Sentencia 1528-2007 de septiembre 4 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL CARGO ORDENADA POR AUTORIDAD FISCAL

Es un acto administrativo que tiene control judicial autónomo.

EXTRACTOS: «Plantea la demanda la nulidad de dos actos: el oficio 429 del 7 de septiembre de 1995 expedido por el Contralor de Neiva, que ordena la suspensión de los funcionarios Mario Izquierdo Parra y Jesús María Ruiz Pérez, y la Resolución 550 de 8 de septiembre de 1995 expedida por el Gerente de las Empresas Públicas, que da cumplimiento a la orden del contralor (...).

Control y naturaleza del acto de suspensión provisional en materia fiscal

El control fiscal en Colombia contemplado en el artículo 267 de la Carta Magna, es calificado como una función pública encomendada a la Contraloría General de la República y a las contralorías territoriales (art. 272 inc. 4º), en aras de vigilar la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación, ejerciendo el control de forma posterior o selectiva; de acuerdo a esta concepción expide la Ley 610 de 2000 que prescribe en su artículo 3º la noción de gestión fiscal, que comprende en su definición las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado y dentro del cual discurren la mayoría de funcionarios públicos y los particulares que manejan fondos o bienes estatales.

El proceso de responsabilidad fiscal, es resultado de una investigación en donde se encuentra un posible daño fundamentado en el numeral 5º del artículo 268 del estatuto supremo, con dos momentos teleológicamente concatenados, sin que necesariamente tengan que darse los dos.

Un primer momento está marcado con el inicio de la actuación, cuando la contraloría realiza el control en sus respectivas jurisdicciones formulando al efecto observaciones, conclusiones, recomendaciones y en algunos casos haciendo glosas y remitiendo copias a los demás entes de control para lo de su competencia. Un segundo momento, cuando evidencia daño e inicia proceso de responsabilidad fiscal, cuya naturaleza netamente administrativa permite que la decisión sobre el imputado, sea controlable ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

Dentro de ese juicio fiscal la contraloría, bajo su responsabilidad (según se desprende del art. 268 num. 8º de la C.N.) puede exigir, bajo el principio de “verdad sabida y buena fe guardada”, la suspensión inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios.

La orden de suspensión provisional del cargo presupone la existencia de investigaciones fiscales como lo demuestra claramente la imputación de responsabilidad fiscal en el caso concreto, visto del folio 4 al 8 del cuaderno 2, contra los sujetos pasivos del control fiscal y se mantiene mientras estas culminan.

La decisión de suspender, no está circunscrita de una formalidad específica, se remite a la esfera interna del decisor, quien, previo breve examen, califica las circunstancias en conciencia, no exterioriza sus motivos ni elabora una densa exposición de su determinación: “... no tiene que hacer explícitos los hechos en que se funda ni justificar con razones sus conclusiones” (C. Const. Sent. SU-837 oct. 9/2002, M.P. Manuel J. Cepeda E.).

Lo anterior no quiere decir que la decisión no deba estar fundada en hechos y circunstancias debidamente soportados, que obedezca a juicios de razonabilidad que justifiquen la decisión atendida las circunstancias que rodean la investigación, pues una medida desproporcionada no sería preventiva, sino que tendría carácter sancionatorio.

El acto de suspensión como tal, es entonces, un instrumento del investigador, provisional, autónomo, que causa efectos jurídicos directos de manera inmediata y lo que se juzga en la acción de nulidad y restablecimiento es la causa, vale decir, el acto y no las consecuencias (1) .

La Corte Constitucional ha definido este acto como una medida transitoria y temporal

“... la medida en comento tiene un alcance provisional, por cuanto no se separa definitivamente a los servidores públicos involucrados, cuya presunción de inocencia —en el campo fiscal, en el disciplinario y en el penal— todavía no ha sido desvirtuada (C.P., art. 29). Pero permite que, si el contralor tiene razones poderosas para temer que la permanencia de aquellos en el desempeño de sus empleos pueda afectar las investigaciones, dificultar la tarea de fiscalización o comprometer todavía más el interés colectivo, los bienes del Estado o la moralidad pública, demande del nominador, con la referida fuerza vinculante, que se los suspenda, no a título de sanción sino como instrumento transitorio encaminado a la efectividad del control” (2) .

De manera que el interrogante a resolver es, ¿si el acto de suspensión producido por una autoridad fiscal se califica como preparatorio, de trámite o en ninguna de las dos?

Los actos de trámite se enmarcan dentro de la clasificación genérica de su relación con la decisión, “como aquellos que se expiden como parte de un procedimiento administrativo que se encamina a adoptar una decisión o que cumple un requisito posterior a ella” (3) , vale decir, que se limitan a impulsar el procedimiento, pero no tienen decisión alguna.

No podría ser objeto de control jurisdiccional un simple oficio, mediante el cual se hace una comunicación, requiere una información, solicita unas pruebas, o da cumplimiento a una orden.

El acto de trámite no incide en la decisión misma.

Empero, los actos preparatorios se definen como “... aquellos que adopta la administración para tomar una decisión final o definitiva sobre el fondo de un asunto” (4) .

