Sentencia 1525 de marzo 8 de 2001 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

RELIQUIDACIÓN DE PENSIONES

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN

EXTRACTOS: «Procede la Sala a resolver de fondo el asunto que se contrae a establecer si, atendiendo que el actor luego de habérse le reconocido la pensión continúo laborando, debe incluirse en la reliquidación de su pensión sólo los sueldos o todo lo devengado en ese último período.

Desde ahora, parte de la Sala de un supuesto y es, que el actor se encontraba protegido por el régimen de transición en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hecho que no discuten ni el demandante ni la entidad demandada.

La Ley 100 de 1993, consignó en el artículo 36 el régimen de transición, de la siguiente manera:

“ART. 36.—Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos (inexequible el aparte destacado).

Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.

Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos.

PAR.—Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio”.

Ha de precisarse que el apare final del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-168 de 20 de abril de 1995, por estimarlo contrario al principio constitucional de igualdad, pronunciamiento en el que también se refirió a la situación más favorable para el trabajador que se encontraba en el régimen de transición.

“... La “condición más beneficiosa” para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador...

... El Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 21, contempla el principio de favorabilidad, así: “En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad”; se parte entonces del presupuesto de la coexistencia de varias normas laborales vigentes que regulan una misma situación en forma diferente, evento en el cual habrá de aplicarse la norma que resulte más benéfica para el trabajador. Dicho principio difiere del “in dubio pro operario”, según el cual toda duda ha de resolverse en favor del trabajador; porque en este caso tan sólo existe un proceso que reglamenta la situación que va a evaluarse, y como admite distintos interpretaciones, se ordena prohijar la que resulte más favorable al trabajador...

... En punto a la aplicación del principio de favorabilidad en materia de régimen pensional, considera la Corte que ésta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genérica con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador ...” (Subrayado fuera de texto).

Sobre esta base se desatará esta controversia, es decir la aplicación del principio de favorabilidad en la situación fáctica concreta del actor.

La entidad demandada para establecer el monto de la pensión del señor Carlos Julio Puentes Suárez, lo hizo con fundamento en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 tomando en cuanta todo lo percibido por el período comprendido entre el 1º de abril de 1994 y el 28 de mayo de 1996, tiempo que faltaba al demandante para adquirir el status de pensionado contado desde la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.

Según se desprende del proceso, el demandante continúo laborando hasta el 31 de diciembre de 1996 y, a su retiro pidió la reliquidación de su pensión. La entidad procedió a ello y en aplicación de lo previsto en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, incluyó los sueldos devengados desde el 29 de mayo hasta el 31 de diciembre de 1996.

La inconformidad del demandante se circunscribe al hecho de que sólo se incluyeron los sueldos cuando, a su juicio, debe incluirse en la reliquidación todo lo percibido en este período.

Reza el artículo 150 de la Ley 100 de 1993 lo siguiente:

“Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base de liquidación, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución...” (Resalta la Sala).

Entendió la entidad que la reliquidación, en una interpretación exegética de la norma, sólo incluía los sueldos devengados. En esas condiciones, efectuó las operaciones matemáticas y consideró que resultaba más favorable reconocer la pensión, liquidada conforme al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no la reliquidada en los términos en que aplicó la norma.

Al resolver el recurso de reposición se mantuvo en la decisión de liquidar la pensión al tenor de lo previsto en el inciso 3º de la Ley 100 de 1993 e incluyó unos nuevos factores devengados hasta el 28 de mayo de 1996, que no habían sido certificados anteriormente.

En el caso de los pensionados bajo el régimen de transición, no se previó la forma como se resolvería la situación si estas personas continuaban en el servicio luego de adquirir el status de pensionados pero, sin duda, ellos gozaban de dos derechos, uno el de continuar en el servicio y otro el de que su pensión se reliquidara al momento del retiro.

