Sentencia 15297 de mayo 8 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 25000-23-27-000-2002-01179-01(15297)

Número Interno: 15297

Consejero Ponente:

Dr. Héctor J. Romero Díaz

Bancafe International contra el Distrito Capital impuesto de industria y comercio.

Bogotá, D.C., ocho de mayo de dos mil ocho.

FALLO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia de 7 de diciembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos por los cuales el Distrito Capital practicó al actor, liquidaciones de aforo por el impuesto de industria y comercio por los seis bimestres de 1996, 1997, 1998 y 1999.

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES

En los términos del recurso de apelación la Sala precisa si se ajustan a derecho los actos administrativos por los cuales el Distrito Capital practicó al actor liquidaciones de aforo por el impuesto de industria y comercio por los seis bimestres de 1996, 1997, 1998 y 1999. En concreto, determina si la oficina de representación del Bancafe International ejerció en Bogotá actividad de servicios y, si, por tal razón, el banco estaba obligado a declarar el impuesto de industria y comercio por los periodos aforados.

Según el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, el hecho generador del impuesto de industria y comercio es la realización de actividades comerciales, industriales y de servicio, en las jurisdicciones de los municipios, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, sea que estas actividades se cumplan de manera permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con o sin establecimientos de comercio.

En el caso del Distrito Capital, por disposición constitucional (1) , son aplicables, en primer lugar, las normas especiales del impuesto de industria y comercio, previstas en el Decreto Ley 1421 de 1993, y en lo que no pugne con éstas, rigen la Ley 14 de 1983 y las normas concordantes (D. 1421, arts. 153 y 170) (2) .

El artículo 154 [4] del Decreto 1421 de 1993 dispone que son actividades de servicios “todas las tareas, labores o trabajos ejecutados por persona natural o jurídica o por sociedad de hecho sin que medie relación laboral con quien los contrata, que genere contraprestación en dinero o en especie y que se concreten en la obligación de hacer, sin importar que en ellos predomine el factor material o intelectual”.

El artículo 28 del Decreto Distrital 423 de 1996, “Por el cual se expide el cuerpo jurídico que compila las normas sustanciales vigentes de los tributos distritales” (3) , definió la actividad de servicios como “toda tarea, labor o trabajo ejecutado por persona natural o jurídica o por sociedad de hecho, sin que medie relación laboral con quien lo contrata, que genere una contraprestación en dinero o en especie y que se concrete en la obligación de hacer, sin importar que en ella predomine el factor material o intelectual”.

En sentencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo (4) se precisaron las características de la actividad de servicios como hecho generador del impuesto de industria y comercio para el Distrito Capital:

1. Deben tratarse de tareas, labores o trabajos de carácter material o intelectual que se concreten para quien las realiza en una obligación de hacer.

2. Las tareas, labores o trabajos deben ser ejecutados por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho.

3. No debe existir relación laboral entre quien ejecuta las labores y quien contrata con aquél la realización de las mismas.

4. Genera una obligación de dar a cargo de quien contrata la realización de los trabajos, como es la de retribuir en dinero o en especie la prestación del servicio.

Por su parte, el artículo 26 del Decreto Distrital 807 de 1993, actualizado por el Decreto Distrital 422 de 1996, dispone que están obligados a presentar la declaración bimestral de industria y comercio, las personas naturales, jurídicas y sociedades de hecho, que realicen dentro del territorio de la jurisdicción del Distrito Capital, las actividades que de conformidad con las normas sustanciales están gravadas o exentas del impuesto.

Pues bien, el Distrito Capital practicó liquidación de aforo a Bancafe International, que es un banco extranjero (con domicilio en Miami), con una oficina de representación en Colombia (cdno. ppal, fl. 25). Lo anterior, porque consideró que la oficina de representación prestó servicios financieros, lo que constituye una actividad de servicios en Bogotá, por la cual dicha oficina recibió una remuneración del banco extranjero.

Las oficinas de representación se encuentran previstas en el artículo 94 del Estatuto Orgánico del sistema financiero (5) y su autorización corresponde a la Superintendencia Bancaria (6) . Dichas oficinas se definen, en general, como entes de carácter sui generis sin personería jurídica, que se encargan de generar un acercamiento entre la entidad financiera extranjera que representan y los potenciales usuarios en Colombia, mediante la promoción y ofrecimiento de los servicios que constituyen el objeto social de ésta (7) . Así, las oficinas de representación no son sucursales de los bancos del exterior (C. Co., art. 471), pues, no se dedican a cumplir el objeto social de dichas instituciones financieras, sino a promocionar los servicios que éstas prestan.

De otra parte, con base en la Circular 14 de 1997 de la Superintendencia Bancaria, las oficinas de representación no pueden ejercer en Colombia actividades propias de los bancos y demás instituciones financieras, captar recursos ni obligarse en las actividades que promuevan.

