Sentencia 15321 de mayo 13 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

CONSORCIO AL QUE NO SE LE ADJUDICÓ UN CONTRATO

CADA INTEGRANTE PUEDE DEMANDAR POR SEPARADO LA ADJUDICACIÓN

EXTRACTOS: «La primera cuestión se contrae a definir si cuando no se adjudica un contrato a los miembros de un consorcio cualquiera de estos puede demandar, en forma separada, la nulidad del acto de adjudicación y la correspondiente indemnización de perjuicios, o si, por el contrario, existe un litisconsorcio necesario por activa que impone la comparecencia de todos los miembros al proceso.

El tribunal profirió fallo inhibitorio con fundamento en que la acción que persigue la nulidad del acto por medio del cual se adjudicó el contrato, debe ejercitarse por todos los miembros del consorcio afectados con dicho acto o a través de su representante legal.

El apelante, por su parte, afirma que cada uno de los miembros del consorcio tiene capacidad para demandar separadamente la nulidad del acto administrativo de adjudicación y reclamar la indemnización de los perjuicios que se le causaron individualmente.

Se procede entonces a definir esta cuestión previa mediante el análisis de los siguientes aspectos: 1. El litisconsorcio; 2. El consorcio; 2.1. El consorcio como proponente en el procedimiento de licitación pública; 2.2. El consorcio como adjudicatario y contratista; 2.3. Las obligaciones con pluralidad de sujetos. La solidaridad legal de los miembros del consorcio; 3. La jurisprudencia de la Sala sobre la capacidad procesal de los consorcios; 4. La acción ejercitada con el objeto de que se anule el acto de adjudicación y 5. La acción ejercitada en el caso concreto.

1. El litisconsorcio.

Se presenta cuando uno o los dos extremos de la relación jurídico procesal está integrado por varios sujetos de derecho y puede ser facultativo, cuasinecesario o necesario.

1.1. El Código de Procedimiento Civil define el litisconsorcio facultativo como aquel en el cual los diversos sujetos de derecho se consideran en sus relaciones con la contraparte como litigantes separados y los actos de cada uno de ellos no redundan en provecho, ni en perjuicio de los demás (art. 50). Esta clase de litisconsorcio tiene lugar cuando la presencia de los sujetos que lo integran no es requisito para la debida integración del contradictorio, porque ostentan relaciones jurídicas independientes respecto de la otra parte procesal y solo por razones de conveniencia o de economía concurren a un mismo proceso.

La conformación de este tipo de litisconsorcio depende de la voluntad de cada una de las personas que lo integran y su ausencia no vicia la validez del proceso.

1.2. El litisconsorcio cuasinecesario está regulado en el inciso 3º, artículo 52 del Código de Procedimiento Civil(1) y se caracteriza porque no es obligatoria la comparecencia del otro sujeto y aunque no participe o no haya sido citado, los efectos de la sentencia lo cobijan(2).

1.3. El litisconsorcio necesario. Se presenta cuando la cuestión litigiosa tiene por objeto una relación jurídica material, única e indivisible, que debe resolverse de manera uniforme para todos los sujetos que integran la parte correspondiente (CPC, art. 51), lo cual impone su comparecencia obligatoria al proceso(3), por ser un requisito imprescindible para adelantarlo válidamente(4).

El artículo 83 del Código de Procedimiento Civil establece que:

“Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez en el auto que admite la demanda ordenará dar traslado de este a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.

En el caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez hará la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante el término para comparecer los citados (...)”.

En el evento de que el juez pudiese dictar sentencia sin necesidad de vincular a otro sujeto de derecho, que habría podido ser parte en el mismo proceso o en otro distinto con fundamento en los mismos hechos, no se estaría en presencia de un litisconsorcio necesario y por tanto, no se impondría la citación forzosa que prevé el artículo 83.

La Corte Suprema de Justicia ha precisado que la característica esencial del litisconsorcio necesario es que la sentencia tiene que ser única y de igual contenido para la pluralidad de sujetos que integran la relación jurídico-procesal, unidad que impide adoptar decisiones que no incidan en todos los integrantes, en tanto que en el litisconsorcio facultativo como la pluralidad de partes corresponde también a una pluralidad de relaciones sustanciales controvertidas, es posible que las causas reunidas se separen en cierto momento y cada uno vuelva a ser objeto de un proceso separado(5).

De acuerdo con lo anterior, el elemento diferenciador de este litisconsorcio con el facultativo es la unicidad de la relación sustancial materia del litigio; mientras que en el litisconsorcio facultativo los sujetos tienen relaciones jurídicas independientes, en el necesario existe una unidad inescindible respecto del derecho sustancial en debate.

Sobre el efecto de la falta de integración del litisconsorcio necesario, la Corte Suprema de Justicia ha precisado lo siguiente:

“a) Según el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con el artículo 51 ibídem, hay relaciones jurídicas sustanciales o pretensiones respecto de las cuales, ya por su propia índole o por mandato de la ley, no es posible hacer un pronunciamiento judicial de mérito sin la comparecencia plena de las personas que son sujetos de ellas, toda vez que la sentencia debe comprenderlas a todas y de manera uniforme; se configura de ese modo un litisconsorcio necesario, que se denomina por activa si tal la pluralidad se hace imperativa en la parte demandante, o por pasiva si lo es en la parte demandada.

b) Empero, no a toda relación jurídica o pretensión que tenga fuente en un acuerdo de voluntades cabe extender, sin distingo, la precedente noción de litisconsorcio necesario; la secuela que deriva su presencia, según la cual, “la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas...”, solo encuentra fiel expresión en todas aquellas pretensiones encaminadas a obtener que se reconozca la existencia, validez, modificación, disolución o alteración de determinado acto jurídico; por lo tanto, lo que se impone es hacer un cuidadoso examen de la demanda a fin de verificar exactamente, con vista en ella, cuál es la naturaleza y el alcance personal de la relación sustancial sometida a controversia, para deducir de allí si el litisconsorcio es o no necesario” (negrillas fuera de texto)(6).

Se deduce de todo lo anterior que el litisconsorcio necesario tiene su fundamento en la naturaleza de la relación sustancial objeto del litigio, definida expresamente por la ley o determinada mediante la interpretación de los hechos y derechos materia del proceso. En el primer evento basta estarse a lo dispuesto por la ley, pero cuando se trata de establecerlo con fundamento en la relación objeto del litigio, se impone un análisis cuidadoso para establecer la naturaleza del asunto y la imposibilidad de proferir un pronunciamiento de fondo, sin la comparecencia de un número plural de sujetos.

Como bien lo señala la doctrina, “el fundamento del litisconsorcio necesario, hay que buscarlo fuera del derecho procesal, en el derecho material, aunque tenga su tratamiento en el primero. Tiene su causa en la naturaleza de la relación jurídico-sustantiva, la cual exige que sea declarada respecto a un determinado número de personas...”(7).

A efecto de definir la existencia o no de un litisconsorcio necesario por activa en el caso concreto, la Sala analizará la naturaleza de la relación jurídico-sustancial que se debate en el proceso.

2. El consorcio.

El consorcio es un negocio jurídico, bilateral o plurilateral según el número de sujetos de derecho que intervienen en él, que comporta la unión temporal de personas jurídicas o naturales en torno a la obtención de una finalidad común; es un instrumento de actuación grupal en el ámbito de los negocios, una herramienta de esfuerzo conjunto que difiere sustancialmente de cualquier forma de asociación o sociedad en cuanto carece de personería jurídica.

Tiene su fundamento en la necesidad de competir en el ámbito de la gestión de negocios, con mejores condiciones técnicas y financieras, determinadas por la unión de las fortalezas de cada uno de sus miembros(8).

El Decreto-Ley 222 de 1983(9), vigente cuando se adelantó el procedimiento licitatorio en el presente caso, dispuso al efecto:

“ART. 3º—De los casos en que varias personas puedan proponer conjuntamente. Cuando se considere que de la ejecución conjunta de un contrato se derivan beneficios para la entidad contratante, esta podrá autorizar, que dos o más personas puedan presentar conjuntamente la misma propuesta, generándose así el consorcio.

ART. 4º—De la presentación conjunta de propuestas. La autorización para presentar propuestas en los términos del artículo anterior deberá ser otorgada por el representante legal de la entidad con anterioridad a la apertura de la licitación o concurso de méritos o la celebración del contrato, según el caso.

En el pliego de condiciones o en la invitación deberá figurar expresamente la posibilidad de proponer conjuntamente y no podrá ser motivo de adendo.

ART. 5º—De la responsabilidad del consorcio. Las personas a quienes en el nuevo evento previsto en los artículos anteriores se les adjudicareun contrato, responderán solidariamente por su celebración y ejecución” (se resalta).

Como puede verse, el Decreto-Ley 222 de 1983 previó la posibilidad de que varios sujetos participaran en el proceso de selección del contratista mediante la presentación de una propuesta conjunta y dispuso que en el evento de ser elegidos la entidad celebraría el contrato con todos ellos, como también que responderían solidariamente por las obligaciones derivadas de la celebración y ejecución del contrato.

En vigencia del referido decreto(10), la adjudicación recaía en cada una de las personas que presentaban la propuesta en forma conjunta y el contrato se celebraba con todos los que habían formulado la propuesta común.

