error o falla en que se incurrió en la cirugía.

En otros términos, de dichas declaraciones no es posible establecer si en la mencionada cirugía se incurrió en algún comportamiento negligente o al menos inadecuado imputable a los agentes médicos del Instituto de Seguro Social, relacionado con los procedimientos adelantados por el médico tratante durante dicha intervención, para establecer que como consecuencia de la irregularidad en la práctica de tales procedimientos, el paciente sufrió de una disfunción eréctil severa y de una disminución en su capacidad laboral.

Tampoco de la historia clínica se puede inferir alguna irregularidad que permita acreditar la existencia de una falla médica durante la intervención quirúrgica.

Por el contrario se encuentra probado que en la cirugía se aplicaron los procedimientos médicos y el estado de la técnica actuales establecidos para este tipo de cirugías. En efecto, aunque el concepto rendido en el proceso por Instituto de Medicina Legal ordenado en el auto del 27 de junio de 1997 (fl. 51, cdno. ppal.) eludió en reiteradas oportunidades dictaminar técnicamente sobre la patología del actor, al alegar que dicho instituto no contaba con urólogos, lo cierto es que en una parte de su estudio concluyó: “es claro que el deseo del médico era el de devolver la función urinaria y sexual al paciente a las mejores condiciones fisiológicas posibles con el mejor equipo médico y técnico encontrado. Se buscaba entonces aplicar avances médico quirúrgicos actuales a un problema muy antiguo del paciente. Corriendo un riesgo previamente advertido” (fl. 47, cdno. 2 de pruebas. El aparte resaltado es de la Sala). De este dictamen se corrió traslado a las partes mediante auto del 22 de agosto de ese año (fl. 202, cdno. 2 de pruebas), quienes no manifestaron oposición alguna.

En estas circunstancias es claro que no está probada la falla médica imputable a la entidad demandada comoquiera que no se demostró negligencia o error en la intervención quirúrgica por parte del médico y de sus auxiliares y en cambio está demostrado que el daño que hoy afecta al demandante proviene de un riesgo real por el conocido en cuanto le fue oportunamente informado y al que prestó tácitamente su consentimiento, razón por la cual la entidad será exonerada por este aspecto (19) .

2. Sobre la falta de consentimiento informado.

Se afirma en la demanda que el paciente no fue informado por el médico tratante sobre el riesgo que representaba la cirugía. Para resolver este asunto se hará una breve alusión a algunos de los problemas que plantea la responsabilidad por la falta de consentimiento informado, para luego establecer si en el caso concreto se dieron o no los elementos de la misma.

2.1. Elementos de la responsabilidad por falta de consentimiento informado.

Es deber legal de los médicos brindar información a las personas sobre los procedimientos que juzgan convenientes para el restablecimiento o mejoramiento de su estado de salud, así como sobre las ventajas y riesgos que se derivan de los mismos y sobre las alternativas, en caso de existir (L. 23/85, art. 15), deber que implica que los profesionales de la ciencia médica solo puedan proceder a la realización de dichos procedimientos en el evento de que los pacientes, o en su defecto sus representantes, brinden su consentimiento de manera libre, con las salvedades que más adelante se señalarán. Ese deber de los médicos y su correlativo derecho para los pacientes tiene fuente constitucional y se fundamenta, de un lado, en el principio de la buena fe que debe inspirar las relaciones entre las personas, especialmente, tratándose de una relación profesional, en la cual una de las partes tiene la ventaja del conocimiento, frente a la ignorancia del otro, y de otra, en los derechos fundamentales a la dignidad humana (art. 1º), la autonomía (art. 16) y la libertad (art. 28) de los pacientes que se traduce en el poder de disposición de su cuerpo, en la elección moral de sus alternativas y modelos de vida (22) .

El derecho a disponer de su propia salud, como una manifestación del derecho a la autonomía personal, que a su vez constituye una manifestación del derecho a la libertad, ha sido destacado por la Corte Constitucional en numerosas sentencias, de las cuales se destaca lo dicho en la sentencia C-401 de 1994, en que se consideró:

“La posición autonomista aboga por el respeto de las decisiones personales incluso cuando se toman de manera imprudente o en perjuicio de la salud. Esta perspectiva considera peligrosa la posibilidad de reservar un derecho de intervención en aquellos eventos en los cuales el médico piensa que el paciente ha tomado la opción equivocada. El principio de autonomía permanece incólume aun cuando la persona elige de manera consciente un camino que no conduce al beneficio de su mejor interés. Esto es lo que en filosofía se conoce como “voluntad débil”. El derecho de los fumadores, por ejemplo, se funda en este tipo de justificación. No obstante la certeza del mal que produce el consumo de cigarrillo, se supone que el valor de la autonomía está por encima del perjuicio que pueda derivarse de la opción escogida.

Los voceros de la orientación paternalista argumentan que, en ocasiones, cuando el paciente es incapaz de apreciar cuál es la mejor alternativa que se ofrece para la protección de su salud, el tratamiento se justifica no obstante la reticencia del enfermo. La decisión del médico de imponer el tratamiento se considera, en este caso, una decisión en beneficio del mejor interés del paciente, no obstante sus objeciones. Sin embargo, aun la visión asistencialista más radical reconoce el principio según el cual toda persona es depositaria del derecho a que se le proteja su autonomía. Según este punto de vista, solo en ciertas circunstancias extremas puede comprometerse la integridad del enfermo pasando por alto su propio consentimiento”.

Ahora bien, para que haya lugar a la responsabilidad patrimonial del Estado por el daño que supone una intervención médica sin el consentimiento informado del paciente, se requiere el cumplimiento de los requisitos que prevé el artículo 90 de la Constitución, esto es: (2.1.1) que el médico haya omitido el deber que le impone la ley, bien porque: (i) haya omitido el deber de informar al paciente sobre los efectos, consecuencias y, en su caso, alternativas de tratamiento (ii) haya brindado la información de manera defectuosa; (iii) o habiendo suministrado de manera correcta toda la información a que haya lugar, no pida el consentimiento al paciente o sus parientes, salvo los eventos de estado de necesidad; (2.1.2) que se cause un daño, y (2.1.3) que ese daño sea imputable a la entidad demandada, por existir nexo causal entre la falta del consentimiento informado y el daño. A continuación se hará referencia a esos elementos.