Según la misma circular, las oficinas de representación deben llevar un registro contable sobre los ingresos recibidos en moneda legal o extranjera y la descomposición de los gastos de funcionamiento que las mismas demanden, los cuales pueden ser revisados por la Superintendencia Bancaria.

Ahora bien, de acuerdo con las actividades que pueden ejercer las oficinas de representación y las que le están prohibidas, la oficina de representación del actor no prestó servicio financiero alguno, pues, su función es la de promocionar los servicios de la institución financiera del exterior y acercar a ésta con los potenciales clientes, no prestar directamente tales servicios, como erróneamente lo considera el Distrito Capital, pues éstos sólo los suministra, en este caso, el banco actor.

Adicionalmente, el hecho de que por mandato de la Circular 14 de 1997, la oficina de representación deba llevar un registro contable sobre los ingresos recibidos en moneda legal o extranjera, no significa que tales ingresos correspondan a la remuneración por los servicios financieros que dicha oficina presta, pues, se insiste, la misma circular prohíbe a las oficinas de representación, realizar directa o indirectamente en el territorio nacional, operaciones propias de los bancos y demás instituciones financieras. Ello quedó corroborado con oficio de la Superintendencia Bancaria, en el que precisó que llevar un registro contable sobre los ingresos recibidos, se refiere a registrar los únicos ingresos que percibe una oficina de representación, esto es, los que remite su casa matriz para gastos de funcionamiento (fl. 61 c.a).

Así mismo, la obligación que según la Circular 14 de 1997 tienen las oficinas de representación de llevar un control sobre las financiaciones otorgadas, en cuanto a valores, clase de moneda, intereses, fecha de otorgamiento y vencimiento y número de registro de la operación ante el Banco de la República, no significa que la oficina sea quien otorgue los créditos, pues, el que los concede es el banco del exterior, quien, se repite, es el que presta los servicios financieros.

A su vez, las declaraciones de renta que, a juicio del demandado, acreditan que la oficina de representación sí prestó servicios financieros, corresponden al Banco Cafetero Internacional Corporation, que es una persona jurídica domiciliada en el exterior, cuyo objeto social sí es la prestación de servicios financieros (fls. 24, 30, 34 y 41).

De otra parte, las actividades que ejerció la oficina de representación desde 1996 a 1999, fueron las siguientes: atender requerimientos de las entidades de supervisión en Colombia; promover negocios y servicios de la representada de acuerdo con lo reglamentado por la Superintendencia Bancaria; mantener informada a la representada sobre los acontecimientos económicos y políticos que afectan la actividad financiera en Colombia; velar por la correcta constitución y conservación de garantías y llevar registros contables de los gastos en que incurra la oficina (fls. 62 y 102 c.a).

Así pues, la oficina de representación de Bancafe International no prestó servicios financieros en Bogotá. Y, si bien, prestó servicios de promoción de negocios, aspecto por el cual no se profirieron las liquidaciones de aforo, tales servicios tampoco se encuentran gravados con el impuesto de industria y comercio en Bogotá D.C., porque no se cumplen los requisitos para que exista dicha actividad en el Distrito Capital.

Ello, porque quien realiza la labor, tarea o trabajo no es una persona natural o jurídica ni una sociedad de hecho, pues, la oficina de representación es un ente sui generis, sin personería jurídica y no tiene el carácter de sociedad de hecho, dado que entre el banco del exterior y la oficina de representación en Colombia no existe contrato de sociedad, ni contrato alguno. Tampoco puede decirse que existe un vínculo entre quien supuestamente prestaría el servicio (la oficina de representación) y quien supuestamente lo contrataría (el banco extranjero), pues se trata de la misma persona jurídica (el banco), quien tiene una oficina en Colombia, no de una persona o sociedad de hecho que preste servicio a otra.

Si no existe un vínculo jurídico entre quien se dice que presta el servicio y quien se dice que lo contrata, tampoco existe una causa para que exista remuneración alguna pues, se insiste, la oficina de representación hace parte del banco que representa, por lo que jurídicamente no pueden ser partes en contrato alguno.

Adicionalmente, según el certificado del contador público de la oficina de representación, que constituye prueba contable y no fue desvirtuada por la administración (E.T., art. 777 (8) ), los ingresos del banco, a través de su oficina de representación, “son el producto de la transferencia que la casa matriz ubicada en la ciudad de Miami – Estados Unidos realiza para los gastos de funcionamiento. Cuando se presentan otros ingresos estos provienen de los rendimientos que generan los recursos recibidos y nada tienen que ver con el objeto principal de la entidad” (fl. 6 c.a).

