Sentencia 15289 de septiembre 25 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 25000232700020010210601

Número Interno 15289

Consejero Ponente:

Dr. Héctor J. Romero Díaz

Soluciones integrales para estaciones de servicios y Servitecas S.A. Sineser S.A. contra la DIAN.

Bogotá, D.C., veinticinco de septiembre de dos mil ocho.

Fallo:

EXTRACTOS: «Antecedentes

El 9 de abril de 1999 Sineser S.A. presentó declaración de renta y complementarios de 1998, con un saldo a favor de $ 22.147.000 (fl. 183 c.a.).

Mediante Auto 300632000004028 de 11 de octubre de 2000, la DIAN decretó visita a la sociedad en la cual solicitó la presentación de los libros, revisión de documentos soportes y registros contables (fl. 5 c.a.).

Por Requerimiento Especial 300632000000388 de 21 de diciembre de 2000 la DIAN propuso modificar la declaración privada para rechazar el costo de ventas de gasolina corriente por $ 6.571.550.000, al considerar que en aplicación del artículo 10 de la Ley 26 de 1989, el distribuidor minorista de combustibles no puede afectar los ingresos con deducción alguna e imponer sanción por inexactitud por $ 352.734.000 (fls. 192 a 200 c.a.).

El 31 de mayo de 2001 la administración, profirió Liquidación de Revisión 300642001000117, notificada por correo el 11 de junio de 2001 en la que mantuvo el rechazo de los costos y levantó la sanción por inexactitud. El acto fue aclarado el 23 de junio del mismo año para incorporar la palabra “liquidación de revisión” en el anexo explicativo (fI. 222 c.a.).

La actora interpuso recurso de reconsideración el cual fue inadmitido mediante Auto 300662001000041 de 11 de septiembre de 2001 porque el mismo no fue presentado personalmente ante la administración por el contribuyente o apoderado y las firmas no fueron autenticadas (fls. 241 y 242 c.a.).

Con fundamento en el artículo 720 [parágrafo] del estatuto tributario la actora demandó oportunamente la liquidación oficial de revisión (oct. 1º/2001).

(...).

Consideraciones

En los términos de la apelación, la Sala precisa si se ajustaron a derecho los actos por los cuales la DIAN modificó la declaración de renta de 1998. En concreto, señala si lo practicado a la actora fue una inspección contable o una diligencia en cumplimiento del auto de verificación o cruce, y si los costos generados en la venta de combustible excedían los autorizados para los distribuidores minoristas, en los términos del artículo 10 de la Ley 26 de 1989.

Sobre el asunto que ahora se discute, la Sala se pronunció en sentencia de 19 de octubre de 2006, criterio que ahora se reitera (1) .

1. Diligencia de verificación o cruce.

Tal como lo ha precisado la Sala, cuando se trata de simples cruces de información o autos de verificación, no resultan aplicables los artículos 13 [1] de la Ley 43 de 1990, que requiere la calidad de contador para la diligencia en asunto técnico contable ni lo dispuesto por el artículo 271 de la Ley 223 de 1995, para la inspección contable. Tampoco puede asimilarse el “acta de visita”, producto de los cruces de información o autos de verificación, a un “acta de inspección contable”, por lo tanto, no se sujeta la primera a las formalidades propias de la segunda (2) .

Consta en el proceso que mediante auto de apertura de investigación 3006320000011871 se designaron los funcionarios que debían adelantar investigación a la actora, por el programa gestión derivada de investigación de fondo. También consta que mediante Auto de Verificación o Cruce 300632000004028 de 11 de octubre de 2000, se comisionó a los mismos funcionarios, para que “practiquen diligencia de verificación del impuesto de renta por el año gravable 1998” (fls. 3 y 4 c.a.).

Según el informe final de gestión, de 22 de diciembre de 2000 (fls.189 a 191 c.a.), suscrito por una de las funcionarias comisionadas para la práctica de la diligencia, se verificó en la contabilidad de la actora el procedimiento adoptado para la determinación de los ingresos que corresponden a venta de combustibles, y se concluyó, que tales ingresos se disminuyen con costos que no son admisibles para los distribuidores minoristas de combustibles.

Cabe anotar que lo practicado no fue inspección contable sino una verificación o cruce, como se indicó en el correspondiente auto.

De otra parte, no es posible asimilar una diligencia dispuesta para verificar o constatar la exactitud de la declaración del impuesto de renta, en un aspecto específico, como en efecto consta en el informe de gestión, con una inspección contable, por el simple hecho de haberse utilizado en dicho informe la expresión “auditoría de libros”.