2.1.1. En relación con el deber de informar al paciente, se plantean serios problemas relacionados con el contenido de esa información, es decir, sobre cuáles son los riesgos que el médico debe informar al paciente, si solo son aquellos que se presentan con mayor probabilidad, o también aquellos cuya posibilidad de que se presenten sea mínima; la forma cómo se debe brindar esa información, lo cual está estrechamente asociado al grado de instrucción del paciente y sus condiciones sicológicas o emocionales; el destinatario de esa información en el evento de que el paciente no sea plenamente capaz o no se encuentre en un momento determinado en condiciones de tomar la decisión.

Sobre el contenido de la información, la doctrina internacional señala el equilibrio que debe observar el médico en la información que le brinde al paciente para evitar que este termine eludiendo o descartando el acto médico: “los riesgos que corre con la operación o tratamiento o las secuelas que quedarían, con la debida prudencia, sin minimizar los resultados pero sin alarmar al enfermo en tal forma que desalentaría el tratamiento; es un equilibrio entre la discreción y la información que solo debe apuntar a la respuesta inteligente de quien busca mejorar la salud, superar una enfermedad o mitigar el dolor” (23) .

Es decir, la información que se suministre debe ser razonable, adecuada, suficiente, comprensible, esto es, accesible al paciente y no una explicación exhaustiva de ciencia médica; la necesaria para que el consentimiento sea libre. Se deben informar todos los datos que sean relevantes para que el enfermo pueda comprender los riesgos y beneficios de la intervención terapéutica, su utilidad, las alternativas de ese tratamiento (24) , las cuales deben incluir la ausencia de cualquier tipo de tratamiento” (25) . No obstante, se advierte que la determinación de lo que deba entenderse por razonable, adecuado y suficiente no está sujeta a ningún criterio determinado y dependerá de las circunstancias de cada caso, que deberán ser valoradas adecuadamente, sin perder de vista ese derecho del paciente, ni los efectos adversos de una sobre-información.

El grado de información estará siempre modulado en consideración no solo a factores subjetivos del paciente, como su grado cultural, o sus condiciones emocionales, sino también a factores objetivos, como la gravedad de la enfermedad; la urgencia y necesidad del tratamiento; la mayor o menor exposición a riesgos graves; si se trata de un procedimiento novedoso o que ya ha sido experimentado de manera reiterada, con buenos resultados (26) .

La doctrina opta por considerar que no se deben informar los riesgos extraordinarios o imprevisibles, salvo casos especiales, como los de cirugías voluntarias o de satisfacción. En estos eventos la obligación de informar es más rigurosa, porque la intervención no es necesaria, es el caso de la cirugía estética (excepto en la cirugía estética de carácter reconstructivo, que se rige por la regla general), las donaciones, los procedimientos experimentales, en las cuales el afectado carezca de interés terapéutico directo, y tratándose de procedimientos como los de inseminación, ligaduras de trompas o vasectomía.

La doctrina nacional se inclina por considerar que se debe relevar al médico del deber de información en aquellos eventos en los cuales “por circunstancias de carácter psicológico, el conocer los riesgos o las implicaciones de un tratamiento o de una intervención quirúrgica afectaría sus posibilidades de éxito y de recuperación (privilegio terapéutico)”; o cuando el destinatario de la información es otro profesional de la especialidad respectiva; el paciente ha sido sometido al mismo tratamiento en repetidas ocasiones, sobre el cual fue informado y dio su consentimiento; cuando el paciente, por su propia iniciativa, de manera anticipada y reflexiva, renuncia de manera expresa a su derecho a ser informado, y cuando resulta inexorable e inaplazable una determinada intervención (urgencia médica) (27) .

Una vez se brinde al paciente (o su representante) la información “adecuada y suficiente”, este deberá emitir su consentimiento. En este punto el problema está relacionado con la capacidad para otorgar ese consentimiento, o la imposibilidad de hacerlo en un momento determinado, por hallarse el paciente en estado de inconsciencia o afectación psíquica o emocional, eventos en los cuales deberá lograrse el “consentimiento sustituto” (28) . Ante la imposibilidad de obtener el consentimiento, el médico debe realizarse los procedimientos necesarios para evitar complicaciones graves, o someter al paciente a una nueva cirugía (29) .

Si juzga que el tratamiento es necesario, el médico debe tratar de persuadir, pero no de forzar, al paciente para que este acceda a recibirlo, toda vez que una indebida coacción ejercida contra el mismo puede viciar su consentimiento y de esta forma comprometer la responsabilidad de la entidad demandada.

En cuanto a la forma cómo debe brindarse el consentimiento, vale destacar que no se requiere necesariamente que conste por escrito, puede expresarse en forma verbal, o inclusive tácita, lo cual puede inferirse por ejemplo de la aceptación de las prescripciones clínicas, de las cuales conoce los riesgos a los que se expone. El hecho de que el consentimiento no conste por escrito genera dificultades probatorias para la entidad que prestó el servicio, habida cuenta de que es la llamada a demostrar que obtuvo el consentimiento del paciente (30) , pero no lo hace inexistente. Se considera, además, que el documento por excelencia para instrumentalizar el consentimiento es la historia clínica.

2.1.2. Para efectos de determinar el derecho a la reparación por la falta de consentimiento informado, debe establecerse cuál es el daño que se causa a la persona interesada. La tendencia jurisprudencial y doctrinaria ha sido la de considerar que el daño que se indemniza es el derivado de la materialización del riesgo que no fue dado a conocer al paciente, siempre que se trate de los riesgos típicos del tratamiento o de la intervención, es decir, el daño corporal que se produce como consecuencia de la materialización del riesgo latente en la intervención o tratamiento.