Posteriormente la Ley 80 de 1993 también reguló algunos aspectos relativos a los consorcios, en el artículo 7º:

“Para los efectos de esta ley se entiende por:

1. Consorcio: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman”(11).

No obstante que esta ley tampoco concedió personería jurídica a los consorcios y uniones temporales(12), el legislador de 1993 sí tuvo la intención de reconocérsela con el fin de dejar atrás la discusión sobre su naturaleza jurídica, tal como se desprende de la referida exposición de motivos en la cual se dijo que para superar el esquema que traía el Decreto-Ley 222 de 1983 de que “el consorcio es simplemente la denominación que se le da a la presentación conjunta de un misma propuesta que, en caso de resultar favorecida impone la celebración del contrato con todos y cada uno de los proponentes quienes, en tal virtud, asumen una responsabilidad solidaria por su celebración y ejecución frente a la entidad”, se mantenía “como núcleo jurídico fundamental del consorcio la responsabilidad solidaria de quienes lo integran”, pero con “una modificación sustancial consistente en reconocerle personalidad jurídica para los solos efectos relacionados con el contrato”(13).

Sin embargo, la ley simplemente dispuso que los miembros pueden designar la persona que, para todos los efectos, represente al consorcio o unión temporal.

En estas condiciones, los consorcios y, después de la Ley 80 de 1993, las uniones temporales, son un conjunto de personas naturales o jurídicas que comparten un objetivo común, responden solidariamente por las obligaciones derivadas de la adjudicación y del contrato y no constituyen una persona jurídica distinta de sus integrantes, quienes mantienen su personalidad individual, sin perjuicio de que para efectos de la contratación designen un único representante.

Los consorcios se perfilan así como una nueva categoría jurídica, modelo de colaboración en el campo del derecho público para la ejecución de los contratos estatales.

Sobre el contenido de este concepto cabe tener en cuenta lo afirmado por la Sala de Consulta de esta corporación en Concepto 128 del 23 de julio de 1987:

“Su antecedente mediato se encuentra en los artículos 3º, 4º y 5º del Decreto-Ley 150 de 1976 que autorizaba la presentación conjunta de propuestas por dos o más personas bien fuere naturales o jurídicas; con posterioridad, el Decreto-Ley 222 de 1983 reformatorio y derogatorio del anterior, en sus artículos 3º, 4º, 5º y 6º aluden en forma más directa a los denominados consorcios. Son estas las únicas manifestaciones de orden legislativo sobre el tema, sin que pueda decirse que ellos la agotan, por cuanto fijan solamente algunas pautas generales dejando en el vacío muchos problemas que en la práctica suelen generar conflictos de difícil solución.

En el campo mercantil no existe regulación alguna que permita deducir las características de los denominados consorcios y sus efectos no solo en las relaciones entre quienes lo integran, sino frente a terceros; tampoco parece existir figura jurídica a la cual pueda asimilarse.

Sin embargo, con base en las normas del Decreto-Ley 222 algunas sencillas apreciaciones pueden elaborarse.

El consorcio no genera una nueva sociedad mercantil, porque al no estar constituida con todos los requisitos legales, no forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados (C. Co., art. 98). Por similares razones tampoco es una sociedad irregular (C. Co., art. 500). Tampoco es una sociedad de hecho en definición legal, y por esta misma carece de personería jurídica (C. Co., arts. 498 y 499). Ni la ley lo considera cuenta en participación, que además, carece de personería jurídica (C. Co., art. 509). De otra parte, el registro del consorcio como establecimiento de comercio en una cámara de comercio constituye un mero instrumento de publicidad que no genera por ley personería jurídica.

Con el consorcio se trata de aunar los esfuerzos, conocimientos, capacidad técnica y científica, por parte de dos o más personas con el objeto de contratar con el Estado, sin que ello ocasione el nacimiento de una nueva persona jurídica por cuanto cada uno de los integrantes conserva su independencia, su autonomía y facultad de decisión. El término de duración del consorcio, así como la forma e intensidad de colaboración de quienes lo integran dependerá del contrato o de la obra pública a ejecutar.

Los integrantes del consorcio responden solidariamente por la ejecución del contrato celebrado, lo que viene a salvaguardar la posición de la entidad contratante frente a aquel dado que uno de los extremos de la relación jurídica contractual, carece de personalidad jurídica; de igual manera la prohibición de cederse el contrato entre quienes integran el consorcio es una forma de mantener la finalidad del mismo, las causas que le dieron origen, hasta la culminación normal del propósito para el que fue constituido”.

Respecto de la regulación que del consorcio hizo la Ley 80 de 1993, dijo la Sala de Consulta:

“La categoría de persona pública, privada o mixta, no puede predicarse de los consorcios ya que carecen de personalidad jurídica. En efecto para la existencia de personas jurídicas se requiere de un acto jurídico positivo (de la Constitución, la ley, ordenanza o acuerdo municipal o convenios, en el caso de personas descentralizadas de segundo grado) que les dé nacimiento y establezca su estructura y características; tampoco aparece enlistado en las denominadas entidades estatales que detalla el artículo 2º de la Ley 80 de 1993 (...).

El hecho de administrar recursos estatales en cumplimiento de las prestaciones que son objeto de obligaciones contractuales, tampoco imprime personalidad pública al contratista, en este caso al consorcio; como tampoco se transmite a este el carácter público o privado de las personas participantes del consorcio.

El consorcio es entonces una forma no societaria de relación o de vinculación de actividades e intereses entre distintas personas que no genera otra persona jurídica, con miras a obtener la adjudicación, celebración y ejecución de contratos, regida por las condiciones que tienen a bien acordar los participantes del consorcio, y por tanto, correspondiente al ámbito de actividad e iniciativa privada, no obstante la responsabilidad solidaria y la penal establecidas en la ley (L. 80/93, arts. 7º y 52)”(14).

De igual manera, la Corte Constitucional en sentencia C-414 del 22 de septiembre de 1994, por medio de la cual declaró exequible el parágrafo 2º del artículo 7º de la Ley 80 de 1993, afirmó que los consorcios no son personas jurídicas y que su representación conjunta es para efectos de la adjudicación, celebración y ejecución de los contratos:

“En nuestro régimen legal, la capacidad es la aptitud que se tiene para ser sujeto de relaciones jurídicas, es decir, para realizar sin el ministerio de otra persona, actos con efectos válidos en la esfera del derecho, y si bien esa habilitación se vincula con la noción de persona, hasta el punto que toda persona, en principio, es capaz, salvo lo que en contrario disponga la ley, no es requisito necesario ser persona para disponer de capacidad jurídica. En estos eventos el estatuto no se refiere a una persona y sin embargo permite que los consorcios y las uniones temporales puedan contratar con el Estado, lo cual, en resumen significa que la ley les reconoce su capacidad jurídica a pesar de que no les exige como condición de su ejercicio, la de ser personas morales.

El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica.

El artículo 7º de la mencionada ley se refiere al consorcio, pero en lugar de definir su contenido esencial, ofrece una relación descriptiva de la figura señalando los elementos instrumentales y vinculantes que lo conforman; (...) según la ley, el consorcio es un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales”.

La anterior posición fue reiterada por la Corte en la sentencia C-949 del 5 de septiembre de 2001:

“La Ley 80 de 1993, al crear las figuras de los consorcios y uniones temporales y constituirlas como sujetos de la contratación administrativa, reconoce una realidad del mundo negocial que son los denominados “contratos de colaboración económica”, que en la hora actual se celebran para la efectiva realización de proyectos de contratación pública altamente especializados e intensivos en capital y así mismo indispensables para que el Estado social de derecho, cumpla los cometidos para los cuales fue instituido (preámbulo y arts. 1º y 2º superiores) (...).

(...).

Debe anotarse que en la intervención de los consorcios y uniones temporales como uno de los extremos de la relación contractual, la autonomía de la voluntad está expresada por las actuaciones de sus miembros, que son los que al celebrar el respectivo contrato finalmente responden por las acciones u omisiones que se presenten con ocasión de la gestión contractual consorcial o de la asociación temporal” (resalta la Sala).

2.1. El consorcio como proponente en el procedimiento administrativo de licitación pública.

El consorcio tiene una existencia limitada, generalmente condicionada al tiempo que dure el trámite del proceso de selección del contratista o la ejecución y liquidación del contrato, en el evento de que resulte seleccionado y este se celebre.

En todo caso, habrá de estarse a lo acordado por las partes en el negocio jurídico consorcial, pues en él sus miembros definen su duración.

La presentación de la propuesta si bien comporta obligaciones a cargo del consorcio, determinadas por el sometimiento a los principios de legalidad y de buena fe que orientan el proceso licitatorio o concursal, las mismas se materializan cuando el consorcio es seleccionado mediante la adjudicación, de la cual se deriva la obligación de celebrar el contrato de conformidad con lo dispuesto en la ley, el pliego y la propuesta.

Respecto del valor de la propuesta, u oferta, precisó la Sala:

“La oferta, es una expresión de negocio jurídico unilateral, cuyo carácter recepticio, le imprime un carácter obligatorio, queriendo significar con lo anterior que, quien oferta, deviene obligado a mantener su promesa de negocio futuro. Así las cosas, es indispensable reparar en que, del contenido del negocio de oferta de contrato surge la promesa obligatoria, para el proponente, de que, en llegando a ser adjudicatario del negocio futuro o definitivo, deberá ajustar su conducta al contenido negocial de la oferta, que las más de las veces se concreta en el negocio definitivo.