Y, en otro certificado del contador se dejó constancia de que los ingresos que percibe la oficina de representación “son el producto de las transferencias recibidas de la casa matriz para los gastos de funcionamiento y los rendimientos que reconocen las entidades financieras por mantener los dineros de las transferencias mientras se genera el gasto” (fl. 10 c.a).

Este certificado coincide con los cuadros de los montos mensuales de ingresos ordinarios y extraordinarios de la oficina de representación de 1996 a 1999, en donde consta que existen unos intereses por los cuatro años de $ 39.740.964 y unas transferencias del exterior por los años en mención de $ 1.441.324.833 (fls. 94 a 101 c.a).

En relación con el pago de intereses, el Distrito Capital señaló en la contestación de la demanda y en el recurso, que corresponden al ejercicio de una actividad comercial. Como las liquidaciones de aforo se practicaron por el ejercicio de actividad de servicios y no comercial, la Sala advierte que hubo violación del debido proceso en relación con el pago de estos intereses, motivo suficiente para rechazar el aforo efectuado por el demandado con base en estos ingresos.

De otra parte, las transferencias del exterior para sufragar los gastos de funcionamiento de la oficina de representación, no correspondían a la remuneración por los servicios prestados por ésta, como erróneamente y sin sustento alguno lo sostuvo el demandado, no sólo porque no hubo una actividad de servicios para efectos del impuesto de industria y comercio y por tanto, una contraprestación por el mismo, sino porque tales pagos, provenientes del banco extranjero, eran para el mantenimiento de la oficina de representación en Colombia.

Lo conclusión que antecede se corrobora el certificado del contador público de la oficina de representación en el que consta que la función de dicha oficina es “promocionar en Colombia los negocios de su casa matriz ubicada en la ciudad de Miami y por esta labor no obtiene ingreso alguno”(fl. 10 c.a).

Adicionalmente, en oficio dirigido al demandado, la Superintendencia Bancaria precisó que los únicos recursos que percibe una oficina de representación son los que remite su casa matriz para gastos de funcionamiento (fl. 61 c.a), lo que confirma que las oficinas de representación no reciben remuneración alguna del banco del exterior al que representan.

A su vez, el demandado aplicó indebidamente el artículo 103 [par] del Decreto 807 de 1993, que faculta a la administración para practicar la liquidación de aforo del impuesto de industria y comercio con base en la información de la declaración de renta del contribuyente.

Lo anterior, porque tal facultad debe ejercerse sin perjuicio de la utilización de los medios de prueba previstos en dicho decreto. Y, en este asunto, el demandado acudió a las declaraciones de renta del actor, porque éste no allegó los soportes de los ingresos (fls. 63 a 65). Sin embargo, el actor exhibió el libro mayor y balances, en el cual aparecía el valor de las transferencias del exterior en la cuenta 4295 correspondiente a “diversos” (fls. 36 y 37 c.a), y si bien dicho libro no estaba registrado en la cámara de comercio, ello se debe a que las oficinas de representación no se matriculan en las cámaras de comercio ni deben registrar sus libros allí (C. Co., arts. 19 y 28).

Tal precisión la efectuó la Superintendencia Bancaria, quien señaló que las oficinas de representación no tienen la calidad de comerciantes y no están obligadas a llevar los libros de contabilidad exigidos a los mismos (fl. 61 c.a). Así mismo, el contador público del banco, manifestó que “Por no tener legalmente la calidad de sucursal o agencia la cámara de comercio no recibe la inscripción del registro mercantil y en consecuencia tampoco es posible la inscripción de libros oficiales de contabilidad. Respecto a los libros oficiales se solicitó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales orientación para su registro y esa entidad manifestó que no hay norma que reglamente este requisito por tanto no es posible su registro” (fl. 6 c.a).

Así las cosas, los actos acusados no se ajustaron a derecho, motivo por el cual procedía su nulidad, como lo dispuso el a quo. En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia de 7 de diciembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de Bancafe International contra el Distrito Capital.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(1) Artículos 322, 323 y 324 de la Constitución Política.

(2) Sentencia de 13 de agosto de 1999, expediente 9306 C.P. doctor Delio Gómez Leyva.

(3) El Decreto Distrital 423 de 1996 fue derogado por el Decreto Distrital 400 de 1999.

(4) Sentencia AI-07 de 16 de octubre de 1996.

(5) Modificado por el artículo 21 de la Ley 795 de 2003

(6) Por Decreto 4327 de 25 de noviembre de 2005 se fusionó la Superintendencia Bancaria en la de Valores con el nombre de Superintendencia Financiera de Colombia

(7) Concepto de la Superintendencia Bancaria 2003025198-1 de 3 de julio de 2003.

(8) Dicha norma es aplicable al Distrito Capital conforme al artículo 113 del Decreto Distrital 807 de 1993.

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