A juicio de la Sala, no es acertado considerar que el daño que se causa como consecuencia de la omisión del consentimiento informado del paciente para aplicarle un tratamiento o intervenirlo quirúrgicamente sea la materialización del riesgo propio de ese tratamiento o intervención, porque no existe nexo de causalidad entre dicha omisión y el daño corporal. Con o sin consentimiento, el riesgo al cual se exponía el paciente hubiera sido el mismo, es decir, dicho riesgo no se hubiera suprimido o agravado porque el paciente hubiera consentido o no el acto médico. Por lo tanto, el daño corporal que se causa al paciente con el acto médico es imputable a la entidad que le prestó el servicio cuando el mismo se hubiera producido como consecuencia de una falla, pero no por la falta de consentimiento del paciente.

Considera la Sala que el daño que se causa a una persona cuando se le aplica un tratamiento o se le somete a una intervención médica que no consintió libremente y que empeora sus condiciones de salud, como consecuencia de la materialización de los riesgos que no le fueron informados, es la vulneración de los derechos fundamentales a su dignidad, a su autonomía, a su libertad, para disponer de su propio cuerpo (31) , para decidir si opta por una intervención necesaria, conveniente, o simplemente estética, aun a costa de los riesgos de esa intervención, o si rehúsa el tratamiento, por ser opuesto a sus convicciones, o a su proyecto de vida o simplemente por considerar preferible mantener su estado físico o psíquico, o que la enfermedad siga su curso antes que tratar de obtener el restablecimiento o mejoramiento de salud, pero expuesto al riesgo de quedar en peores circunstancias o perder su vida.

En otros términos, el daño que se causa a una persona cuando en procura de mejorar su salud se la somete a un riesgo que de manera libre y consciente no aceptó, no es el daño corporal generado por la materialización del riesgo no consentido, sino el dolor moral que sufre por haber sido sometido, por voluntad de otro, desconociendo sus derechos a disponer de su propia vida, a un riesgo, que él no hubiera asumido, de generarle un mayor daño corporal o la muerte.

Por lo tanto, habrá lugar a la indemnización del daño moral causado al paciente cuando se le somete a un tratamiento o intervención médicos que implican graves riesgos para su vida o su salud y no se cuenta con su consentimiento, a pesar de que dicho riesgo no se materialice en un agravamiento de sus condiciones de su salud, porque, se insiste, el daño que se causa con esa omisión no es el corporal sino el desconocimiento del derecho que le asiste a toda persona a disponer libremente de su propia vida y de su integridad física o mental.

Por lo tanto, si bien la ética del médico, o en su caso, la obligación de la institución médica, les obliga a procurar la salud del paciente, utilizando todos los recursos disponibles, o de que se deba disponer conforme a la ley, la decisión del profesional no puede superponerse al proyecto vital del paciente, o de quienes deban consentir por él, quienes son los llamados a elegir hasta dónde deba someterse el paciente a los riesgos y sufrimientos que demanden una alternativa terapéutica, mediante la cual se busque el mejoramiento de salud o simplemente la prolongación de su existencia, pero a riesgo de ver empeorada su situación.

Lo anterior significa que:

(i) Aunque del tratamiento o intervención aplicados al paciente, en los eventos en los cuales se requiera su consentimiento previo, no se hubiera derivado un desmejoramiento de las condiciones de salud del paciente, habrá lugar a indemnización, cuando no se hubiera contado con su consentimiento debidamente informado para la práctica de ese tratamiento o de esa intervención, porque el daño que se indemniza no es el corporal sino la afectación de su derecho a decidir libremente sobre su cuerpo y sobre su vida, es decir, que el daño consiste en la vulneración de sus derechos a la dignidad humana, a la autonomía y a la libertad.

(ii) Si a pesar de la materialización del riesgo que se tradujo en un resultado desfavorable para el paciente, la institución médica acredita que el paciente hubiera dado su consentimiento, de haber sido enterado de los riesgos de la intervención, no habrá lugar a la reparación. En este tipo de eventos, el problema es probatorio; pero, bien puede llegarse a ese convencimiento mediante la demostración a través de indicios, testimonios, o cualquiera otro medio de prueba, de que el paciente estaba decidido a asumir cualquier riesgo con tal de lograr el mejoramiento de su salud o la prolongación de su vida.

(iii) Si en la intervención médica se materializaron los riesgos típicos de la misma y no se obtuvo el consentimiento informado del paciente, habrá lugar a la indemnización del daño causado, el cual no consiste en el daño corporal en sí, sino el desconocimiento del derecho del paciente a disponer libremente de su cuerpo y de su vida, conforme a sus elecciones éticas.

El daño que sufre el paciente como consecuencia de la materialización de los riesgos típicos que no consintió, constituye un daño diferente al que se cause como consecuencia de una falla en la prestación del servicio médico, daños que podrán coexistir, en tanto el primero constituye una falla del servicio que afecta la autonomía del paciente, que es diferente al de la prestación misma del servicio terapéutico (32) y el segundo una falla del servicio médico que afecta la salud e integridad física del paciente a quien se causa un daño como consecuencia de una práctica médica errada.

Ahora bien, la medida del daño moral en los eventos de falta de consentimiento informado deberá establecerse en relación con el mayor o menor desmejoramiento de las condiciones de salud del paciente; el “carácter invasivo y agobiante del tratamiento médico en el ámbito de la autonomía personal” (33) ; la incidencia de ese tratamiento sobre su vida, y la existencia o no de alternativas menos riesgosas, entre otros factores que deben servir al juez para establecer la cuantía de la indemnización.

2.1.3. Desde esa perspectiva, el nexo de causalidad se establece entre la omisión de la institución médica de advertirle al paciente la existencia de un riesgo que finalmente se materializó y le generó un daño corporal y el sufrimiento moral que ese resultado causó al mismo por haberse practicado la intervención sin su consentimiento. Se insiste: no se trata de una relación entre la intervención y el daño corporal, porque es claro que en general, la falta de información no es la causa de daño, sino que el mismo se deriva las condiciones intrínsecas del organismo, o de los riesgos de la intervención, los cuales serían idénticos con o sin información previa (34) .

