Sentencia 15322 de marzo 3 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

CONTRATOS CELEBRADOS POR ENTIDADES ESTATALES

COMPETENCIA CUANDO LOS CONTRATOS SE RIGEN POR EL DERECHO PRIVADO

EXTRACTOS: «Conforme a lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 142 de 1994, la misma se aplica, entre otros, al servicio público domiciliario de aseo. Esta ley, en su artículo 5º, estableció que una de las competencias de los municipios, en relación con los servicios públicos, es la de asegurar que se preste a sus habitantes, de manera eficiente, el servicio público domiciliario de aseo, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente, esto es, “cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen”, lo que se entiende que ocurre en los casos que allí se determinan.

La definición de las empresas antes mencionadas se encuentra en el artículo 14, según el cual:

“14.5. Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.

14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tiene aportes iguales o superiores al 50%.

14.7. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares” (se resalta).

La ley citada, en su artículo 182, previó lo siguiente:

“ART. 182.—Cuando la Nación o las entidades territoriales hayan estado prestando directamente un servicio público, deberán constituir las empresas de servicios públicos necesarias, dentro del plazo de dieciocho (18) meses contados a partir de la publicación de la presente ley, salvo en los casos contemplados en el artículo 6º de esta ley. A ellas podrán aportar todos los bienes y derechos que venían utilizando con ese propósito, y otros adicionales. Las nuevas empresas podrán asumir los pasivos de las entidades oficiales que prestaban el servicio, sin el consentimiento de los acreedores, pero quienes prestaban el servicio seguirán siendo deudores solidarios” (se resalta).

Posteriormente, la Ley 286 del 3 de julio de 1996 estableció en su artículo 3º:

“ART. 3º.—Cuando las entidades territoriales hayan estado prestando directamente un servicio público y no se hayan constituido en empresas de servicios públicos, según lo había establecido el artículo 182 de la Ley 142 de 1994, se les concede un plazo hasta de dieciocho (18) meses a partir de la aprobación de la presente ley, para que se conviertan en empresas de servicios públicos”.

Ahora bien, con fundamento en las pruebas relacionadas en el numeral anterior, concluye la Sala que, por el contrato cuya nulidad se solicita en el proceso, el municipio de Yopal dio cumplimiento a las normas que acaban de mencionarse, suscribiendo acciones representativas de un porcentaje inferior al 50% del capital de una empresa de servicios públicos cuyo objeto era la prestación del servicio de aseo, que, hasta ese momento, estaba conformada por socios particulares, y que se convirtió, por ello, en una sociedad de economía mixta, que siguió siendo, sin embargo, una empresa de servicios públicos privada.

Se advierte, adicionalmente, que dicho contrato, si bien, en principio, sería de carácter estatal, por haber sido celebrado por un municipio con un particular, conforme a lo dispuesto en los artículos 2º y 32 de la Ley 80 de 1993, está regido por el derecho privado. Se trata, en efecto, del acto de constitución de una empresa de servicios públicos domiciliarios, por el cual, además, una entidad territorial transfirió la propiedad de algunos bienes que destinaba especialmente a prestar el servicio público domiciliario de aseo. Al respecto, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en los artículos 32 y 39, numeral 39.3, de la Ley 142 de 1994, que disponen lo siguiente, en los apartes pertinentes:

“ART. 32.—Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.

Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas y todos los actos que la ley o los estatutos permiten a los socios particulares (se resalta).

ART. 39.—Para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales: (...).

39.3. Contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos; o concesionales o similares; o para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan de realizar para prestar los servicios públicos; o para permitir que uno o más usuarios realicen las obras necesarias para recibir un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para recibir de uno o más usuarios el valor de las obras necesarias para prestar un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para pagar con acciones de empresas los bienes o servicios que reciban (...).