Así las cosas, cuando los oferentes dentro del proceso de licitación pública, v.gr. ofertan y prometen un determinado contenido negocial —disponibilidad de equipo—, quedan obligados, caso de ser adjudicatarios, a cumplir, llegado el plazo o verificada la condición a la cual esté sujeta tal prestación, con lo prometido, como que en tal eventualidad dicha prestación adquiere carácter de exigibilidad”(15) (se resalta).

A igual conclusión se llega si se tiene en cuenta que el Decreto-Ley 222 de 1983 condicionó la responsabilidad solidaria a cargo de los miembros del consorcio, a que “se les adjudicare un contrato” (art. 5º), en el entendido que, desde el punto de vista contractual, la propuesta solo vincula al participante cuando es aceptada por la entidad licitante.

Ahora bien, cuando se presenta la propuesta y esta no resulta seleccionada, no surgen las referidas obligaciones y el consorcio pierde vigencia(16).

En consecuencia, la no adjudicación impide la constitución de la relación jurídico sustancial con la entidad y el nacimiento de obligaciones a cargo de los miembros del consorcio, máxime cuando la ley considera que la propuesta es presentada en forma conjunta por los sujetos consorciados(17), que escogieron esa figura negocial para participar en el procedimiento licitatorio o concursal.

Se tiene así que la privación injusta de la adjudicación al consorcio determina la lesión de los derechos subjetivos de que son titulares cada uno de sus miembros y, en esa medida, pueden estos, en forma independiente o conjunta, ejercitar la correspondiente acción para demandar la nulidad del acto por medio del cual se adjudicó a otro o se declaró desierta la licitación y la consecuente indemnización de los perjuicios.

2.2. El consorcio como adjudicatario y contratista.

La situación es diferente cuando el consorcio es adjudicatario o contratista porque en estos eventos surge una relación jurídico sustancial entre el consorcio, en calidad de adjudicatario o contratista y la entidad adjudicataria o contratante, de la que se derivan facultades y obligaciones correlativas entre los mismos.

Así lo ha precisado la Sala en anteriores oportunidades, al referirse a los efectos vinculantes de la adjudicación:

“Los efectos de la adjudicación son bien conocidos, como que se ha afirmado constantemente que, desde que ella se comunica, surge entre el adjudicatario y adjudicante una situación contentiva de mutuos derechos y obligaciones (...). La adjudicación comunicada traba la relación jurídica, siendo por esto por lo que se dice de ella que desde ese momento se hace ejecutoria (...). La propuesta implica un sometimiento al pliego de condiciones; y quien propone es porque tiene conocimiento de este y se somete a sus exigencias. Oferente y proponente son extremos de una relación jurídica que se crea mediante el acto adjudicador...”(18) (resalta la Sala).

En igual sentido explica la doctrina:

“La adjudicación es el acto administrativo, emitido por el licitante, por el que se declara la oferta más conveniente y simultáneamente se la acepta, individualizando la persona del co-contratante. Importa una declaración unilateral de voluntad emitida por el licitante, por medio de sus órdenes competentes y dirigida a la celebración del contrato.

(...) es una etapa previa al contrato. No es el contrato sino un acto administrativo pre-contractual que declara la propuesta aceptable y por el cual el licitante se obliga a efectuar los actos integrativos del procedimiento y formalización contractual (...).

El acto administrativo de adjudicación produce una serie de consecuencias jurídicas respecto de las partes intervinientes en el procedimiento:

a) Derecho subjetivo del adjudicatario, como situación excluyente para contratar con el Estado.

b) Deber correlativo del licitante de contratar con el adjudicatario que se traduce en el impedimento de contratar el objeto licitado con cualquier otro que no sea él.

c) Mantenimiento inalterable de los pliegos de condiciones.

d) Derecho del adjudicatario a la indemnización de daños y perjuicios por desistimiento del licitante antes de la perfección del contrato o su rescisión ulterior por culpa de este.

e) Derecho de los oferentes no adjudicatarios de retirar los documentos presentados y al reintegro de garantías”(19) (se resalta).

Es por lo anterior que la Sala, en repetidas oportunidades, ha expresado que, cuando el consorcio adjudicatario o contratista es demandante o demandado en un proceso, deben intervenir todos sus miembros por cuanto conforman un litisconsorcio necesario(20).

Ha precisado también que como los actos contractuales que profiere la administración tienen por objeto regular las relaciones contractuales, vinculan al consorcio y por ello, no es dable que sus miembros ejerciten acciones separadas para demandar su nulidad y el restablecimiento, pues la relación jurídico sustancial determinada por el acto de adjudicación y el contrato es una, aunque en uno de sus extremos haya un sujeto plural.

En este sentido la doctrina señala:

“Si bien un consorcio no constituye, en nuestro ordenamiento jurídico, una persona jurídica distinta a las partes que lo conforman, es indudable que sí es un ente de existencia temporal, distinto a quienes lo conforman y debe actuar, durante su vigencia, debidamente representado por el representante voluntario, designado por las propias partes en el contrato de consorcio. Todas las actuaciones que se den con relación al contrato suscrito entre una entidad del Estado y un consorcio, deberán ser ejecutadas o requeridas por dicha asociación temporal, por intermedio de su representante, debidamente designado. No pueden actuar de manera individual las partes que lo integran; y si lo hicieron, sus actuaciones no obligarán a la entidad contratante”(21).

Esa relación sustancial existente entre el consorcio adjudicatario o contratista y la administración, cobra relevancia cuando el consorcio incumple las obligaciones derivadas de la adjudicación o del contrato, esto es, no celebra el contrato o lo incumple, pues de conformidad con la ley(22) se produce la obligación solidaria a cargo de los miembros del consorcio de indemnizar los perjuicios derivados del mismo o de soportar las sanciones que el incumplimiento implica, que comprende la facultad de la entidad de exigir de cualquiera de los consorciados la satisfacción de la totalidad de la prestación.

2.3. Obligaciones con pluralidad de sujetos. La solidaridad legal de los miembros del consorcio.

La Sala encuentra necesario precisar la naturaleza y los efectos de la solidaridad por pasiva de los miembros del consorcio dispuesta por la ley, a efecto de concluir que la misma no comporta un litisconsorcio necesario por activa, ni por pasiva.

2.3.1. La obligación comporta una relación jurídica en cuyos extremos se encuentra un sujeto activo (acreedor) y uno pasivo (deudor) en torno a su objeto o prestación.

Puede suceder que uno o los dos extremos de la relación estén conformados por varias personas, naturales o jurídicas, esto es, varios acreedores y/o varios deudores, lo que permitirá afirmar que existen tantas relaciones jurídicas “como resulten del número de unos y otros y de la combinación de ellos”(23) o una sola relación jurídica compleja, según el tipo de obligación.

La solidaridad es una de las modalidades de obligaciones con sujeto plural, que se presenta cuando en uno o en los dos extremos de la relación jurídica hay varios sujetos en torno a una misma prestación, que puede satisfacerse en su totalidad por cualquiera de los deudores o a solicitud de cualquiera de los acreedores, de conformidad con lo dispuesto en la ley o lo acordado por las partes.

Al efecto prevé el Código Civil:

“ART. 1568.—En general cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, solo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito.

Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o in solidum.

La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley”.

Lo anterior permite afirmar que la solidaridad opera cuando en uno o los dos extremos de la relación jurídica hay pluralidad de sujetos y, por virtud de lo dispuesto en la ley o en el negocio jurídico —contrato o testamento—, la totalidad de la prestación puede exigirse por o a uno solo de los deudores o acreedores. Se advierte, entonces, que la solidaridad se produce respecto de una prestación (C.C., art. 1569) y no está determinada por la naturaleza de esta, porque aun cuando la prestación sea divisible, la obligación puede ser solidaria, siempre que así lo establezca la ley o el negocio jurídico.

Las obligaciones solidarias comportan la concurrencia de relaciones jurídicas independientes entre los sujetos que integran los correspondientes extremos:

“Cuando varias personas naturales o jurídicas se obligan solidariamente, no puede decirse que el conjunto de ellas forma un solo deudor; hay tantos deudores solidarios cuantas personas se han obligado como tales”(24).

Al respecto expresa la doctrina:

“Tres son las características que sobresalen en la definición (...) de las obligaciones solidarias: a) la pluralidad de los sujetos activos o pasivos... b) la pluralidad de vínculos entre el acreedor o acreedores y el deudor o deudores; y c) la unidad de objeto, o sea, de la prestación...”(25) (se resalta).

Cabe precisar que las obligaciones solidarias se diferencian de las obligaciones conjuntas, en que si bien estas se encuentran dentro del género de las obligaciones con pluralidad de sujetos en uno o los dos extremos de la relación jurídica, se presentan cuando el objeto de la obligación es divisible(26), esto es, susceptible de satisfacerse por partes y no existe la solidaridad por disposición legal o negocial(27). Cabe igualmente tener en cuenta que la obligación es indivisible, cuando la prestación, objetivamente considerada, no se puede fraccionar y que “el ser solidaria una obligación no le da el carácter de indivisible” (artículo 1582 CC). En estos eventos cada deudor solo está obligado a su cuota y cada acreedor puede exigir únicamente su parte del crédito.