Para determinar el fundamento de la indemnización por la omisión del consentimiento informado frente a los riesgos en las intervenciones terapéuticas, se han ensayado diferentes criterios, como aquel que considera que cuando la entidad médica no informa al paciente de la existencia de dichos riesgos y estos se materializan, se produce una “transferencia de riesgos” (35) , es decir, que la entidad al no tomar el consentimiento informado del paciente asume los riesgos y, por lo tanto, debe reparar el daño causado al paciente.

También se ha considerado que la entidad médica es responsable del daño que se cause al paciente por la omisión de pedir su consentimiento para una intervención, porque esa omisión no le dio al paciente la oportunidad de evitar los daños que la misma le causó. En otros términos, la entidad médica es responsable del daño moral sufrido por el paciente como consecuencia de los daños corporales derivados de la materialización de los riesgos típicos de las intervenciones médicas, porque esa omisión privó al paciente de la posibilidad de rechazar el tratamiento, es decir, lo privó de la oportunidad de “optar por someterse o rehusar la intervención médica..., de no resultar afectado por una intervención que podía aceptar o no” (36) .

Se plantea así la falta de consentimiento como un daño derivado de una pérdida de oportunidad. Esta posición ha sido criticada por otro sector de la doctrina, por considerarla inconsistente, habida consideración de que: o existe relación causal entre la intervención y el daño y, en tal caso habría que condenar a la entidad a pagar la totalidad de la indemnización, o no existe esa relación causal y, en consecuencia, las pretensiones deben negarse, sin que el problema se solucione al crear un nuevo tipo de perjuicio denominado probabilidad de sanar (37) .

Frente a esta última crítica, podría contrargumentarse, como ya se señaló, que en los eventos de la falta de consentimiento informado, el daño no lo constituye el agravamiento de las condiciones del paciente como consecuencia de la materialización de los riesgos no consentidos, sino el dolor moral causado por el desconocimiento de su derecho a decidir de manera autónoma lo que considera mejor para su vida. Por lo tanto, es innegable que en los eventos de falta de consentimiento informado, existe relación causal entre la intervención y el daño corporal, pero esa relación es ajena a la que se presenta entre la falta de consentimiento informado del paciente y su dolor por sufrir un daño, al aplicársele un tratamiento terapéutico, en el que estuvo sometido a riesgos que él no consintió y que, finalmente, pudieron o no materializarse.

También se ha señalado que el criterio de pérdida de oportunidad, solo daría lugar a la indemnización en los eventos de daños corporales, cuando existiera la posibilidad de elegir entre distintos tratamientos, porque en el evento de que la intervención fuera la única alternativa para recuperar o mejorar su estado de salud, no podría hablarse de la pérdida de una oportunidad.

Frente a esta última crítica, vale reiterar que lo que se pierde al no pedir el consentimiento del paciente para exponerlo a los riesgos de una intervención, no es la oportunidad de recuperar la salud con la aplicación de un tratamiento, sino la de que sea el paciente quien decida si prefiere que se busque ese fin con un tratamiento en el cual los resultados pueden llevarlo a un estado menos favorable que aquel en el que se encuentra, o si prefiere esperar a que su salud se restablezca sin intervención médica, o que simplemente la enfermedad o lesión produzcan por sí mismas sus resultados.

A juicio de la Sala, el fundamento de la reparación del daño moral por la falta de consentimiento informado es el reconocimiento de los derechos a la dignidad, a la autonomía, a la libertad del paciente, para disponer de su propio cuerpo, para decidir si opta por una intervención necesaria, conveniente, o simplemente estética aun a costa de los riesgos que esta implica, o si rehúsa el tratamiento aunque sea necesario para prolongar su vida, por ser opuesto a sus convicciones éticas o religiosas.

En síntesis, para que se genere la obligación de reparar el daño causado por una intervención médica no consentida, no se requiere que dicha intervención cause al paciente un daño corporal. La materialización o no de los riesgos propios de la intervención de que se trate, cuando estos debieron y pudieron haber sido advertidos al paciente, constituye un asunto marginal en este tipo de daño, porque el mismo se causa con la sola omisión del deber de obtener el consentimiento informado del paciente, o de quienes deban decidir por él, en tanto es esa omisión la que afecta sus derechos a su dignidad, su autonomía y su libertad, los cuales constituyen en sí mismos bienes inherentes al ser humano, susceptibles de reparación cuando sean vulnerados.

En pocos términos, lo que se indemniza es el dolor moral que sufre el paciente como consecuencia de habérsele conculcado su derecho a decidir libremente el someterse a un tratamiento que implicaba riesgo. Ahora la graduación de la indemnización tendrá en consideración la intensidad del dolor moral padecido, el cual a su vez debe atender, como ya se señaló, circunstancias tales como: el mayor o menor desmejoramiento de las condiciones de salud del paciente; el carácter invasivo y agobiante del tratamiento médico en el ámbito de la autonomía personal; la incidencia de ese tratamiento sobre su vida, y la existencia o no de alternativas menos riesgosas, entre otros factores.

2.2. La responsabilidad por la falta de consentimiento informado en el caso concreto.

En el caso concreto, considera la Sala que no hay lugar a indemnizar el perjuicio moral alegado por los demandantes con la falta de consentimiento informado con que se afirma se practicó al actor Carlos ... la intervención quirúrgica para recanalizar la uretra. En efecto, la historia clínica ... permite tener a la Sala por demostrado:

(i) Que la disfunción sexual constituía un riesgo real, ordinario, conocido por los médicos de la entidad demandada.

El médico tratante doctor Germán Gaviria, en el testimonio rendido en el proceso (fl. 225, cdno. 2 de pruebas), explicó el riesgo que representaba la cirugía: “riesgo de sangrado y manipulación de estructuras nerviosas, la función sexual puede verse mucho más comprometida, debido a la manipulación de estructuras antiguas, cicatrizales y fibrosas. Es por eso, el motivo de que siempre en todas mis notas nombro todas las complicaciones”.

(ii) Que el paciente fue informado sobre el riesgo con anterioridad a la práctica del acto quirúrgico y que por lo mismo dio su consentimiento, aunque ello fuese de manera tácita.