Luego, asiste razón a la demandada al considerar que carecen de fundamento las alegaciones de la actora acerca del carácter de inspección contable o tributaria de la diligencia practicada.

2. Costos generados en la venta de combustible para los distribuidores minoristas.

Señala el artículo 10 de la Ley 26 de 1989, por la cual se dictan disposiciones sobre la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo que para todos los efectos fiscales se estiman los ingresos brutos del distribuidor minorista de combustibles líquidos y derivados del petróleo, por venta de ellos, que resulten de multiplicar el respectivo margen de comercialización señalado por el gobierno, por el número de galones vendidos, restándole el porcentaje de margen de pérdida por evaporación.

De acuerdo con la citada disposición, para el distribuidor minorista de combustibles líquidos y derivados del petróleo, los “ingresos brutos” obtenidos por la venta de los mismos, están determinados por el margen de comercialización señalado por el Gobierno Nacional. Pero tales ingresos no pueden entenderse equivalentes a lo que específicamente señala el artículo 26 del estatuto tributario como “base gravable” del impuesto de renta, la cual está determinada por el valor que resulte de restar a los ingresos brutos los costos incurridos para la obtención de tales ingresos.

En consecuencia, los ingresos brutos calculados en la forma dispuesta en el citado precepto legal, esto es, los que resultan de multiplicar el margen de comercialización, por el número de galones vendidos menos el porcentaje que corresponda al margen de pérdida por evaporación, pueden ser afectados con los costos generados en la compra del combustible.

La existencia de la norma específica que contiene un tratamiento especial para calcular los ingresos brutos del distribuidor minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo, no implica que deja de ser aplicable el procedimiento ordinario de determinación de la renta, previsto en el artículo 26 del estatuto tributario, como lo entiende la administración, puesto que lo que consagra la Ley 26 de 1989 no es la base gravable del impuesto de renta, sino la forma de calcular uno de los factores que la integran, como son los “ingresos brutos”.

Lo anterior porque el correcto entendimiento de la norma indica que el concepto de “ingresos brutos” utilizado por el legislador, no es equivalente al de “renta líquida”, pues, una cosa es que los distribuidores minoristas de combustibles deban sujetarse a la citada ley para determinar sus ingresos brutos, y otra, que a partir de tal determinación puedan acreditar el valor real de los costos en que hayan incurrido para la producción de tales ingresos.

Se encuentra probado en el proceso, mediante certificación del revisor fiscal, que la actora durante al año gravable 1998 incurrió en costos de venta por los siguientes conceptos: partes, piezas y accesorios; costo de venta de la gasolina premium; costo de venta de la gasolina corriente; costo de ventas de lubricantes, aditivos y llantas; y costo de venta de otros productos; para un total de $ 8.966.155.000 (fl. 20 c.p.).

También existe certificación del revisor fiscal sobre el valor de las compras de gasolina corriente durante el año 1998, a la compañía Mobil de Colombia, el cual ascendió a $ 6.298.078.000 (fl. 21 c.p). Y, según lo verificado por la misma administración, los costos ajustados por inflación, por la venta de gasolina son:

Premium $ 1.569.130.125

Corriente $ 6.295.001.028

Igualmente se allegó al proceso la Resolución 1658 de agosto de 1998 del Ministerio de Minas y Energía, según la cual el margen de rentabilidad para el distribuidor minorista de gasolina corriente fue del 74,44% y la pérdida por evaporación, manejo y transporte de 5,38% (fl. 186 c.a.).

Así las cosas, y comoquiera que no se ha controvertido por la administración la realidad de los costos objeto de rechazo ni el procedimiento utilizado por la actora para calcular los ingresos brutos originados en la venta de gasolina, pues, el rechazo de los costos se basó en una errada interpretación de la norma prevista para el cálculo de los ingresos brutos del distribuidor minorista de combustibles (L. 26/89, art. 10) procede declarar la nulidad del acto acusado.

En consecuencia, se revocará la sentencia apelada para anular los actos demandados y como restablecimiento del derecho declarar la firmeza de la declaración privada de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 4 de octubre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de Sineser S.A. contra la DIAN. En su lugar dispone:

ANÚLANSE la Liquidación Oficial de Revisión 300642001000117 de 31 de mayo de 2001.

A título de restablecimiento del derecho DECLÁRASE en firme la declaración privada de renta de 1998.

RECONÓCESE personería a la abogada María Helena Caviedes Camargo como apoderada de la DIAN.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(1) Expediente 14387. C.P. doctor Héctor Romero Díaz.

(2) Sentencias de 31 de mayo de 1991, Expediente 3098. M.P. Consuelo Sarriá Olcos y 27 de abril de 2001, Expediente 11639, M.P. Juan Ángel Palacio H.

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