Es sabido que existen métodos de interpretación de la ley: el gramatical que mostrará si la norma es suficientemente clara o, por el contrario, oscura o ambigua; el teleológico que permite indagar por la necesidad que originó la expedición de la norma o que se quiso satisfacer con ella; el lógico sistemático al que se acude para determinar si el sentido de la norma se encuadra dentro del sistema jurídico el que de resultar armónico en su aplicación constituirá la interpretación adecuada; y finalmente el histórico tendiente a encontrar si a futuro la norma está cumpliendo con la finalidad para la cual fue expedida.

En el caso de autos la entidad, como ella misma lo expresa, se limitó a la interpretación gramatical del texto legal, pero a juicio de esta Sala, era necesario escudriñar más a fondo el asunto.

En primer lugar debe tenerse en cuenta que el régimen de transición buscó preservar mejores condiciones para un grupo de servidores que, por condiciones de edad o tiempo de servicios, se encontraban a la expectativa de obtener su derecho pensional. Así lo entendió también la Corte Constitucional en su sentencia C-168 de 1995 en la que, al revisar el régimen de transición, dijo:

"... Adviértase, cómo el legislador con estas disposiciones legales va más allá de la protección de los derechos adquiridos, para salvaguardar las expectativas de quienes están próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que corresponde a una plausible política social que, en lugar de violar la Constitución, se adecua al artículo 25 que ordena dar especial protección al trabajo ...".

De otra parte, los pensionados tienen derecho a ser tratados en términos de igualdad, aún tratándose de personas que por sus condiciones especiales de edad, tiempo de servicios o régimen, gozan de prerrogativas que la misma ley les ha concedido. Es decir, estas personas por su circunstancia especial, no están obligadas a renunciar a derechos mínimos consagrados para la generalidad de los pensionados. Así lo ha pregonado la Corte Constitucional, cabe citar la sentencia C-461 de 12 de octubre de 1995, en la que dijo:

"... No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional, por simples consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero en los principios y valores constitucionales. Como en forma reiterada lo ha manifestado la Corte, el derecho a la igualdad se traduce en una garantía que impide a los poderes públicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en iguales condiciones ...".

La interpretación gramatical es pertinente cuando el texto de la ley no ofrezca duda ni implique la remisión a otras disposiciones, pero éste no es el caso del artículo 150 de la Ley 100 de 1993. Obsérvese que antes de señalar la expresión "incluyendo los sueldos" se prevé el derecho del empleado a que se "reliquide el ingreso base de liquidación". Además, en este caso, la situación se debía resolver sin olvidar que se trataba de un servidor protegido por el régimen de transición.

La interpretación sistemática, se reitera, consiste en un método de hermenéutica jurídica que supone que un conjunto normativo debe interpretarse de una manera tal que sus disposiciones adquieran un sentido dentro del contexto en que tienen lugar y, así, todas puedan ser aplicables.

Era entonces necesario determinar cuál disposición regulaba el ingreso base de liquidación para los servidores que se encontraban en el régimen de transición, y recurrirse a él para determinar el ingreso base de liquidación de la reliquidación, dado que el demandante se mantuvo en el servicio luego de expedida la resolución de pensión.

Bajo el ánimo que llevó al legislador a expedir una norma que previera el régimen transitorio más favorable para un grupo de servidores, forzoso resulta concluir que la reliquidación de la pensión del actor, a la cual tenía derecho, no podía manejarse bajo el marco rígido de un régimen que no era transitorio, sino sobre iguales parámetros que los previstos para la liquidación de su pensión acudiendo entonces al promedio de lo devengado desde cuando entró en vigencia el sistema general de pensiones hasta cuando se retiró efectivamente el servicio, interpretación que surge de la concordancia entre las siguientes situaciones normativas: el régimen de transición, la base de liquidación de la pensión de quienes están en régimen de transición, el derecho del empleado a continuar en el servicio sin perjuicio de la notificación de la resolución de pensión, y el derecho a la reliquidación.