En efecto, en relación con el consentimiento informado al acto quirúrgico, si bien es cierto que la Sala no encontró en la historia clínica del paciente ningún documento que contenga de manera escrita una autorización relacionada con la cirugía que se le practicó al demandante el día 17 de marzo de 1995, toda vez que obran tres autorizaciones quirúrgicas firmadas por el paciente sin fecha (fl. 50, 132 y 134, cdno. 2 de pruebas) y ellas no señalan expresamente el procedimiento quirúrgico y por lo mismo no es posible determinar a cuál cirugía de las múltiples programadas corresponde cada uno, no es menos cierto que obran una serie de documentos de los que se establece el conocimiento del hoy accionante de los riegos que entrañaba el procedimiento y su consentimiento tácito al mismo.

Así se desprende de la anotación consignada en la valoración de urología del 9 de marzo de 1994, donde se lee:

“Revisado el caso hay estenosis de uretra prostatomembranos, se necesita exploración vía transpúbica por pubectomía y se requiere se haga por vía mixta perineal y púbica. Se explica de los riesgos inherentes de impotencia e incontinencia frecuentes en este tipo de plastias membranosas con aceptación del paciente, sus condiciones quirúrgicas son buenas, el paciente desea intento de plastia término terminal por pubectomía y sopesa sus riesgos” (fl. 112, cdno. 3 de pruebas, subrayado del original, negrilla de la Sala).

También el consentimiento tácito del paciente al acto quirúrgico se aprecia en la evaluación de urología del 6 de octubre de 1994, en la que se indicó:

“... estenosis bulbomembranosa postraumática en la niñez se le hizo vesicosigmoidea previo y ahora se intenta recanalizar uretra. Los riesgos de incontinencia y disfunción eréctil son mínimos, pero ante posición membranosa puede ocurrir. Se explica cirugía al paciente y familia se decide bajo autorización” (fl. 140, cdno. 3 de pruebas, negrillas de la Sala).

De estas anotaciones queda acreditado que el paciente fue informado acerca de los riesgos y las posibles consecuencias de la cirugía practicada al paciente.

Dichos documentos muestran de manera nítida cómo los médicos tratantes hicieron referencia a la posibilidad de impotencia o incontinencia a la que se exponía el paciente, información suministrada que se revela no solo adecuada y suficiente, sino que al mismo tiempo contenía los datos relevantes para que el enfermo comprendiera los riesgos y beneficios de la operación y de tal suerte pudiese valorar de esta manera las posibilidades y alternativas con las que contaba, incluida la de no someterse a ningún tipo de tratamiento.

Esta situación adquiere una connotación más significativa si se tiene en cuenta que en una de dichas hojas clínicas, si bien se señala expresamente que el riesgo de disfunción eréctil es mínimo, se advierte al paciente de manera clara que “ante posición membranosa [el riesgo] puede ocurrir” y el documento agrega que se explica al paciente y familia y que se decide bajo su autorización.

La exteriorización de la voluntad libre del paciente, vale decir, su querer interno no necesariamente debe ser manifestado en forma expresa. Si bien la voluntad debe traducirse en un acto material, puede darse a conocer directamente mediante el lenguaje o la declaración verbal o escrita, a través de cualquier otro signo como sería el comportamiento.

De modo que la manifestación del paciente no requiere —para que emerja válidamente— un comportamiento expresivo específico como sería el lenguaje convencional en su modalidad escrita o solemne, sino que la voluntad puede ser reconstruida a partir de la conducta asumida por el paciente que adquiere un significado jurídico, al revelar el propósito del mismo.

Expresión volitiva tácita o indirecta que es manifestación inequívoca, clara y precisa de la voluntad y por lo mismo está dotada de igual fuerza vinculante que la forma directa de exteriorizar el querer, como que produce los mismos efectos que si hubiese sido expresada de manera explícita en un documento escrito.

De ahí que si bien resulta deseable que el consentimiento informado sea manifestado externamente por el paciente de manera directa y expresa en un documento escrito, toda vez que este tipo de lenguaje es quizás el medio más idóneo para exteriorizar la voluntad en este tipo de situaciones, nada impide para aquella se establezca a partir de otros instrumentos, como sería el comportamiento desplegado por el propio paciente frente a las indicaciones del médico tratante, que revelan su voluntad implícita manifestada en una declaración tácita.

Así las cosas, si un paciente es informado a lo largo del tratamiento de los eventuales riesgos que acarrearía asumir un determinado procedimiento quirúrgico y, a pesar de ello, decide continuar adelante con el mismo, su conducta adquiere una significación dentro del contexto fáctico en que tiene lugar.

En una palabra, del comportamiento del paciente que se revela en el silencio ante las múltiples advertencias emana la forma de un consentimiento tácito. Es más, mutatis mutandis, podría incluso afirmarse parafraseando al profesor Hinestrosa (38) , que la conducta humana no se agota en la declaración, que existen otras formas y esta es justamente, el comportamiento o conducta de la cual se deduce la voluntad.

Nuestro ordenamiento jurídico, como ya se anotó, no ordena la exigencia de una voluntad expresa, vale decir, que se traduzca en una afirmación neta y caracterizada y en correlación directa e inmediata con el procedimiento quirúrgico por adelantarse.

De ahí que para la Sala es claro que en sub lite medió una manifestación consciente y libre de la decisión volitiva, que aunque no consta por escrito, ello no obsta para que tenga plena eficacia jurídica cuando ella aparece de manera tácita, en tanto ella evidencia no solo el pleno conocimiento de los eventuales riesgos a los que se sometía, sino que también se trata de una voluntad libre, comoquiera que de acuerdo con las pruebas evaluadas, la misma no adolece de vicios.

Por manera que quedó establecido que la entidad desde que comenzó el prolongado tratamiento con una antelación de más de un año brindó información suficiente y adecuada al paciente sobre los riesgos de la intervención, de modo que si bien no aparece en el plenario una autorización expresa, la prueba documental evaluada revela que a la sazón se obtuvo consentimiento tácito del paciente, quien pudo autónomamente disponer si se sometía o no a la cirugía programada y quien hoy en sede judicial no puede alegar falta de información adecuada y completa sobre los mismos.