En obligaciones conjuntas, las relaciones jurídicas son independientes; muestra de ello es que el ordenamiento jurídico establece que la cuota del deudor insolvente no grava a los otros deudores porque cada uno de estos solo es responsable de su parte (C.C., art. 1412) y de conformidad con el artículo 2540 del Código Civil:

“La interrupción que obra en favor de uno o varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya esta renunciado en los términos del artículo 1573.”

Respecto de las obligaciones con sujeto pasivo plural la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia explicó:

“Desde el punto de vista pasivo, ambas obligaciones, conjuntas y solidarias, exigen como presupuesto para la aplicación de los efectos antes indicados, o sea para la exigencia de la cuota parte o de la totalidad de la deuda respectiva, la intervención de un número plural de deudores, la unidad de prestación, es decir que sea uno mismo el objeto debido por estos, bajo el bien entendido de que si cada uno debe cosa distinta pueden formarse vínculos jurídicos completamente independientes; y que se trate de cosa divisible, dado que únicamente siendo de esa especie el objeto adeudado es susceptible la división por cuotas que reclama la conjunta y admisible la posibilidad de que, no obstante la divisibilidad, pueda exigirse totalmente la prestación de cada deudor en virtud de la solidaridad (C.C., art. 1568).

En resumen, para la verificación de los efectos propios de las obligaciones conjuntas y solidarias se requiere que los varios deudores deban lo mismo, de modo que si lo que se debe por varios sujetos recae sobre objeto divisible, la regla general es que la obligación es y obra como conjunta y por consiguiente a cada deudor únicamente se le puede reclamar su cuota parte en la deuda; pero si se pacta la solidaridad o la establece la ley o el testamento, a cada y a todos los deudores si se quiere se le puede exigir el pago total, y si se trata de obligación divisible, cada uno de los que la han contraído unidamente, es también obligado a satisfacerla en todo en razón de la naturaleza del objeto.

... si no hay unidad de prestación y existen varios objetos como componentes de las obligaciones derivadas de un contrato en el que concurren como partes un número plural de personas, tal hipótesis ya corresponde a la presencia de una obligación que recae sobre un objeto múltiple que se da cuando la prestación comprende dos o más objetos adeudados en forma acumulativa, caso en el cual el acreedor puede exigir el pago con todos y solo se satisface al acreedor si los recibo (sic) del mismo modo...”(28).

En relación con el ejercicio del derecho de acción, el Código Civil prevé la posibilidad de que cada sujeto demande lo que le corresponde cuando no hay solidaridad o la cosa no es indivisible:

“ART. 1583.—Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede solo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravará a sus codeudores. Exceptúanse los casos siguientes (...)”.

La ley también dispone que, aún en el evento de que la obligación fuese solidaria por activa, cualquiera de los acreedores puede cobrar al deudor la totalidad de la obligación:

“ART. 1570.—El deudor puede hacer el pago a cualquiera de los acreedores solidarios que elija, a menos que haya sido demandado por uno de ellos, pues entonces deberá hacer el pago al demandante”.

Si la solidaridad es por pasiva, el acreedor puede demandar a cualquiera de los obligados:

“ART. 1571.—El acreedor podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por este pueda oponérsele el beneficio de división”.

Con fundamento en lo anterior la Sala concluye:

a) La solidaridad se presenta únicamente cuando uno o los dos extremos de la relación jurídica está integrada por varios sujetos.

b) La solidaridad no está determinada por la naturaleza de la prestación, pues aunque la prestación sea divisible, la ley o el negocio jurídico pueden disponer la solidaridad.

c) La solidaridad por pasiva no determina la conformación de un litisconsorcio por pasivo, pues el acreedor puede demandar a uno solo de los deudores solidarios, sin que sea necesario vincular a los otros.

d) La solidaridad por activa permite que uno de los sujetos acreedores demande por el cumplimiento total de la prestación.

e) Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede exigir la satisfacción de su derecho, en la parte que le corresponde, para lo cual puede ejercitar en forma individual la acción pertinente.

f) No es procedente aludir a las obligaciones solidarias, por activa o por pasiva, cuando se analiza la situación de los miembros del consorcio al que no se ha adjudicado una licitación, porque aún no se han configurado obligaciones a cargo o a favor de una pluralidad de sujetos. Por consiguiente puede formularse una pretensión encaminada a que el juez declare la responsabilidad de la administración derivada del daño causado a uno de los miembros del consorcio, con un acto administrativo que se afirma ilegal.

En síntesis, en este caso, los miembros del consorcio proponente no adjudicatario, ni contratista no conforman un sujeto plural de un extremo activo de una relación jurídica con la entidad licitante; cada uno de tales sujetos ostenta una relación jurídica, individual e independiente, con la administración y en esa condición están facultados para ejercitar las acciones que estimen pertinentes para lograr que el juez competente resuelva las pretensiones encaminadas a la anulación del acto administrativo de adjudicación y a la consecuente reparación de los perjuicios derivados del mismo, en un mismo proceso o en procesos separados(29).

3. La jurisprudencia de la Sala sobre la capacidad procesal de los consorcios.

La Sala, en anteriores oportunidades, ha advertido la conformación de un litisconsorcio necesario por activa, cuando se pretende la nulidad de actos proferidos con ocasión del contrato celebrado con el consorcio adjudicatario y la declaratoria de responsabilidad contractual del Estado por el incumplimiento del contrato(30).

— En sentencia proferida el 22 de mayo de 1984, expediente 187, uno de los miembros del consorcio adjudicatario-contratista demandó la nulidad del acto por medio del cual la entidad sancionó al consorcio por el incumplimiento de prestaciones contractuales; la Sala profirió fallo inhibitorio con fundamento en la falta de integración del contradictorio:

“... la obligación de ejecución y cumplimiento del contrato estaba a cargo de las dos sociedades denominadas ‘el contratista’, pero no en forma conjunta, ya que en virtud de dicho convenio las dos o cada una por separado quedaba obligada por el todo. En otros términos, la obligación para los miembros de ese consorcio era solidaria. Así en virtud del pacto de solidaridad, quedó cada una de las sociedades deudoras con la obligación de ejecutar la totalidad del contrato; aunque el objeto de este fuera naturalmente divisible.

Pero esta solidaridad por pasiva, cuyos alcances están claramente definidos en la ley, no podía producir efectos diferentes a los señalados en la misma y que tocan con la extinción de la obligación total o parcial.

De allí que cuando la administración produjo el acto de caducidad y adujo para ello el incumplimiento de la obligación de ejecutar la obra por parte de las dos sociedades y estas se sintieron lesionadas en sus derechos subjetivos, no podía una de ellas, separadamente, prevalida de esa solidaridad, impugnar el acto administrativo con efectos de restablecimiento en beneficio de las dos. No, la solidaridad pasiva no le daba esas facultades, máxime cuando la impugnación del acto administrativo estaba acumulada con una pretensión indemnizatoria. En otros términos, la expedición del acto administrativo que declaró el incumplimiento de la obligación, no trocó esa solidaridad pasiva en activa, como si las sociedades en cuestión se hubieran vuelto por este acto administrativo acreedoras solidarias de una obligación indemnizatoria a cargo del Estado.

Ante esa declaratoria de caducidad tenían las dos firmas que actuar conjuntamente (o una a nombre de la otra, en virtud de un mandato) porque una no podía demostrar su propio cumplimiento sin demostrar el de la otra. El consorcio, en el fondo, creó la ficción de una sola persona obligada. De allí que ante situaciones similares se diga que el consorcio cumplió o incumplió, pero no que uno de los socios lo hizo y el otro no. Confirma estas ideas la parte introductoria a que se hizo alusión atrás, en donde se lee que las dos sociedades constituyen o conforman "el contratista" y no los contratistas”(31)(32).

— En sentencia proferida el 18 de septiembre de 1997, expediente 10609, uno de los miembros del consorcio contratista ejercitó la acción de controversias contractuales con el objeto de que se declarara que la entidad había incumplido el contrato. La Sala advirtió que el litisconsorcio necesario se conformó adecuadamente porque durante el trámite de la primera instancia se citó al otro miembro del consorcio:

“... el contrato se desarrolló y ejecutó con el consorcio y por esta razón se hacía necesario integrar el contradictorio.

En la demanda se observa que el actor ejerció la acción a nombre propio y no del consorcio, no obstante que durante la ejecución del contrato actuó como representante legal de este y en ese sentido estaba facultado para defender sus intereses tanto durante la ejecución del contrato como con posterioridad, si era del caso instaurar alguna acción. A pesar de que esta falencia se advirtió en la demanda, el juez de instancia acertadamente vinculó a la Sociedad La Vialidad Limitada en el auto admisorio de la demanda, dando cumplimiento los artículos 83 del Código de Procedimiento Civil, y 207 numeral 3º del Código Contencioso Administrativo, puesto que entre ambos existía una relación sustancial, respecto de la cual no era posible proferir sentencia de fondo sin la comparecencia de los sujetos de tal relación. Por tal razón, en el evento de prosperar las pretensiones de la demanda habría resultado favorecido el consorcio y no solo el ingeniero Duarte Esguerra” (se resalta).