Ha sostenido Garrido Falla comentando a Gianini, que “... la administración pública no actúa normalmente mediante actos aislados sino a través de constelaciones de actos. En efecto, cada resolución administrativa viene a finalizar un expediente o procedimiento, constituido, a su vez, por una serie de actos que, al faltarles carácter resolutivo, se denominan actos de tramitación o, simplemente, trámites (5) .

Bajo los conceptos que anteceden el acto que suspende un funcionario sea en materia fiscal o disciplinaria e inclusive penal, no podría clasificarse como un acto preparatorio o de trámite porque no impulsa, ni prepara una decisión, ni por supuesto definitivo, porque no resuelve de fondo una situación; es entonces un acto administrativo independiente, autónomo, que produce efectos jurídicos inmediatos y directos, respecto del investigado, cuyos efectos temporales han creado confusión, concediéndole una naturaleza distinta a la que realmente ostenta.

La temporalidad de los efectos producidos por un acto administrativo se ha confundido con la calificación de acto permanente y como antónimo de provisional o transitorio, como lo afirma Gordillo, la anterior acepción de “definitivo” ha llevado a generar confusiones en la práctica tanto administrativa como contenciosa administrativa (6) , “los funcionarios deben aplicar esos principios, pues entonces es posiblemente muy fácil que se dejen llevar por la palabra “definitivo”, que en el lenguaje común es muy expresiva y terminante, y olvidan la caracterización doctrinaria...” (7) .

La medida de suspensión provisional tiene objetivos y requisitos propios, además su procedencia cumple una función diferente a la del fallo; de manera que, un acto que produce autónomamente efectos jurídicos directos e inmediatos así sean temporales, debe ser revisable por el juez contencioso. No tiene sindéresis que solo pueda controlarse con el acto con el cual culmina la actuación, porque este puede expedirse de manera ilegal, arbitraria y producir perjuicios respecto del funcionario suspendido. Si no se permitiera el control y el acto final fuera exoneratorio de responsabilidad, la decisión de suspensión se quedaría sin intervención jurisdiccional.

Lo importante entonces no es que el acto administrativo a impugnar haya sido el último proferido dentro de un procedimiento administrativo sino que éste pueda ser considerado un verdadero acto administrativo, esto es, que produzca efectos jurídicos inmediatos y directos frente a una situación jurídica de un particular (8) .

De manera que dadas las características del acto de suspensión provisional, como autónomo, con vida jurídica propia que produce efectos directos y concretos respecto de una persona se enmarcaría como un acto separable, “théorie des actes détachables” tan ampliamente reconocida en materia contractual pero prácticamente inaplicada en otras áreas, contrario a lo que sucede en Francia en donde tuvo su nacimiento y se aplica no solo en asuntos contractuales, sino en materia fiscal y electoral (9) .

Al calificarse como un acto independiente, separable de la decisión final que resuelve la responsabilidad fiscal del investigado, tiene control judicial autónomo, bajo los parámetros del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el cual debe ejercerse dentro del término de caducidad señalado por el artículo 136 inciso 2 ibídem.

Clara la naturaleza del acto de suspensión, debe analizarse el acto que cumple tal decisión, que en el sub lite corresponde al proferido por las Empresas Públicas Municipales de Neiva.

Esta medida adoptada por el nominador, es acogida en acatamiento de la orden impartida por el contralor, frente a la cual carece de poder decisorio, como lo ha indicado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-603 del 24 de mayo de 2000 ibídem, en la que afirma que al funcionario nominador no le es dado desoír la solicitud de suspensión, pues no está provisto de discrecionalidad al respecto.

De manera que cuando el contralor se dirige al nominador en demanda de suspensión, no le deja alternativa distinta a la de cumplir. La Carta Política emplea el término “exigir” que es imperativa y hace forzosa la ejecución de lo exigido, por lo tanto no deja duda que la naturaleza de estos actos se enmarca en los llamados actos de ejecución, como una etapa externa del cumplimiento que no requiere mayores formalidades.

Este acto a pesar de ser independiente del acto de suspensión tiene la característica incuestionable de ser conexo, por ende, deviene la obligación de demandar la proposición jurídica completa, lo cual es relevante para la caducidad de la acción».

(Sentencia de 4 de septiembre de 2008. Expediente 1528-2007. Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren).

(1) Expediente 8799. Actor: Juan Hugo Sánchez Maluche, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda.

(2) Sentencia C-603 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(3) Rodríguez R. Libardo. Derecho administrativo, general y colombiano. Santa Fe de Bogotá, Temis, 1998, pág. 210.

(4) Gómez Aranguren, Gustavo. Derecho administrativo, ABC Editores Librería, 2004.

(5) Garrido Falla, Fernando. Régimen de impugnación de los actos administrativos. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1956, pág. 190.

(6) Gordillo, Agustín. Tratado de derecho administrativo, El acto administrativo. 1ª edición colombiana. Fundación Biblioteca Jurídica. Dike. Medellín, 1999, pág. 11-7

(7) Vid supra.

(8) Coinciden con este pensamiento Laubadere, Venecia y Gaudemet.

(9) Chapus, René. Droit du Contentieux Administratif. Editions Montchréstien. Paris, 1982, págs. 261 y ss.

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