PAR.—Salvo los contratos de que trata el numeral 39.1, todos aquellos a los que se refiere este artículo se regirán por el derecho privado. Los que contemplan los numerales 39.1, 39.2 y 39.3 no podrán ser cedidos a ningún título, ni podrán darse como garantía, ni ser objeto de ningún otro contrato, sin previa y expresa aprobación de la otra parte.

Cuando cualquiera de los contratos a que este capítulo se refiere permita al contratista cobrar tarifas al público que estén sujetas a regulación, el proponente debe incluir en su oferta la fórmula tarifaria que aplicaría” (se resalta).

En sentido similar, el artículo 19 de la Ley 142, al establecer el régimen jurídico de las empresas de servicios públicos, regulando lo relacionado con su nombre, su duración, sus aportes, sus aumentos de capital, el pago y la emisión y colocación de sus acciones, las actas de las asambleas, su disolución, etc., prevé, expresamente, en el numeral 19.15, que, en lo demás, aquellas “se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas”.

Así las cosas, el contrato aludido no se rige por la Ley 80 de 1993, sino por el derecho privado, y al mismo, por lo tanto, no se aplica la disposición contenida en el artículo 75 de ella, según el cual el juez competente para conocer las controversias derivadas de los contratos estatales será el de la jurisdicción contencioso administrativa.

Debe recurrirse, entonces, al artículo 16 del Código de Procedimiento Civil (vigente al momento de presentar la demanda), hoy modificado por el artículo sexto de la Ley 794 de 2003, que atribuye a los jueces civiles del circuito, en primera instancia, la competencia para conocer los procesos contenciosos de mayor y menor cuantía en que sea parte la Nación, un departamento, un distrito especial, un municipio, un establecimiento público, una empresa industrial o comercial de alguna de las anteriores entidades o una sociedad de economía mixta, salvo los que correspondan a la jurisdicción contencioso administrativa.

Lo anterior obliga a estudiar la regla general prevista en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, que, en su inciso primero, conforme a la redacción introducida por el Decreto 2304 de 1989, vigente en la fecha de presentación de la demanda, disponía:

“ART. 82.—La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida por la Constitución para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley” (se resalta).

En relación con esta norma, manifiesta el profesor Carlos Betancur Jaramillo, lo siguiente:

“Pese a que el texto no lo diga así, en esa actividad de la administración se entienden sus distintas manifestaciones, o sea sus actos, sus contratos estatales, sus hechos, omisiones y operaciones administrativas (...).

Si la actividad administrativa, en principio, está sometida a un derecho propio y hasta cierto punto autónomo, que le otorga a la administración prerrogativas de poder público para la prevalencia del interés general sobre el particular, obviamente diferente de aquel que gobierna las actividades privadas regidas por el principio de la igualdad, no es lógico que el juzgamiento de sus asuntos esté sometido a módulos y criterios similares” (1) (se resalta).

Puede considerarse, entonces, en principio, que, tratándose de controversias referidas a contratos celebrados por entidades estatales, pero regidos por el derecho privado, la competencia corresponderá a la jurisdicción ordinaria, dado que la misma tendrá carácter privado, salvo que la función desarrollada en cumplimiento del contrato que sea objeto del litigio tenga carácter administrativo —como lo sería, por ejemplo, el ejercicio de una facultad exorbitante prevista en un contrato celebrado por una entidad estatal regido por el derecho privado—, evento en el cual, en virtud de la regla contenida en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, la competencia será de la jurisdicción contencioso administrativa.

En relación con lo anterior, es necesario precisar que, si bien, en ocasiones anteriores, esta Sala ha considerado que los litigios derivados de los contratos celebrados por las universidades estatales, regidos por el derecho privado conforme a la Ley 30 de 1992, son de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, entendiendo que la función que aquellas cumplen es de la naturaleza administrativa (2) , hoy se impone la revisión de esta postura, en cuanto el punto ha sido definido por la Corte Constitucional, en sentencia C-037 del 28 de enero de 2003, por la cual dicha corporación expresó que la prestación de los servicios públicos de salud y educación no supone el cumplimiento de una función administrativa.