— Sentencia de 20 de febrero de 1998, expediente 11.101; uno de los miembros del consorcio contratista ejercitó la acción relativa a controversias contractuales con el objeto de que se declarara la responsabilidad de la entidad por el incumplimiento del contrato, se condenara a la indemnización de los perjuicios determinados por su porcentaje en el consorcio y se anulara el acto de liquidación bilateral del contrato.

La Sala consideró que “cualquier controversia contractual contra la entidad estatal debió promoverse en consorcio por cuanto la cuestión litigiosa no puede resolverse sino de manera uniforme para todos”. Advirtió que como era indispensable la integración del litis consorcio necesario en el evento de que la acción la hubiera promovido solo una de las dos sociedades, porque sin la integración no hubiera sido posible proferir sentencia de fondo por la falta de la comparecencia mutua de los sujetos de la relación, pero como hubo acumulación de los procesos instaurados en forma separada por los miembros del consorcio, tal irregularidad quedó subsanada”.

— Auto del 27 de septiembre de 2001, expediente 18081, en el cual se declaró la nulidad del proceso por cuanto se dictó sentencia de primera instancia sin vincular a todos los miembros del consorcio contratista, que fue sancionado por la entidad por el incumplimiento de sus obligaciones contractuales:

“... si un consorcio se ve obligado a comparecer a un proceso como demandante o demandado, cada uno de los integrantes del mismo debe comparecer en forma individual al proceso ya que carece de personería jurídica, a menos que dentro de las previsiones que se hubiesen acordado al momento de constituir el consorcio se hubiere facultado a su representante para iniciar las acciones judiciales pertinentes.

Se observa que el señor Óscar Alfonso Bustamante Peña otorgó poder como representante únicamente de la Sociedad Bustamante Cárdenas Ltda. Ingenieros Civiles, su apoderado ejerció la acción a nombre del consorcio sin tener facultad para ello; además, la Sociedad Ingenieros, Arquitectos y Técnicos Asociados INAR Ltda., integrante del consorcio, nunca se ha presentado ni ha intervenido durante el proceso.

A pesar de que el señor Bustamante Peña no estaba facultado para iniciar la acción a nombre del consorcio y esta falencia se advirtió en la demanda, el juez de instancia no vinculó al proceso a la Sociedad Ingenieros, Arquitectos y Técnicos asociados Ltda. desconociendo así lo preceptuado en los artículos 83 del Código de Procedimiento Civil y 207 numeral 3º del Código Contencioso Administrativo, puesto que entre ambos existía una relación sustancial(33), respecto de la cual no era posible proferir sentencia de fondo sin la comparecencia de los sujetos de tal relación.

Como el consorcio no tiene personería jurídica propia, la Sala considera que en este caso se está frente a un litisconsorcio necesario activo; por lo tanto, los efectos jurídicos de la sentencia proferida no se extenderían a la Sociedad Ingenieros, Arquitectos y Técnicos Asociados Ltda.”.

— Auto del 13 de diciembre de 2001, expediente 21.305, en el cual la Sala confirmó la improbación de la conciliación prejudicial realizada entre Cajanal y la Unión Temporal Red Salud, por medio de la cual la entidad pública se obligó al pago de una suma de dinero por concepto de indemnización de los perjuicios causados a la unión temporal con el incumplimiento del contrato de prestación de servicios que habían celebrado.

En esta oportunidad dijo la Sala:

“Las uniones temporales, figuras admitidas en el artículo séptimo de la Ley 80 de 1993 para efectos de contratación estatal, no crean una persona jurídica nueva e independiente de los miembros que conforman dichas asociaciones. Al no poseer tal naturaleza jurídica, no tiene capacidad para comparecer en proceso ante autoridades judiciales, conforme a lo prescrito en el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil.

El consorcio y la unión temporal participan de la misma naturaleza jurídica; la diferencia se encuentra en la extensión de la sanción en caso de incumplimiento del contrato que les da origen, mientras en el primero afecta a todos los integrantes de manera solidaria, en la segunda se imponen las sanciones en proporción a su participación en la propuesta y ejecución.

Por lo tanto, al no constituir la unión temporal, ni el consorcio, una persona jurídica diferente de los miembros que la conforman, no tiene capacidad para ser parte ni para comparecer en un proceso judicial. Dicha calidad se encuentra en cabeza de las personas naturales o jurídicas que la han integrado para celebrar un contrato con el Estado, conforme al artículo 44 del Código de Procedimiento Civil.

Tan es así, que la Sala ha establecido que si un consorcio, léase también unión temporal, se ve obligado a comparecer a un proceso como demandante o demandado cada uno de los integrantes debe hacerlo de manera individual integrando un litisconsorcio necesario”(34).

— En sentencia del 28 de agosto de 2003, expediente 13.413, la Sala resolvió las pretensiones formuladas por uno de los miembros del consorcio contratista, con el objeto de que se declarara el incumplimiento de la entidad y se le condenara a la indemnización de los consecuentes perjuicios.

En este evento el tribunal vinculó oportunamente al otro consorciado, quien manifestó, sin apoderado judicial, que se adhería a la demanda, razón por la cual el tribunal tuvo su intervención “por no hecha”.

La Sala accedió a las pretensiones de la demanda y dispuso la indemnización de perjuicios a favor del sujeto demandante mediante una condena en abstracto, para que en el incidente correspondiente demostrara ante el a quo cuál había sido su participación en el consorcio, ya que si bien era válido que uno solo de los consorciados pudiera acudir ante la jurisdicción contenciosa “en procura de la defensa de los derechos que ostenta en razón del contrato de consorcio”, en manera alguna podía reclamar los derechos que asistían al otro miembro del consorcio. Se adoptó esta determinación con el fin de garantizar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y prevalencia del derecho sustancial (C.P., art. 228).

La Sala también ha considerado que existe un litisconsorcio necesario por pasiva cuando se demanda la nulidad del acto por medio del cual se adjudica el contrato a un consorcio, o cuando se demanda la responsabilidad del consorcio por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, bajo el entendido de que en este evento la parte demandada está integrada por la entidad licitante y los miembros del consorcio adjudicatario.

Así, en auto del 23 de mayo de 2002, expediente 17.588, la Sala, al resolver una solicitud de nulidad del proceso iniciado mediante la demanda presentada por un licitante vencido, con el objeto de que se anulara el acto por medio del cual se adjudicó el contrato a un consorcio, revocó la sentencia de primera instancia y declaró la nulidad de lo actuado a partir de esa sentencia, por la falta de notificación a uno de los miembros del consorcio que había sido demandado junto con la entidad licitante. En esa oportunidad la Sala también advirtió que una vez terminado el contrato cesa la representación conjunta del consorcio y sus miembros deben actuar independientemente, a la vez que se refirió a los distintos eventos que se pueden presentar cuando el consorcio es sujeto procesal:

“a) El consorcio se origina para la presentación de una propuesta, para la adjudicación, celebración y para la ejecución del contrato por varias personas en forma conjunta, es decir que puede hablarse o del consorcio limitado a la presentación de la oferta cuando el mismo consorcio no resultó adjudicatario o cuando resultando serlo, por tal situación jurídica particular se extiende para la celebración y ejecución del contrato, por determinación legal (...).

Cuando la demanda no tiene por objeto la declaratoria de responsabilidad del contratista consorciado, como el consorcio por su composición es pluralidad de personas, cada una de estas —o que lo conforman o que lo conformaron, según el caso— debe venir representada como la ley lo dispone. vr. gr.: demanda del acto de adjudicación por el oferente vencido, o de la nulidad del contrato, etc.; cada una de las personas consorciadas y la autoridad que expidió el acto deben estar en juicio.

Cuando la administración pretende la declaratoria de responsabilidad contractual puede demandar a cualquiera de los actuales miembros del consorcio o de los que lo integraron, según si se demanda dentro de la ejecución del contrato o después de esta. Ello porque la Ley 80 de 1993 prescribe que los consorciados son responsables solidariamente y, por tanto, se aplica la regla del Código Civil, contenida en el artículo 1568 el cual dice: “en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidario o in solidum”. Vr. gr.: incumplimiento contractual del contratista-consorciado.

Cuando se demanda a la administración contratante o por los actos administrativos contractuales dirigidos contra su contratista-consorciado, o por otras actuaciones o situaciones(35), la parte demandante tiene que estar integrada por todos(36) los que son miembros del consorcio o por los que lo fueron —quienes deberán estar representados legalmente como la ley lo indica—, porque su intervención es forzada y, en consecuencia, la relación jurídica que se debate en juicio no puede resolverse sino de manera uniforme para todos (CPC, art. 83). En este evento puede suceder:

— Que demandan todos los integrantes del consorcio o quienes lo conformaron, según su caso, dentro de la ejecución o después de la ejecución del contrato; o

— Que no demandan todos los integrantes del consorcio o quienes lo conformaron, según su caso, igualmente dentro de la ejecución o después de la ejecución del contrato (...)”.

Como puede verse, en los eventos precitados, la Sala ha considerado que:

a) El representante del consorcio no está facultado para ejercer las acciones judiciales si no cuenta con un mandato especial de todos los miembros del consorcio, toda vez que este generalmente se extingue, con la terminación del contrato(37).

b) El proceso que tiene por objeto el análisis de pretensiones encaminadas a la nulidad del acto por medio del cual se adjudica el contrato a un consorcio, impone la vinculación de este al proceso, quien conforma un litisconsorcio necesario por pasiva con la entidad licitante.

c) Entre el consorcio contratista y la entidad existe una relación jurídica determinada por la adjudicación y la celebración del contrato, cuyo debate procesal exige la presencia de los miembros del consorcio debidamente representados.

d) La falta de integración del contradictorio no conduce a un fallo inhibitorio sino a la nulidad del proceso, porque el mismo puede integrarse hasta la sentencia de primera instancia, en cuyo evento se le otorgan al vinculado las correspondientes oportunidades procesales.

