Sentencia 15273 de octubre 25 de 2000 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

INTERÉS ILÍCITO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS

NO ES NECESARIO QUE EL INTERÉS SEA PECUNIARIO

EXTRACTOS: «El artículo 145 del Código Penal, modificado por el 57 de la Ley 80 de 1993 y el 32 de la Ley 190 de 1995, señala que incurre en el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, “El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones”.

Tal conducta fue analizada suficientemente por esta corporación, en providencia de fecha 8 de junio de 1982, M.P. Gustavo Gómez Velásquez (G.J. Nº 2408, págs. 287 y ss.):

“... la razón de ser de este dispositivo penal radica en la necesidad, por parte del Estado, de mantener la función administrativa dentro de moldes de corrección básica, atendida de manera fiel, sin que el interés particular del funcionario llegue a opacar la rectitud que debe implicar ese ejercicio...

Conviene recordar, para obtener un mejor entendimiento del asunto cuestionado, que resulta criterio equivocado requerir como elemento típico de la conducta analizada, que exista una norma legal que prohíba, con toda precisión, al funcionario la actividad realizada. El error aparece evidente ya que el sistema administrativo opera en forma muy diferente y lo mismo ocurre con la regulación penal. Lo primero porque la pretensión sería la contraria, o sea, exigir la norma legal que permitiera en forma expresa, al empleado público, comportarse en la forma como lo hizo, esto es propender por su provecho propio, y dejar de lado esta regla: “Los intereses de la administración pública son administrativos, económicos y morales. La incompatibilidad puede resultar también de la incoherencia de diversos cargos, de la prohibición de acumulación de ellos, y de la posible pero inadmisible subordinación del interés público al del funcionario, cuando esos intereses no son, por regla general, paralelos o coincidentes”.

... Ese interés personal, de provecho particular, traduce la conducta censurable, ya que el Código Penal la recoge, por sí, como actividad incompatible con la función pública. El Código Penal vigente, en parte (art. 145), corresponde a este mismo régimen, el cual cambia en el artículo 144, que exige como elemento típico el quebranto de una incompatibilidad o de una inhabilidad. En otros términos debe advertirse que cuando se olvida una de estas prohibiciones, el delito se da aunque el funcionario sea ajeno a conveniencias personales. Y, al contrario, si se “interesa” de modo particular cuando ejercita una atribución pública, así no ofenda el reglamento de inhabilidades o incompatibilidades, incurre en el hecho punible comentado.

(...) persigue mantener la función en lo que debe ser: separar el instrumento u órgano del Estado, de la apetencia o interés particular. Además la naturaleza de este delito es ser formal y no de resultado. De ahí que Soler enseñe: “la prohibición se funda en la idea de prevención genérica de los daños que con mucha más frecuencia se derivarían si se adoptara el criterio opuesto”, vale repetir, dejar que los funcionarios públicos, simultáneamente con la realización de sus actividades oficiales, atiendan y satisfagan sus “intereses privados”.

(...).

2.2. El procesado Arboleda Gómez y su defensor han sostenido hasta el final, que la conducta atribuida es atípica, por cuanto la fiscalía acogió para ello la definición gramatical de “interés”, que resulta más gravosa, al hacerla consistir en la “inclinación más o menos vehemente del ánimo hacia un objeto, persona, narración, etc.” (fl. 204, cdno. 5, fisc.), y no la que se refiere a su contenido de “provecho, utilidad, ganancia”.

En contra de ese criterio, se observa que en el Acta 82 de la comisión redactora de 1974 de lo que vino a convertirse en el Decreto 100 de 1980, se analizó el ahora artículo 145, estimándose adicionado el 167 del anterior estatuto, pues tal precepto únicamente contemplaba la ilicitud para “El funcionario o empleado público... que directa o indirectamente se interese en provecho propio en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo”, y la disposición actual abarca “provecho propio o de un tercero”, así mismo sin hacer referencia a que sea de carácter económico. De tal manera, el interés previsto por esta norma tampoco tiene que contener una significación pecuniaria, ni el provecho en sí debe ser ilícito, sino que esa ilicitud se circunscribe al interés.

Se reitera así lo analizado por esta Sala en sentencia de fecha 27 de septiembre del año en curso, radicación 14.170, con ponencia de quien ahora cumple igual función:

“El interés previsto por ese precepto tampoco ha de ser, necesariamente, pecuniario, sino simplemente consistir en mostrar una inclinación de ánimo hacia una persona o entidad, con desconocimiento de los principios de transparencia y selección objetiva, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o sus funciones”».

INTERCEPTACIÓN DE COMUNICACIONES TELEFÓNICAS

REQUIERE AUTORIZACIÓN JUDICIAL PREVIA

EXTRACTOS: «Efectuando un paréntesis sobre la exposición que se desarrolla, debe reiterar la Sala en este momento que en nada aprecia el contenido de la gravación ilícitamente efectuada, sobre una presunta charla telefónica entre los referidos Arboleda Gómez y Villamizar Alvargonzález, que es nula de pleno derecho, por expreso mandato del inciso final del artículo 29 de la Constitución Política de Colombia. Esa práctica delictuosa de interceptar las comunicaciones privadas, sin previa autorización escrita de autoridad judicial competente, debe ser expresamente censurada y rechazada, como flagrantemente violatoria del derecho fundamental a la intimidad de todos los seres humanos».

(Sentencia de única instancia, octubre 25 de 2000. Radicación 15.273. Magistrado Ponente: Dr. Nilson E. Pinilla Pinilla).

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