Por lo tanto, conforme se ha venido exponiendo, y comoquiera que no está demostrado que se hubiera incurrido en falla médica con la plastia de uretra por estenosis y habida consideración que quedó acreditado el consentimiento tácito del paciente al procedimiento practicado, por lo tanto, se confirmará la decisión impugnada, pero por las razones arriba expuestas».

(Sentencia de 23 de mayo de 2008. Expediente 15737. Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio).

NOTA: Esta sentencia fue divulgada por la Secretaría de la Sección Tercera en el mes de enero de 2009, con aclaración de voto del consejero Enrique Gil Botero (N. del D.).

(5) Sobre este aspecto ver, por ejemplo, Lorenzetti, Ricardo Luis, Responsabilidad civil de los médicos, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, 1997. Tomo II, pág. 218.

(6) Mazeaud y Tunc, Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y cuasidelictual, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1962. Tomo I, volumen II, pág. 405.

(7) Sentencia del 10 de febrero de 2000, expediente 11.878. En el mismo sentido, sentencia del 8 de febrero de 2001, expediente 12.792.

(8) Lo que la doctrina denomina como oblito quirúrgico y que considera que en la generalidad de los casos solo puede explicarse por negligencia del médico o su equipo.

(9) Ejemplos citados por Lorenzetti, ob. cit., pág. 222.

(10) Cfr. De ángel Yagüez, Ricardo, Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño), Ed. Civitas S.A., Madrid, 1995, pág. 42.

(11) Ibídem, pág. 77. La Sala acogió este criterio al resolver la demanda formulada contra el Instituto Nacional de Cancerología con el objeto de obtener la reparación de los perjuicios causados con la práctica de una biopsia. Se dijo en esa oportunidad que si bien no existía certeza “en el sentido de que la paraplejia sufrida ... haya tenido por causa la práctica de la biopsia”, debía tenerse en cuenta que “aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto de Cancerología, se movilizaba por sí misma y que después de dicha intervención no volvió a caminar”. Por lo cual existía una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor hubiera sido la falla de la entidad demandada, probabilidad que además fue reconocida por los médicos que laboraban en la misma. Sentencia del 3 de mayo de 1999, expediente 11.169.

(12) Ver, por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, expedientes 15.276 y 15.332.

(13) En este sentido, ver por ejemplo, el caso referido por Fernando Pantaleón “Responsabilidad médica y responsabilidad de la administración”. Madrid, Editorial Civitas S.A., 1995, 91 p., quien criticó la sentencia proferida por el tribunal supremo el 14 de junio de 1991, cuyos supuestos de hecho y fundamentos de la decisión relacionó así: “doña María Teresa F.C. ingresó en una residencia sanitaria de la seguridad social presentando aneurismas gigantes en ambas carótidas. El cirujano que la intervino optó por reducir primero el aneurisma del lado derecho, y al no ser posible obliterar su cuello, con un clip de Hefetz, se decidió por ocluir la carótida proximal al aneurisma con el mismo clip. Unos días después, la paciente sufrió una hemiparasia braquiofacial izquierda, que le ha dejado graves secuelas. La falta de riego sanguíneo al cerebro que la produjo —al no suministrar la otra carótida, contra lo sensatamente previsible, un mayor flujo de sangre— fue precipitada por una estenosis en la carótida izquierda, probablemente relacionada con una inyección sub-intimal necesaria para la práctica de las angiografías previas a la intervención; por lo que, aunque la actuación del cirujano fue irreprochable desde el punto de vista de la lex artis (pues ex ante no había motivo para pensar que los riesgos para la paciente eran mayores por ocuparse primero del aneurisma del lado derecho), a posteriori podía afirmarse que hubiera sido mejor opción resolver en primer lugar el aneurisma de la carótida izquierda”. Se consideró en dicho fallo que si bien el médico responsable no había obrado de manera culpable, su actuación sí tenía incidencia causal en la producción del daño y que, por lo tanto, se estaba en presencia de un supuesto de responsabilidad patrimonial de carácter objetivo, por lo que había lugar a concederle una indemnización, excluyendo de la misma resultados lesivos inherentes a la gravísima situación clínica en la que se encontraba la paciente al momento de su ingreso y sus complicaciones posteriores. Sentencia que el autor juzgó irrazonable, en el marco de la responsabilidad que se predica en España, a partir de la verificación de que la víctima sufrió un daño que no estaba en el deber jurídico de soportar y en el que intervino causalmente la administración, sin incurrir en falla alguna del servicio, ni tratarse de “daños cuasiexpropiatorios o de sacrificio”, esto es, los que aparezcan como consecuencia directa de actuaciones administrativas lícitas. Críticas que bien podrían tener su aplicación en la responsabilidad patrimonial que establece el artículo 90 de la Constitución y que para algunos doctrinantes debería ser suficiente para deducir la responsabilidad.

(14) Parra Quijano, Jairo, Manual de derecho probatorio, décima edición, Librería Profesional, Bogotá, pág. 495.

(15) Al tratar del indicio, el profesor Parra Quijano destaca que esa inferencia mental debe hacerse en relación con el tema del proceso: “Para que podamos con propiedad hablar de indicio se requiere aprehender el hecho en su momento dinámico, es decir, cuando se relaciona con la ‘pequeña historia del proceso’ y con una regla de la experiencia”, Parra Quijano, Jairo, Tratado de la prueba judicial. Indicios y presunciones. Tomo IV, cuarta edición, Bogotá, Ediciones Librería del Profesional, 2001, pág. 9”.

(16) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 3 de octubre de 2007. Expediente 19286, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(17) En relación con los riesgos el médico tratante en declaración rendida en este proceso señaló: “riesgo de sangrado y manipulación de estructuras nerviosas, la función sexual puede verse mucho más comprometida, debido a la manipulación de estructuras antiguas, cicatrizales y fibrosas. Es por eso, el motivo de que siempre en todas mis notas nombro todas las complicaciones”.