4. La acción ejercitada con el objeto de que se anule el acto de adjudicación.

Cuando uno de los miembros del consorcio participante en el procedimiento de licitación pública pretende la nulidad del acto de adjudicación y la consecuente indemnización de los perjuicios derivados del mismo, se encuentra en una situación individual e independiente frente a la administración, que hace procedente el ejercicio autónomo de la correspondiente acción contencioso administrativa.

En ese evento no es dable afirmar que todos los consorciados integran conjuntamente un extremo de la relación jurídico negocial (sujeto activo), pues, como se explicó, esta solo surge cuando el consorcio es adjudicatario y/o contratista.

Como los miembros del consorcio son titulares de relaciones sustanciales independientes y autónomas, no necesitan acudir ante el juez contencioso administrativo en forma mancomunada con los otros integrantes, pues el derecho en litigio —el de reparación de un derecho subjetivo— es propio e individual.

Por tanto, no es la naturaleza divisible o no de la obligación reclamada la que permite demandar separadamente, pues la divisibilidad se predica de una prestación que tiene varios titulares y en el evento que se analiza cada uno de los miembros del consorcio se afirma acreedor de una obligación independiente, cuyo objeto consiste en el pago de una suma de dinero, determinada por su porcentaje respecto de la utilidad esperada.

No se trata, entonces, de una sola obligación con varios titulares, sino de tres obligaciones con titulares y prestaciones independientes.

En estas condiciones, resulta procedente que cada sociedad ejercite en forma autónoma su derecho de acción.

5. La acción ejercitada en el caso concreto.

Las sociedades Construcciones Pervel Ltda., Construcciones y Equipos S.A. y Andina de Construcciones Ltda. convinieron “en elaborar un acuerdo de consorcio, para la presentación de la oferta y ejecución del contrato en caso de resultar favorecidos”, a cuyo efecto acordaron:

“1. La responsabilidad de cada una de las firmas integrantes del consorcio será solidaria y mancomunada, tanto en la presentación de la propuesta como en la celebración y ejecución del contrato en caso de serle adjudicado.

2. La participación de cada una de las firmas será de la siguiente forma:

a) Pervel Ltda.33.34%
b) Construcciones y Equipos S.A.33.33%
c) Andina de Construcciones33.33%
3. La firma Pervel Ltda., actuará como líder del consorcio.

4. El domicilio del Consorcio será en Medellín, departamento de Antioquia, República de Colombia.

5. La vigencia de este acuerdo de consorcio quedará supeditada a la presentación de la propuesta y al cumplimiento del contrato resultante, en caso de ser favorecidos con la adjudicación.

6. Alfonso Alzate Medina, como representante legal de la firma Construcciones y Equipos S.A.; y Manuel María Castañeda Gómez, como representante legal de la firma Andina de Construcciones Ltda., autorizan a Guillermo Pérez Vélez para firmar la presente propuesta en sus nombres, y donde este firmare es como si aquellos lo hubieran hecho” (fl. 6 cdno. 4).

Como puede verse, el plazo del consorcio quedó condicionado a la presentación de la propuesta y al cumplimiento del contrato, en caso de resultar seleccionados; de manera que al no cumplirse esta última condición, el acuerdo consorcial perdió vigencia y, por ende, su capacidad para gestionar y el mandato conferido al representante de la Sociedad Pervel Ltda. para actuar a nombre de las sociedades consorciadas.

Se trata, entonces, de tres sujetos de derecho que formularon una propuesta en forma conjunta, dentro de una licitación pública que culminó con la adjudicación del contrato a otro proponente, situación que faculta a cada uno de ellos para ejercer el derecho de acción encaminado a la declaratoria de un derecho subjetivo individual y concreto.

Como la demanda se presentó por dos de las sociedades que integraron el consorcio, Andina de Construcciones S.A. y Construcciones y Equipos S.A., el proceso debe resolverse con ellas en cuanto no obraron a nombre de la otra sociedad, ni del extinguido consorcio, sino con el objeto de que se atendieran pretensiones formuladas como sujetos individualmente considerados.

Conforme a lo expuesto precedentemente, se tiene un litisconsorcio facultativo y no necesario, que permite el trámite válido del proceso y su culminación con una sentencia de mérito.

Se concluye así que no existe una falta de legitimación en la causa por activa de las sociedades actoras, entendida por la Sala como “la calidad que tiene una persona para formular o contradecir las pretensiones de la demanda por cuanto es sujeto de la relación jurídico sustancial”(38), porque las sociedades consorciadas son titulares de derechos subjetivos sustanciales autónomos y del correspondiente derecho de acción que, de conformidad con lo explicado, puede ejercitarse individualmente.

Por tanto, se procederá al análisis de los cargos formulados contra el acto por medio del cual el departamento de Antioquia adjudicó el contrato».

(Sentencia de 13 de mayo de 2004. Expediente 15.321. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque).

(1) El inciso 3º del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil establece: “Podrán intervenir en el proceso como litisconsortes de una parte y con las mismas facultades de esta, los terceros que sean titulares de una determinada relación sustancial a la cual se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, y que por ello estaban legitimados para demandar o ser demandados en el proceso”.

(2) En este sentido se pronunció la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia proferida el 22 de julio de 1978.

(3) Así lo precisó la Corte Suprema de Justicia en sentencia proferida el 14 de junio de 1971, Gaceta Judicial. CXXXVIII, pág. 389.

(4) Uno de los presupuestos procesales, que son los requisitos necesarios para la existencia de un proceso válido es la capacidad de las partes; además de la jurisdicción y competencia del juez y la ausencia de caducidad de la acción. Cfr. Enrique VÉSCOVI. Teoría general del proceso. Bogotá, Editorial Temis, 1984, págs. 93 y ss.

(5) Sentencia del 14 de junio de 1971, Gaceta Judicial. CXXXVIII, pág. 389.

(6) Sala de Casación Civil, sentencia del 6 de octubre de 1999. Proceso 5224. En esta sentencia la Corte rectificó la posición jurisprudencial que tenía en cuanto debía producirse fallo inhibitorio cuando en el trámite de la segunda instancia se encontrara la falta de integración del litisconsorcio necesario de cualquiera de las partes.

(7) María Encarnación DÁVILA MILLÁN, Litisconsorcio necesario. Barcelona, Ed. Bosch, 1975, pág. 230.

(8) Así lo entendió el gobierno cuando en la exposición de motivos correspondiente al proyecto de ley sobre contratación estatal que presentó a las cámaras legislativas, convertido luego en la Ley 80 de 1993, dijo: “sin duda el fenómeno de la especialidad cada día va adquiriendo mayor preponderancia en el mundo de los negocios y del comercio. La mayor eficiencia y la menor ineficacia como condiciones de la implantación dentro del comercio de la llamada “ventaja comparativa” ha provocado la aludida especialidad. En razón a ello, cada vez se hace más necesaria la unión de dos o más personas con el fin de hacer factible la prestación de un servicio, la ejecución de una obra, etc., brindando cada uno mayor calidad y eficiencia en razón de su especialidad, y evitando así los mayores costos y efectos negativos que puedan derivarse de la realización aislada y particular de actividades respecto de las cuales no se es el más apto” (Gaceta del Congreso Nº 75 de sep. 23/92, pág. 20).

(9) Cabe precisar que los consorcios aparecen parcialmente regulados en los decretos-leyes 1670 de 1975 y 150 de 1976. Se advierte también que en el Decreto 1682 del 19 de agosto de 1981, por medio del cual el departamento de Antioquia definió el reglamento para la inscripción, clasificación y calificación de contratista de obras civiles y firmas consultoras, se definió el consorcio como “la reunión de contratistas que con autorización previa, hacen la presentación conjunta de una misma propuesta para la elaboración de un contrato” (art. 25; fl. 336 cdno. ppal.).

(10) Al respecto la doctrina precisa que el Decreto-Ley 222 cuando aludía a la figura del consorcio “prácticamente está previendo el fenómeno del joint venture, y precisamente si se busca la cooperación entre varias personas para la ejecución de obras y servicios públicos, es porque cada una de estas conserva su identidad, y por tanto no podría darse el fenómeno de la sociedad, puesto que como persona distinta de los asociados entraría a contratar directamente con el Estado. Tampoco es del caso que los proponentes conjuntos se presenten como socios, sin haberse otorgado entre ellos el contrato formal de sociedad, puesto que se tendría una sociedad de hecho, y esto no es lo que requiere el legislador. Tampoco bajo la apariencia de una cuenta en participación, puesto que es de su naturaleza que haya un partícipe inactivo y oculto, y habría entonces violación de claras normas sobre la contratación administrativa, particularmente en materia de licitación y concesión”. Gaspar CABALLERO SIERRA. Los consorcios públicos y privados. Bogotá, Edit. Temis, 1985, págs. 70 ss.