De lo contrario se cae, precisamente, en la contradicción con la cual se encontró la entidad, es decir, que al reliquidar la pensión, que en sana lógica, implica una cuantía superior, ésta resulte inferior. La aplicación adecuada del principio de favorabilidad no consiste en negar la reliquidación, que es un derecho previsto en la ley, sino en reliquidar la pensión en las condiciones más benéficas.

Considera la Sala que, en este caso se presentó una incorrecta interpretación de la ley. Cuando se reconoce una pensión de jubilación se adquiere el derecho no sólo a devengar una suma de dinero, los parámetros tenidos en cuenta se tornan inmodificables, se convierten en derecho adquirido que no puede ser desconocido posteriormente, so pretexto de aplicar la ley.

En sentencia del 13 de febrero de 1997, con ponencia de la consejera doctora Dolly Pedraza de Arenas, expediente 11869, esta Sala precisó respecto de los factores tenidos en cuenta para la liquidación de pensiones, lo siguiente:

"... cuando la partida de subsidio familiar sea incluida para la liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones, en el futuro una podrá ser modificada ni aún por hechos ocurridos con posterioridad, por cuanto dejó de ser percibida con carácter de subsidio al haberse transformado el factor prestacional.

En consecuencia, la pensión así liquidada adquiere la calidad de inmodificable hacia el futuro así varíen las circunstancias de hecho que hicieron posible su reconocimiento ...".

Sobre ese mismo criterio y atendiendo que la reliquidación de la pensión no es más que una operación matemática, no el reconocimiento del derecho pensional, pues éste ya se ha adquirido, resulta forzoso concluir que, al reliquidar la pensión se debe calcular el nuevo valor sobre los mismos criterios tenidos en cuenta al momento del reconocimiento de la prestación, y ello no puede conllevar una variación en el régimen bajo el cual se reconoció la pensión.

La reliquidación no puede independizarse del derecho pensional, es decir, ha de acudirse a la norma que determina la forma de liquidación de la pensión y sobre esos mismos criterios efectuarse la reliquidación que no es más que un derecho que nace de la pensión.

Ahora, en manera alguna es de recibo la afirmación de la entidad demandada al considerar que de efectuarse la reliquidación, se debe acudir a las previsiones de los artículos 21 de la Ley 100 de 1993, 6º y 46 del Decreto 692 de 194 y 1º del Decreto 1158 de 1994 que modificó el artículo 6º del Decreto 691 de 1994.

Lo anterior por cuanto el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y el 46 del Decreto Reglamentario 692 de 1994 determinaron el ingreso base de liquidación para las pensiones previstas en la ley, es decir el régimen solidario de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual, a términos del artículo 12 de la ley, fijándolo en el promedio de los salarios o rentas sobre las cuales ha cotizado el afiliado los 10 años anteriores el reconocimiento de la pensión o en todo el tiempo si fuere inferior para el caso de pensiones de sobrevivencia o invalidez. No resultaría esta la norma a tener en cuenta por cuanto la pensión de jubilación reconocida al actor no fue ninguna de las previstas en la Ley 100 de 1993 sino en el régimen anterior, protegido por el régimen de transición.

Y tampoco podría aplicarse para la reliquidación lo previsto en el Decreto Reglamentario 1158 de 1994, artículo 1º, que modificó el artículo 6º del Decreto Reglamentario 691 de 1994, pues allí se reguló el salario mensual base para calcular cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, y el actor no estaba incorporado al sistema, por el contrario, se encontraba en los supuestos del régimen de transición.

Por lo expuesto se confirmará la sentencia apelada mediante la cual el tribunal accedió a las súplicas de la demanda. No obstante la adicionará para declarar no probada la excepción propuesta por la entidad demandada y parcialmente nulas las resoluciones 537 de 11 de abril de 1997 y 1905 de 1997 en cuanto no incluyeron el promedio de lo devengado por el demandante por el período comprendido entre el 29 de mayo y el 31 de diciembre de 1996».

(Sentencia de marzo 8 de 2001. Expediente 1525-00. Consejero Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla).

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