Sentencia 15286 de enero 29 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 25000-23-27-000-2002-00341-01

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: BBVA Banco Ganadero S.A.

Número interno 15286

Ref.: Apelación sentencia de 11 de noviembre de 2004 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho. Sanción por extemporaneidad en la entrega de información en medios magnéticos y paquetes. Período de 1º de enero de 1999 al 31 de enero de 2000.

FALLO.

Bogotá, D.C., veintinueve de enero de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En el caso se discute la legalidad de las resoluciones mediante las cuales la subdirección de recaudación de la DIAN impuso al BBVA Banco Ganadero S.A., sanción por extemporaneidad en la entrega de información en medios magnéticos y paquetes del período comprendido entre el 1º de enero de 1999 y el 31 de enero de 2000, relacionada con recaudos de tributos aduaneros.

El tribunal anuló parcialmente los actos demandados al establecer que se incurrió en error en el cálculo matemático del número de días de extemporaneidad, los cuales determinó en 16.560 y procedió a efectuar nueva liquidación, en la que aplicó la base monetaria vigente al momento en que cesó la infracción.

El demandante apela la decisión e insiste en que frente a las cintas y paquetes correspondientes a recaudos de 1994 y 1995, operó la prescripción de la facultad sancionatoria y, que la sanción debe graduarse de acuerdo a los principios de justicia y proporcionalidad; además solicita se dé aplicación al nuevo criterio jurisprudencial de interpretación del artículo 676 del estatuto tributario.

La parte demandada apela la decisión en cuanto declaró que se incurrió en doble sanción por 1.664 días; explica que por la forma como se liquidó la sanción, esos días no se tuvieron en cuenta dos veces.

Al respecto el expediente da cuenta de lo siguiente:

La subdirección de recaudación de la DIAN formuló el pliego de cargos 53 de 27 de noviembre de 2000 en el cual propuso sanción por un total de 30.962 días de extemporaneidad, 5.494 por cintas magnéticas y 25.468 por paquetes (fls. 23 a 39).

En la respuesta al pliego de cargos que obra a folio 40 del expediente, el banco actor solicita, de los días de extemporaneidad por la presentación de paquetes, le sean descontados un total de 22.000, discriminados así: 9.302 por error en la fecha de presentación y 12.698 por estar mal calculados de acuerdo a “las planillas de entrega y aceptación de los paquetes”.

Mediante Resolución 6848 de 1º de agosto de 2001 la administración, luego de analizar los descargos, disminuyó el número de días propuesto en 1.701 e impuso sanción en cuantía de $ 161.174.240, correspondiente a 29.261 (1) [27.597 por 1999 y 1.664 por el 2000] días de extemporaneidad (fls. 50 a 82 e.).

Contra el anterior acto, el demandante interpuso recurso de reposición sustentado en que existen inconsistencias en el cálculo de los días de extemporaneidad por existir error en las fechas de presentación ante la administración especial de aduanas, de los paquetes 195, 287, 352, 96, 613 y 737, por lo que solicitó descontar un total de 12.530 días. Además adujo prescripción de la facultad sancionatoria frente a información correspondiente a recaudo de los años 1994 [paquete 112] y 1995 [paquetes 195, 287, 352, 613 y 737]; ilegalidad de la sanción impuesta por incumplimiento de los términos en el suministro de la información en medios magnéticos y documentos, que entiende como el plazo para la entrega oportuna y no de las especificaciones técnicas fijadas en la resolución reglamentaria y solicitó graduar el monto de acuerdo con los principios de justicia, proporcionalidad y racionalidad y no calcularla con el límite máximo previsto en la ley (fls. 83 a 89).

Por medio de la Resolución 10158 de 19 de noviembre de 2001 la misma subdirección, modificó el acto sancionatorio en el sentido de aceptar parcialmente los argumentos del banco actor, por lo que dijo descontar 12.528 días; y determinó la cuantía de la sanción en la suma de $ 102.400.000 (2) . Contra el anterior acto no procedía recurso alguno.

Para la Sala es claro que el objeto de estudio en este proceso es la sanción por extemporaneidad en la entrega de información en medios magnéticos y paquetes impuesta al Banco Ganadero, entidad recaudadora de impuestos.