(11) La Ley 80 también contempló al lado de los consorcios, como otra posibilidad de contratar con el Estado, a las uniones temporales, las cuales diferenció de lo consorcios en cuanto a que frente a las eventuales sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato “se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros”.

(12) Para efectos impositivos, la Ley 80 de 1993, artículo 7º, parágrafo 2º, dispuso que a los consorcios y uniones temporales se les aplicaría el régimen previsto en el estatuto tributario para las sociedades, pero esta disposición fue derogada por el artículo 285 de la Ley 223 de 1995, que dispuso que los consorcios y uniones temporales no eran contribuyentes del impuesto sobre la renta y que los miembros del consorcio o la unión temporal, deberían llevar en su contabilidad y declarar de manera independiente, los ingresos, costos y deducciones que les correspondan, de acuerdo con su participación en los ingresos, costos y deducciones del consorcio o unión temporal.

(13) Gaceta del Congreso del 23 de septiembre de 1992, pág. 20.

(14) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 30 de enero de 1997, radicación 942.

(15) Sentencia proferida el 12 de abril de 1999, expediente 11.344.

(16) En auto proferido el 23 de mayo de 2002, expediente 17588, dijo la Sala: “El consorcio se origina para la presentación de una propuesta, para la adjudicación, celebración y para la ejecución del contrato por varias personas en forma conjunta, es decir que puede hablarse o del consorcio limitado a la presentación de la oferta cuando el mismo consorcio no resultó adjudicatario o cuando resultando serlo, por tal situación jurídica particular se extiende para la celebración y ejecución del contrato, por determinación legal”.

(17) Artículos 3º del Decreto-Ley 222 de 1983 y 7º de la Ley 80 de 1993.

(18) Sentencia del 16 de enero de 1975, expediente: 1503; actor: Pablo de Narváez.

(19) José Roberto DROMI, La licitación pública. Buenos Aires. Ed. Astrea, 1985. Págs. 390, 406 y 407.

(20) En acápite posterior se referirán los principales pronunciamientos de la Sala.

(21) LATORRE BOZA, Derik. Los consorcios y el arbitraje en la normativa peruana. Lima, Perú, 2004; pág. 7. Artículo publicado en la página electrónica de la Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediación (www@servilex.com.pe).

(22) El artículo 5º del Decreto-Ley 222 de 1983 reguló la solidaridad pasiva de los miembros del consorcio así: “Las personas a quienes en el nuevo evento previsto en los artículos anteriores se les adjudicare un contrato, responderán solidariamente por su celebración y ejecución”; el artículo 7º de la Ley 80 de 1993 dispuso la responsabilidad solidaria de los miembros del consorcio “por todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato”.

(23) “Las relaciones jurídicas, entre ellas las crediticias, se identifican por la dualidad de sujetos, activo y pasivo, individualizados, y la singularidad de objeto, de modo que siempre que concurran varios sujetos en una de las dos posiciones, o en ambas, o se presente pluralidad de objetos, habrá pluralidad de relaciones, coligadas o extrañas entre sí, según multitud de variedades de que in extenso se ocupa la ley”. Sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, del 27 de febrero de 1968, Gaceta Judicial CXXIV, págs. 30 y 31.

(24) Sala de Casación Civil, sentencia del 11 de julio de 1921, Gaceta Judicial XXIX, pág. 4.

(25) OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Régimen general de las obligaciones. Ed. Temis, 1984; cuarta edición, pág. 257.

(26) ART. 1581 C.C.—La obligación es divisible o indivisible según tenga o no tenga por objeto una cosa susceptible de división, sea física, sea intelectual o de cuota...” ART. 1568 C.C.—“En general cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, solo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito...”.

(27) Cabe igualmente tener en cuenta que la obligación es indivisible, cuando la prestación, objetivamente considerada, no se puede fraccionar y que “el ser solidaria una obligación no le da el carácter de indivisible” (C.C., art. 1582).

(28) Sentencia proferida el 15 de enero de 2004, expediente 6913.

(29) En este evento se configuraría un típico litisconsorcio facultativo por activa.

(30) Sentencia proferida el 18 de septiembre de 1997; expediente 10609; actor: Hernán Duarte.

(31) Nótese que aunque la demandada es la entidad contratante y no existe solidaridad por activa, la Sala invocó la solidaridad pasiva de los miembros del consorcio para sustentar la conformación del litisconsorcio necesario por activa.

(32) La Sala, en sentencias posteriores, ha considerado que el fallo inhibitorio no es procedente y que lo viable es decretar la nulidad del proceso desde la sentencia de primera instancia, con el objeto de que se integre el contradictorio. En este sentido autos del 27 de septiembre de 2001, expediente 18081 y del 23 de mayo de 2002, expediente 17588.

(33) La Sala precisa que la relación sustancial que determina la conformación de litisconsorcio necesario es la que se presenta entre la entidad contratante y el consorcio contratista, no la que se da entre los miembros de este.

(34) Esta afirmación se hizo bajo el supuesto de que existía una relación jurídico contractual entre la entidad y la Unión Temporal.

(35) Actos administrativos de caducidad; multas; terminación, modificación e interpretación unilaterales; liquidación unilateral; o por situaciones imprevisibles o por el hecho del príncipe, etc.

(36) Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, proferida el día 22 de mayo de 1984. Expediente 11871.

(37) Puede suceder que en el negocio jurídico consorcial se acuerde un término superior al de la ejecución y liquidación del contrato, como sucedió en el evento analizado en la sentencia proferida el 20 de febrero de 1998, expediente 11.101, en la que el consorcio tuvo vigencia por el término de duración del contrato y 90 días más. Conviene tener en cuenta que en auto del 6 de noviembre de 2003, expediente 25265 se advirtió de la posibilidad que tienen los consorciados de facultar a su representante para que también los represente judicialmente.

(38) Sentencia del 30 de octubre de 1997, expediente 10958.

ACLARACIÓN DE VOTO

Compartí en todo, parte motiva y resolutiva, la sentencia dictada por la Sala el día 13 de mayo de 2004. Sin embargo aclaré al voto para resaltar lo siguiente:

Andina de Construcciones Ltda. y Construcciones y Equipos S.A., los demandantes, y Construcciones Pervel Ltda., en calidad de consorcio, presentaron oferta respecto de la licitación pública BSFA 1-93 del departamento de Antioquia; también licitó el consorcio “Construcciones el Cóndor Ltda. - Conconcreto S. A.”.

El contrato fue adjudicado al consorcio “Construcciones el Cóndor Ltda. - Conconcreto S.A.”, el día 20 de diciembre de 1993, mediante la Resolución 978.

El tribunal, en el fallo apelado, se inhibió para decidir porque consideró que existía falta de legitimación activa, ya que los integrantes del consorcio que presentaron la propuesta fueron tres sociedades y solo formularon la demanda dos de ellas. Afirmó que a pesar de que los consorcios no conforman una persona jurídica nueva, los integrantes son responsables solidariamente de la celebración y ejecución del contrato, por lo que la “eventual sentencia de fondo que debería proferirse en este proceso, tendría efectos respecto de un tercero que no fue citado, por lo cual era forzosa la intervención de este, pues, al menos desde un punto de vista lógico jurídico, no aparece razonable que la indemnización solicitada sea repartida proporcionalmente entre dos, los que demandaron, y no entre tres, que eran los licitantes”.

Los demandantes fueron entonces dos de los tres integrantes del consorcio que formuló la propuesta en la licitación referida, sociedades Andina de Construcciones Ltda. y Construcciones y Equipos S.A. cada uno de ellos demandó lo siguiente:

• la nulidad de la Resolución 978 de 20 de diciembre de 1993, por medio de la cual el departamento de Antioquía adjudicó la licitación al consorcio Construcciones El Cóndor Ltda. - Conconcreto S. A.; y

• la indemnización actualizada de los perjuicios sufridos por cada una las sociedades demandantes, monto histórico más los intereses técnicos del seis por ciento anual.

Para el momento en que se tramitó el procedimiento licitatorio y la adjudicación regía en la materia el Decreto-Ley 222 de 1983, que aludió a los consorcios en los artículos 3º a 5º; en este último artículo dispuso que los consorciados serían solidarios únicamente para efecto de su responsabilidad cuando se les hubiere adjudicado, y en cuanto a la celebración y ejecución del contrato. Por lo tanto el consorcio, como instrumento grupal nacido de un negocio jurídico, solo permanece mientras se le haya adjudicado y para efectos de la celebración y ejecución del contrato, toda vez que ese es el límite legal de durabilidad del acuerdo y de su subsistencia. Por lo tanto no dándose el hecho del cual pendía la solidaridad legal del consorcio —como era la de adjudicación— cada uno de sus integrantes es independiente para cualquiera reclamación, sin perjuicio de la conformación procesal de litis consorcio facultativo.

Entonces cuando el consorcio proponente resultó vencido en la licitación, como en este caso, porque no resultó adjudicatario no puede mirársele a sus integrantes, después de la adjudicación, a otro, como conformadores de una relación jurídica, toda vez que la relación jurídica del consorcio desaparece y, por tanto, cada una de las personas que lo integró, en su momento, es independiente para la formulación de la acción (iure proprio)para discutir la legalidad del acto de adjudicación tendiente a deprecar, en consecuencia, la indemnización de su propio daño, que es divisible de naturaleza, porque no existe ni ley ni negocio jurídico del cual se derive solidaridad.