(18) En su declaración la madre del demandante señaló “después de las operaciones prácticamente no puede hacer nada porque tiene una sonda, imagínese que esa sonda se le infecta, se la tiene que estar cambiando cada mes y después de que se la cambian, le viene un dolor que tiene que estarse en reposo por hay 2 ó 3 días, entonces una persona así cómo puede estar trabajando y para mí es una persona incapacitada, inválida y él me cuenta también porque hay intimidad, confianza conmigo, que el matrimonio también está mal, porque él quedó mal, me dice que no ha podido tener relaciones con su esposa...” (fl. 206, cdno. 2 de pruebas). Por su parte el hermano del demandante indicó: “tengo conocimiento por comentarios muy íntimos del mismo Carlos..., de que ha perdido totalmente la vida sexual y parte de su trabajo” (fl. 209, cdno. 2 de pruebas).

(19) En el expediente se encuentran las declaraciones de los doctores Germán Gaviria Rincón, médico encargado de practicar el procedimiento quirúrgico al demandante, Rubén Darío Olivares Castro, médico ortopédico y traumatólogo y Germán Sánchez Jiménez médico anestesiólogo, quienes también participaron en la cirugía las cuales fueron aportadas al proceso para probar que en la cirugía no se incurrió en ningún tipo de error o complicación que pudiera generar efectos nocivos en la salud del paciente, salvo aquellos riesgos normales no imputables por la conducta negligente o indebida del médico tratante durante la cirugía.

(22) Vale destacar que el deber de brindar al paciente la información necesaria para que este pueda tomar libre y conscientemente la decisión sobre el tratamiento o intervención médica, figura provisto legalmente en la Ley 23 de 1981, o “Código de Ética Médica”, que en el artículo 1º dispone: “La medicina es una profesión que tiene como fin cuidar de la salud del hombre y propender por la prevención de las enfermedades, el perfeccionamiento de la especie humana y el mejoramiento de los patrones de vida de la colectividad, sin distingos de nacionalidad, ni de orden económico-social, racial, político y religioso. El respeto por la vida y los fueros de la persona humana constituyen su esencia espiritual. Por consiguiente, el ejercicio de la medicina tiene implicaciones humanísticas que le son inherentes” y en el artículo 15 que prevé: “El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos, y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente”. Esa relación médico-paciente prevista en la ley fue reglamentada en los artículos 2º a 19 del Decreto 3380 de 1981.

(23) Sentencia SU-337 de 1999. Carlos A. Ghersi. Responsabilidad por prestación médico asistencial. Medellín, Biblioteca Jurídica Dike, 1003, pág. 71, acerca del deber de informar señala: “Hay una primera premisa que surge como apotegma, decirle la verdad a su cliente, no crearle falsas expectativas, ni magnificar sus problemas o patologías, ni garantizarle el buen resultado de su gestión profesional”.

(24) El paciente y no el médico es quien debe elegir entre las alternativas. Al respecto, Jairo César Galán Cortés. Responsabilidad médica y consentimiento informado. Madrid, Ed. Civitas. 2001, pág. 184, expresa: “En los procesos patológicos existen distintas alternativas terapéuticas, el médico no siempre podrá determinar cuál es la mejor para un determinado paciente, por cuanto las personas poseen valores y objetivos que no siempre son coincidentes, en el sentido de que la elección no será, indefectiblemente, aquella que maximice la salud, sino la que promueva el máximo bienestar, dentro de la escala de valores individual de cada persona, en tal forma que habrá casos en los que tratamiento y no tratamiento podrán considerarse alternativas aceptables y válidas, en función del proyecto vital de cada persona”.

(25) Sentencia de la Corte Constitucional SU-339 de 1999. En sentencia de la Sala de 3 de mayo de 2007, expediente 16.098, se señalaron algunas variables que debían tenerse en cuenta para determinar el grado de información que debía suministrarse al paciente: “(a) El carácter más o menos invasivo de tratamiento... (b) el grado de aceptación u homologación clínica del tratamiento o su carácter experimental... (c) La dificultad en la realización del tratamiento y las probabilidades de éxito... (d) La urgencia del tratamiento... (e) El grado de afectación de derechos e intereses personales del sujeto al efectuarse el tratamiento... (f) La afectación de derechos de terceros de no realizarse la intervención médica... (g) La existencia de otros tratamientos que produzcan resultados iguales o comparables y las características de estos... (h) La capacidad de comprensión del sujeto acerca de los efectos directos y colaterales del tratamiento sobre su persona”. Los criterios que la doctrina ha ensayado también son indeterminados. Así, Carlos Ignacio Jaramillo. Responsabilidad civil médica. La relación médico-paciente: análisis doctrinal y jurisprudencial. Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 2002, pág. 236, señala: “... la información debe ser equilibrada, razonable y suficiente, al mismo tiempo que encaminada a describir el haz de riesgos que, con arreglo a la experiencia ordinaria y a la estadística científica, suelen materializarse en un plano ontológico, de manera tal que, en línea de principio, lo que rara o remotamente acaece, está por fuera de ese deber, desde luego, con excepciones”.

(26) A este respecto ver, por ejemplo, Jairo César Galán Cortés. Responsabilidad médica y consentimiento informado. Madrid, Ed. Civitas. 2001.

(27) Felipe Navia Arroyo. Consentimiento informado y responsabilidad civil médica. En: Revista de Derecho Privado Nº 11. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2006, págs. 157-170. Carlos Ignacio Jaramillo, ob. cit.

(28) En sentencia SU-337 de 1999, ya mencionada, la Corte Constitucional consideró: “Como es obvio, la incompetencia temporal o permanente de un enfermo para decidir sobre una intervención médica no puede significar que en tales eventos los tratamientos no son posibles, por ausencia de autorización del afectado, por cuanto se estarían desprotegiendo totalmente la vida y la salud de esos individuos. Esta solución sería contraria a la Carta, pues es deber del Estado proteger la vida y la salud de las personas (C.P., arts. 2º y 46). Es pues lógico concluir que en tales casos adquiere una cierta prevalencia el principio de beneficencia, por lo cual el ordenamiento jurídico establece que otras personas —en general sus tutores o familiares— tienen el derecho y el deber de tomar las determinaciones necesarias para proteger la vida y la salud de quienes carecen de la autonomía necesaria para aceptar o rechazar un tratamiento. La Carta autoriza entonces que otras personas ejerzan un “consentimiento sustituto” en beneficio de aquellos pacientes que no pueden directamente decidir.