Sobre la sanción prevista en el artículo 676 del estatuto tributario, la Sala mediante sentencia de 24 de febrero de 2003, expediente 12972, modificó la interpretación que hasta esa fecha había dado al mencionado artículo, reiterada entre otras en las providencias de 6 de marzo y 9 de octubre de 2003, expedientes 12616 y 13343, respectivamente y de 21 de octubre de 2004, expediente 13984.

En la sentencia de 9 de octubre de 2003 citada, precisó que de conformidad con el artículo 676 del estatuto tributario, las entidades autorizadas para el recaudo de tributos, pueden ser sancionadas por el retraso en la entrega, ya sea de los documentos recibidos o de la información en medios magnéticos y agregó que para el cálculo de la sanción es determinante el número de días que transcurran a partir del siguiente a la fecha límite de entrega y hasta el día en que se complete la entrega de la información recaudada en un determinado día.

La Sala en la sentencia atrás citada, fijó el criterio de interpretación del artículo 676 ibídem, en los siguientes términos:

“El incumplimiento de los términos o plazos a los cuales se refiere (E.T., art. 676) son los fijados en las resoluciones que se expiden cada año y sobre esa base se hace la liquidación.

“La Resolución 154 de 1988 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que reguló inicialmente la recepción de las declaraciones tributarias y el pago de los impuestos mediante la red bancaria, estableció que para efectos de la entrega de los documentos recibidos por las entidades recaudadoras debían conformarse ‘paquetes independientes’ con un número máximo de 500 formularios en cada uno, correspondientes a la recepción de un mismo día de recaudo y entregarse dentro de la fecha límite fijada para el efecto. La Resolución 770 del 22 de marzo de 1995, del mismo ministerio, que derogó expresamente la anterior, ordenó la conformación de paquetes independientes, aunque con un número máximo de 200 formularios, correspondientes a la recepción de un mismo día de recaudo, paquetes que, a su vez, deben conformarse por oficina, agencia o sucursal (art. 32, ibíd.).

“El primer aspecto que debe precisarse es que los requerimientos de orden técnico que establezca la administración para efectos de recibir, procesar y controlar la documentación de las entidades recaudadoras, no pueden determinar parámetros diferentes a los establecidos en el artículo 676 (del E.T.) para la liquidación de la sanción. Si la administración decide que para el adecuado desarrollo de sus funciones de fiscalización e investigación es conveniente que se conformen paquetes (...), esta decisión, comprensible técnicamente, no tiene por qué afectar el parámetro de días de retraso a que se refiere el artículo 676 del estatuto tributario, que es la base legal de la sanción. Tampoco puede variarse el hecho que la tipifica, vale decir el sancionable que es la entrega física de documentos (paquetes o cintas) por fuera de los términos o en lugares distintos de los señalados mediante acto administrativo.

“En efecto, los elementos tipificadores de la sanción los establece expresamente el legislador como lo exige la garantía del debido proceso y la administración según necesidades técnicas no puede determinar distinta base ni nuevo hecho sancionable.

“El artículo 676 del estatuto tributario castiga la extemporaneidad contándola por días de retraso, es decir la entrega de la documentación por fuera del plazo previsto por el Ministerio de Hacienda, entrega que debe hacerse con atención de los requerimientos ordenados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Desde luego, es determinante para el cálculo el día del recaudo y el término límite fijado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para la entrega oportuna de la información. Igual consideración opera para el caso de la entrega de las cintas magnéticas.

“Lo que pretende el legislador al contemplar esta clase de sanciones es obligar a las entidades recaudadoras a entregar, dentro del plazo previsto por el ministerio, en forma oportuna la información y la sanción debe guardar proporcionalidad con los días de atraso en su entrega”.

Por lo anterior y debido a que la interpretación que había hecho de la norma en anteriores oportunidades, acogida por la administración tributaria en esa oportunidad, podía en casos como el que era objeto de análisis, incurrir en el exceso de aceptar una sanción impuesta sobre un exagerado número de años que no consultaba la realidad y podía lesionar el principio de proporcionalidad, así concluyó que:

“... la sanción pecuniaria diaria por extemporaneidad que debe aplicarse a las entidades recaudadoras, corre a partir del día siguiente al del vencimiento del término para la entrega y hasta el día en que se complete esta sobre la totalidad de la información correspondiente a un mismo día de recaudo. Se precisa que el cálculo de días corre separadamente para paquetes y para cintas magnéticas y si la entrega es parcial continúa el conteo de los días respecto de la información aún no presentada.