Y se dice que al consorcio vencido en la licitación no puede mirársele como relación jurídica para efecto de la demanda de nulidad y de restablecimiento del derecho, porque al no salir triunfante en la licitación, el negocio jurídico grupal del consorcio terminó en su objeto por mandato del Decreto-Ley 222 de 1983 (art. 5º). Y para resaltar esta afirmación reitero lo dicho por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 6 de octubre de 1999 (proceso 5.224, S. de Cas. Civil) cuando explica que “no a toda relación jurídica o pretensión que tenga fuente en un acuerdo de voluntades cabe extender, sin distingo, la precedente noción de litisconsorcio necesario; la secuela que deriva su presencia, según la cual, la “demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas...” solo encuentra fiel expresión en todas aquellas pretensiones encaminadas a obtener que se reconozca la existencia, validez, modificación, disolución o alteración de determinado acto jurídico; por lo tanto, lo que se impone es hacer un cuidadoso examen de la demanda a fin de verificar exactamente, con vista en ella, cuál es la naturaleza y el alcance personal de la relación sustancial sometida a controversia, para deducir de allí si el litisconsorcio es o no necesario”.

María Elena Giraldo Gómez.

SALVAMENTO DE VOTO

EXTRACTOS: «En mi opinión, las sociedades Andina de Construcciones Ltda. y Construcciones y Equipos S.A., junto con Construcciones Pervel Ltda., sí conformaban un litisconsorcio necesario. Considero que, para llegar a la conclusión contraria, la Sala distinguió indebidamente dos situaciones, que, en realidad, parten de un supuesto idéntico, por lo cual resulta incorrecta la asignación de consecuencias distintas a cada una de ellas. En efecto, el derecho que tienen los miembros de un consorcio a recibir la utilidad esperada de la ejecución de un contrato está supeditada, necesariamente, a la adjudicación previa de este último a aquel, que tiene la condición de proponente dentro del proceso licitatorio respectivo y, conforme a lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 80 de 1993, capacidad para celebrar dicho contrato y para actuar como parte dentro de la relación negocial, hasta su terminación. Así, cuando se pretende la anulación del acto administrativo por el cual esa adjudicación se produjo a favor de otro proponente, a más de la indemnización del perjuicio sufrido por cada uno de los miembros del consorcio, la prosperidad de esta última pretensión supone el reconocimiento previo del derecho que tenía este —y no aquellos, que no tenían la condición de ofertantes— a resultar favorecido en el proceso de selección.

Por esa razón, si bien es cierto, como lo expresa la mayoría de la Sala, que, cuando no se produce la adjudicación a favor del consorcio, no se constituye una relación jurídico sustancial entre aquel y la entidad licitante, y no surgen obligaciones correlativas —de manera que los miembros del primero no conforman, como sujeto plural, un extremo activo de una relación jurídica con esa entidad—, si de lo que se trata es de obtener la reparación del perjuicio sufrido por la ejecución del contrato, tendrá que obtenerse previamente el reconocimiento del derecho del consorcio a ser adjudicatario del mismo, y, por lo tanto, la petición solo podrá ser formulada mancomunadamente por quienes lo conforman. Por lo demás, son estos y no aquel quienes pueden acudir al proceso judicial, teniendo en cuenta que los consorcios —que tienen capacidad contractual, conforme a la ley— no tienen capacidad procesal, por no tener la condición de personas jurídicas.

No es cierto, entonces, que la no adjudicación de un contrato al consorcio dé derecho a cada uno de sus miembros para ejercitar, en forma independiente, la correspondiente acción para demandar la nulidad del acto por medio del cual se adjudicó a otro el contrato o se declaró desierta la licitación y la consecuente indemnización de perjuicios. Por el contrario, se trata de una facultad que solo pueden ejercer aquellos conjuntamente, como miembros del consorcio que, en su calidad de proponente, tenía el derecho a resultar favorecido en la licitación y a celebrar y ejecutar el contrato.

Se establece, en efecto, en el caso planteado, una relación jurídica única, existente entre todos los miembros del consorcio y la entidad pública respectiva, y no, como se expresa en el fallo del que me aparto, de “una situación individual e independiente frente a la administración, que hace procedente el ejercicio autónomo de la correspondiente acción contencioso administrativa”. Aquellos no son titulares de relaciones sustanciales independientes y autónomas con la administración, dado que su derecho a la reparación solo surge en cuanto se demuestra que el consorcio que conformaban y que tenía la condición de proponente en el proceso de selección, tenía derecho a la adjudicación. Es, entonces, en los términos del artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, una relación que se deriva de un acto jurídico —la resolución por la cual se adjudicó el contrato a otro proponente— respecto del cual no es posible resolver de mérito sin la comparecencia de todos los sujetos afectados por ella, en este caso, los miembros del consorcio, los cuales, por lo tanto, conforman un litisconsorcio necesario.

Debe decirse, adicionalmente, que las reflexiones anteriores resultan ajustadas a las observaciones que, sobre las características del litisconsorcio necesario, se hacen en el fallo aprobado. Así, es claro que, en el caso estudiado, se cumplen las condiciones a las que alude la Corte Suprema de Justicia, en pronunciamientos que allí se citan (Cfr., págs. 16 y 17), referidas, de una parte, al hecho de que las pretensiones estén “encaminadas a obtener que se reconozca la existencia, validez, modificación, disolución o alteración de determinado acto jurídico...”, y de otra, a la imposibilidad de adoptar una decisión que no tenga incidencia en todos los sujetos, como ocurre respecto de los consorciados, cuando se declara la validez o la nulidad del acto administrativo por el cual se adjudicó el contrato a otro proponente, conforme a lo establecido en el artículo 51 del código mencionado.

Adicionalmente, teniendo en cuenta todo lo anterior, considero impertinentes los argumentos contenidos en el fallo aprobado por la mayoría de la Sala, referidos a la solidaridad legal de los miembros del consorcio: en efecto, si bien el artículo 7ºde la Ley 80, ya citado, expresa que los miembros del consorcio responden solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y el contrato, de manera que las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de los mismos afectarán a todos los miembros que lo conforman, esta previsión supone el surgimiento de una solidaridad pasiva, entre estos últimos, frente a la entidad contratante, y no tiene relación alguna con el tema que aquí se debate, relacionado con la existencia o inexistencia de un litisconsorcio necesario activo en el proceso en que los miembros del consorcio demandan de dicha entidad el reconocimiento del derecho de este a ser adjudicatario de un contrato y el pago a aquellos de la indemnización correspondiente.

En otros términos, la condición de litisconsortes necesarios de los miembros del consorcio, en el caso concreto, resulta del carácter inescindible que tienen sus pretensiones de la reparación, por el hecho de ser consecuencia necesaria del reconocimiento previo del derecho de dicho consorcio a ser adjudicatario de la licitación, derecho que ninguno de ellos podría tener separadamente, por no haber tenido la condición de proponente en el proceso de selección, y que no podría ejercer autónomamente, en nombre del consorcio, por no poder representarlo judicialmente. Como se ha dicho, la circunstancia de que este no constituya una persona diferente de aquellas que lo conforman le impide tener capacidad procesal y exige la comparecencia de todas ellas al proceso respectivo, para reclamar el derecho que al mismo le corresponde y cuyo desconocimiento les generó, por contera, un perjuicio indemnizable.

Inocuo resulta, entonces, como se acepta en el fallo, el hecho de que los consorciados sean solidarios en tanto deudores de la administración, dado que, por una parte, la solidaridad pasiva no determina la existencia de una solidaridad activa, que, además, en este caso, no tiene fundamento legal, y por otra, que la solidaridad implica, en el primer supuesto, que el acreedor puede demandar a uno solo de los deudores, sin que sea necesario vincular a los otros, y, en el segundo, que, cualquiera de los acreedores puede demandar del deudor el cumplimiento total de la obligación, lo que evidencia la inexistencia de relación entre el problema de la solidaridad y la existencia de una relación litisconsorcial de carácter necesario.

Ahora bien, comparto lo expresado por la mayoría de la Sala en el sentido de que la falta de integración del contradictorio no conduce a un fallo inhibitorio, sino a la nulidad del proceso, por lo cual debía, en todo caso, revocarse la decisión del tribunal. En efecto, dado que las sociedades Andina de Construcciones Ltda., Construcciones y Equipos S.A. y Construcciones Pervel Ltda. conformaban un litisconsorcio necesario, y que esta última no intervino en la formulación de la demanda, esa corporación debió ordenar su citación, al momento de admitir esta o, a más tardar, antes de proferir la sentencia de primera instancia, conforme al artículo 83 del Código de Procedimiento Civil.

Así las cosas, teniendo en cuenta que la actuación mencionada no se cumplió y que esta situación vició de nulidad el proceso a partir del fallo apelado, inclusive, según lo establecido en el artículo 140, numeral 9º, del mismo código, el Consejo de Estado debió poner aquel en conocimiento de la parte afectada, esto es, de la sociedad Construcciones Pervel Ltda., con el fin de que alegara la nulidad, so pena de que quedara saneada y el trámite continuara su curso, en los términos del artículo 145 ibídem.

En estos términos, dejo consignado mi criterio, reiterando mi respeto por los planteamientos de la mayoría de la Sección».

Alier Eduardo Hernández Enríquez.

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