(29) El artículo 14 de la Ley 23 de 1981 establece: “El médico no intervendrá quirúrgicamente a menores de edad, a personas en estado de inconsciencia o mentalmente incapaces, sin la previa autorización de sus padres, tutores, allegados, a menos que la urgencia del caso exija una intervención inmediata”.

(30) La Resolución 8430 de 1993 establece un formato en el cual se debe consignar el consentimiento informado. No obstante, no es una prueba ad sustancian, tal como lo reconoció la Corte Constitucional, en sentencia SU-337 de 1999. Para algunos autores, lo que debe demostrarse es que el daño sufrido por el paciente proviene de un riesgo que debió ser avisado, porque de haberlo sido, el paciente no se habría sometido a ese riesgo y, por lo tanto, no se hubiera producido el daño. Algún sector de esa doctrina, añade que no hay lugar a la indemnización, aun cuando el riesgo no consentido se hubiera materializado, cuando el daño sea inferior al que hubiera sufrido el paciente en el evento de haber rehusado el tratamiento.

(31) La Corte Constitucional, en sentencia T-477 de 1995 afirmó: lo que se había llamado el consentimiento informado no era otra cosa que “la tensión constante hacia el porvenir, que le permite al hombre escoger entre diversas opciones; es la existencia como libertad: tomar en sus manos su propio devenir existencial”.

(32) En este sentido, Carlos Ignacio Jaramillo. Responsabilidad civil médica. La relación médico-paciente: análisis doctrinal y jurisprudencial. Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 2002, pág. 228, señala: “Por nuestra parte, nos identificamos con esta tesis, si por ella ha de entenderse que el débito informativo, no obstante ser un deber secundario —o instrumental— de conducta galénico (no por ello de menor importancia o jerarquía) y estar relacionado con el deber céntrico, o sea con la asistencia médica, lato sensu, tiene su propia fundamentación y estructura, lo que permite que, in concreto, pueda ser apreciado en forma individual y, por ende, separado de los demás deberes: principal y secundarios. De esta manera, conforme se anticipó, en un evento determinado podría admitirse que se cumplió con el deber informativo a plenitud, pero se incumplió con el deber céntrico, por pretermisión de la lex artis ad hoc, o viceversa: que se cumplió con el primario, pero se incumplió el deber de información”.

(33) Sentencia de la Corte Constitucional T-401 de 1994.

(34) Como ejemplo de la existencia de vínculo de causalidad entre la falta de información y el daño, se cita en la doctrina la falta de información al paciente que se practicó la vasectomía, del riesgo de fecundación en un lapso posterior a la intervención.

(35) En este sentido, Jairo César Galán Cortés. Responsabilidad médica y consentimiento informado. Madrid, Ed. Civitas. 2001, pág. 220. El autor se apoya también en el criterio del tratadista Roger O. Dalcq. Traité de la responsabilité civile. Bruselas, Maison Ferdinand Larcier Éditeurs, 1967. Habría que observar a este criterio que esos riesgos se toman con el único fin de favorecer las condiciones del paciente y no en beneficio del médico.

(36) Sentencia de 24 de enero de 2002, expediente 12.706.

(37) Felipe Navia Arroyo. Consentimiento informado y responsabilidad civil médica. En: Revista de Derecho Privado Nº 11. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2006, págs. 157-170, da las siguientes razones para considerar equivocada esa solución: “... en primer lugar porque, como acertadamente lo señala Jean Penneau, se trata de resolver un problema de causalidad en términos de perjuicio. Dicho con otras palabras, cuando el juez no está seguro de si la culpa médica, técnica o por violación de un deber de humanidad, está conectada con la agravación del estado de salud, la invalidez o la muerte del paciente, que es el perjuicio que realmente se causa aquí, pero a la vez también es evidente que hubo una culpa y se intuye, se repite: sin estar seguros de ello, que esta contribuyó de alguna manera en el resultado final, debe condenarse al médico a pagar algo, en el fondo a asumir parte del perjuicio sufrido por el paciente. Más como es evidente que esta hipótesis, aún con mayor apoyo en la teoría de la equivalencia de las condiciones, dada la duda sobre la existencia del vínculo de causalidad, no sería justo condenarlo a indemnizar la totalidad del daño final, se crea una categoría de perjuicio, la de la pérdida de una oportunidad, para condenarlo a pagar solamente una parte del daño experimentado por el paciente ... una segunda razón para criticar esta tendencia jurisprudencial, es crear una nueva categoría de perjuicio, la de probabilidad de sanar o de sobrevivir, que simplemente no existe. Y no existe por la muy simple razón de que el proceso se desarrolló hasta el final; la probabilidad o el chance suponen que un proceso normal se interrumpa, de modo que no puede saberse si el resultado final se habría dado o no... En cambio en el caso de pérdida de oportunidad de sobrevivir o de curarse, el proceso se desarrolló en su totalidad, llegó al final, puesto que se produjo la muerte o el estado de salud del paciente no mejoró... En fin, una tercera razón para no inclinarse por esta posición sería la de decir que, puesto que toda culpa, aun la más mínima, le hace perder al paciente una oportunidad de curarse o de sobrevivir, habría que condenar sistemáticamente a los médicos, lo cual no solo revolucionaría el régimen de responsabilidad médica, sino que tendría efectos negativos en el ejercicio de la profesión. En conclusión, el problema de relación de causalidad por falta de información debe resolverse con el dilema equivalencia de las condiciones o causalidad adecuada, y no con la intervención de un perjuicio imaginario denominado probabilidad de sanar”.

(38) Hinestrosa, Fernando, Curso de obligaciones (conferencias), segunda edición mimeografiada, Bogotá, Facultad de derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1961, pág. 124.

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