“Así las cosas la aplicación de la sanción por extemporaneidad en la entrega de documentos, conforme al artículo 676 del estatuto tributario, debe calcularse sobre la base de la información inoportuna según cada día de recaudo y no estimarse por cada paquete o cinta de la misma fecha pues lo sancionable en tal caso, se reitera, es el retraso, para lo cual es menester tener como parámetro de conteo la fecha fijada oficialmente para la entrega de la información —con base en la de cada día de recaudo—, hasta cuando se complete la totalidad de la información”.

Según lo transcrito, la sanción a cargo de las entidades recaudadoras por extemporaneidad en la entrega de información, se calcula sobre la base de la información inoportuna por cada día de recaudo. Para el conteo de los días de extemporaneidad se toman como parámetros, la fecha fijada oficialmente para la entrega de la información, de acuerdo con la del día de recaudo y la fecha en la cual se completó la información de un determinado día.

En el sub examine, según lo precisado antes, la administración inicialmente en el pliego de cargos le propuso al banco actor sanción por un total de 30.962 días de extemporaneidad, según los cuadros resumen anexos que obran a folios 25 a 39 del expediente; luego analizados los descargos, en los cuales el banco actor solicitó el descuento de 22.000 días, disminuyó el número en 1.701 e impuso sanción al Banco Ganadero por 29.261; finalmente al desatar el recurso de reposición aceptó 12.528 de los 12.530 días pedidos y determinó la sanción sobre un total de 18.397 días de extemporaneidad.

Lo anterior permite constatar que, contrario a lo sostenido por la parte demandada en la apelación, en el acto a través del cual se decidió el recurso gubernativo [Res. 10158/2001], la administración incluyó 1.664 días más, tal como lo sostuvo la demandante y lo estableció el tribunal. Así el número exacto de días determinado hasta ese momento, era 16.733.

El tribunal de este número, sin explicación descontó 173 días [170 por paquetes y 3 por cintas], así fijó el total de días de extemporaneidad en 16.560, sobre los cuales aplicó la base monetaria vigente al momento de la entrega de la información [1999 y 2000], para calcular el monto de la sanción.

En primer término, se advierte que de conformidad con el artículo 676 del estatuto tributario, la sanción discutida procede cuando las entidades autorizadas para recaudar impuestos hacen entrega física de los documentos recibidos o de la información en medios magnéticos, por fuera de los términos o en lugares distintos de los señalados mediante acto administrativo, pues son estos los elementos tipificadores de la sanción previstos expresamente por el legislador como lo exige la garantía del debido proceso.

En el presente asunto se destaca que como se indicó el banco actor acepta la existencia de la conducta sancionable, razón por la cual en este aspecto los actos se mantienen.

De otra parte, la demandante aduce prescripción de la facultad sancionatoria, respecto de las cintas y paquetes correspondientes a recaudos de 1994 y 1995.

En el punto la Sala precisa que conforme a lo previsto en el artículo 638 del estatuto tributario (modif. L. 6/92, art. 64), cuando la sanción se impone en resolución independiente como es el caso, el término para que la administración pueda ejercer su facultad sancionatoria es de dos años, contados a partir de cuando cesó la irregularidad, por tratarse de una infracción continuada (3) .

Así las cosas y teniendo en cuenta que los paquetes y cintas indicados por la parte actora fueron presentados en 1999 y el pliego de cargos fue proferido el 27 de diciembre de 2000, este lo fue en la oportunidad legal, razón por la cual no prospera el cargo.

De otra parte, el banco actor solicita graduar la sanción de acuerdo con los principios de justicia y proporcionalidad y el nuevo criterio jurisprudencial.

Al respecto la Sala advierte que revisada la actuación gubernativa, se verificó que la administración tomó como sancionables varias cintas y paquetes de una misma fecha de recaudo, según los “Cuadros resumen” anexos al pliego de cargos, en tales condiciones la base de días sobre la cual se aplicaría la sanción resultaba aumentada y con ello igualmente el monto de la sanción. No obstante, al observar la sentencia apelada, en particular la liquidación inserta en la parte motiva de esta y en especial los días descontados [en tinta azul en los mencionados cuadros], se constata que el tribunal efectuó un nuevo conteo. Del examen de los restados se infiere que el a quo tomó como parámetros, la fecha fijada oficialmente para la entrega de la información, con base en la de cada día de recaudo y la fecha en la cual se completó la información de un determinado día; este criterio corresponde a la interpretación del artículo 676 del estatuto tributario expuesto por esta corporación en la sentencia antes transcrita. Se resalta que el número de días determinado en la sentencia de primera instancia, no fue objeto del recurso de apelación, sin embargo, al liquidar el monto de la sanción el tribunal aplicó la base monetaria vigente al momento en que cesó la infracción.

Al respecto, de la sentencia transcrita se deduce que el hecho sancionable se origina en el instante mismo en el que se inicia el retraso, o sea cuando se incumple con la entrega en la fecha límite fijada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la prolongación en el tiempo de esta omisión solo afecta el número de días sancionables y si la entrega ocurre en período posterior, tal hecho no determina la base monetaria a aplicar.

Por lo anterior, no se comparte en el punto la decisión del tribunal, puesto que la base monetaria aplicable es la vigente al momento en que ocurrió el hecho sancionable y por tanto el monto de la sanción debe calcularse con la base monetaria correspondiente a los años 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999 y 2000.

Así las cosas, encuentra la Sala que para garantizar los principios de justicia, razonabilidad, gradualidad y proporcionalidad de la sanción y en atención al principio de legalidad, a partir del número de días fijado por el tribunal que se ajusta al criterio jurisprudencial actual, procederá a modificar la sentencia recurrida en el sentido de cuantificar el monto de la sanción, para lo cual se aplicará la base monetaria vigente a la fecha de la infracción, así:

BBVA Banco Ganadero S.A.

NIT: 860.003.020-1

Sanción por extemporaneidad en la entrega de información en medios magnéticos y paquetes

Período 1º de enero de 1999 a 31 de enero de 2000

Tributos aduaneros

ConceptoDías extemporáneos
Cintas5.491
Paquetes
Arauca3.214
Barranquilla4.091
Bucaramanga15
Buenaventura28
Cali695
Cartagena269
Cúcuta19
Admón. especial aduanas738
Ipiales430
Leticia1.421
Medellín49
Pereira54
Puerto Asís21
Riohacha23
Santa Marta211.069
Total días extemporáneos16.560

Liquidación de la sanción

LímiteBase monetariaFactorNº díasSanción
1994$ 100.0000.02164611713.237.188
1995$ 130.0000.02164487213.705.910
1996$ 150.0000.0216414344.654.764
1997$ 180.0000.0216418457.186.644
1998$ 210.0000.021647843.562.810
1999$ 250.0000.0216412936.995.130
2000$ 270.0000.026432151.534.262
Valor sanción determinada$ 50.876.708

Por lo anterior, se modificará el ordinal segundo de la decisión apelada, en el sentido de señalar que el monto de la sanción a cargo del banco actor es el aquí determinado.

En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Modifícase el ordinal segundo de la sentencia de 11 de noviembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, objeto de apelación, por lo expuesto en la parte motiva, el cual quedará así:

“En consecuencia de lo anterior (nulidad parcial de los actos demandados) y a título de restablecimiento del derecho, declárase que el BBVA Banco Ganadero S.A., solo está obligado a pagar como sanción por extemporaneidad en el envío de información en medios magnéticos y paquetes del período comprendido entre el 1º de enero de 1999 y el 31 de enero de 2000 la suma de cincuenta millones ochocientos sesenta y siete mil pesos ($ 50.877.000)(sic) moneda corriente”.

2. En lo demás se confirma la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha».

(1) En el artículo segundo de la parte resolutiva del acto, se lee: “Sancionar a la entidad autorizada para recaudar del BBVA Banco Ganadero, con una sanción por valor de ciento sesenta y un millones ciento sesenta [Y] cuatro mil doscientos cuarenta pesos ($ 161.174.240.00)(sic) m/cte., a favor del tesoro nacional, por incurrir días cuarenta y siete (27.597) [sic] días de extemporaneidad...” [Cfr. fl. 82 e.].

(2) Valor determinado, así:

AñoBase monetariaFactorDías extempor.Valor sanción
1999250.0000.0216416.733$ 90.525.530
2000270.0000.026431.664$ 11.874.470
Total16.733(sic)$ 102.400.000

(3) En este mismo sentido la sentencia de 9 de octubre de 2003, expediente 13343, M.P. María Inés Ortiz Barbosa.

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