Indicó la Corte que mientras el servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a los particulares, la función pública lo hace por medio de otros mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan, en general, ejercicio de la autoridad inherente al Estado. Además, recordó que la prestación de los servicios públicos no está a cargo únicamente del Estado, y que este bien puede decidir dejarla en manos de los particulares, conservando su regulación, control y vigilancia. Las funciones públicas, en cambio, corresponden a los servidores públicos y solo excepcional y temporalmente pueden ser entregadas a los particulares, conforme al artículo 123 de la Constitución Política.

Concretamente, en relación con el servicio público de educación, manifestó la Corte:

“Así, la simple prestación por un particular del servicio público educativo, respecto del que la Constitución, al tiempo que reconoce la libre iniciativa de los particulares (C.P., art. 68) y en materia universitaria un régimen de autonomía (art. 69), señala precisos marcos para su ejercicio y un régimen de inspección y vigilancia específico (C.P., arts. 67, 189-21), nose encuentra sometida al control de las autoridades disciplinarias.

El particular que presta dicho servicio, si bien se encuentra sometido a la regulación y control del Estado para asegurar el cumplimiento de los fines que en este campo ha señalado el constituyente (C.P., arts. 67 a 71), no cumple una función pública objeto de control disciplinario” (3) (se resalta).

Por otra parte, debe advertirse que, en algunos eventos, la ley atribuye expresamente a la jurisdicción contencioso administrativa la competencia para juzgar litigios de carácter contractual, al margen del régimen jurídico que resulte aplicable al contrato respectivo y, en veces, inclusive, de la naturaleza de la función que se desarrolle con el mismo. Así, por ejemplo, el artículo 128, numeral 5º, del Código Contencioso Administrativo, atribuye al Consejo de Estado la competencia para conocer, en única instancia, el “recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales”, al margen de que estos, eventualmente, como se ha visto, puedan estar regidos por el derecho privado, y de que por ellos no se cumpla una función administrativa.

En sentido similar, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3º de la Ley 689 de 2001, establece, de un lado, que los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos domiciliarios no estarán sujetos al estatuto general de la contratación de la administración pública, y de otro, que, cuando las comisiones de regulación hagan obligatoria la inclusión, en uno de dichos contratos, de cláusulas exorbitantes, no solo el acto por el cual se ejerza la facultad exorbitante, sino también el contrato mismo, estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa (4) .

En el caso que hoy ocupa a la Sala, se pretende la declaración de la nulidad de un contrato celebrado entre un municipio y una empresa de servicios públicos conformada por socios particulares, que, como se ha explicado, de acuerdo con los artículos 19, numeral 19.15, 32 y 39, numeral 39.3, de la Ley 142 de 1994, se rige por el derecho privado, puesto que las empresas de servicios públicos se constituyen bajo las reglas de las sociedades anónimas, previstas en el Código de Comercio. Por esa razón, no resulta aplicable el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, que atribuye al juez contencioso administrativo la competencia para conocer las controversias derivadas de los contratos estatales.

De otra parte, se tiene que el acto de constitución de la empresa de servicios públicos, objeto de cuestionamiento en este proceso, no supone el cumplimiento de una función administrativa. Por él se dio origen a una persona jurídica encargada de la prestación de un servicio público domiciliario, que bien podría ser prestado, sin necesidad de autorización especial, por una empresa conformada íntegramente por particulares. Así, es claro que, en la constitución de una empresa de servicios públicos, sea ella oficial, mixta o privada, no está comprometido el cumplimiento de una función pública que implique la manifestación de las potestades inherentes al Estado.

(...).

Finalmente, no existe ninguna otra disposición de carácter especial que, tratándose de ese contrato particular, le asigne la competencia al juez contencioso administrativo.

Por lo anterior, se concluye que la competencia para conocer el presente proceso le corresponde a la jurisdicción civil ordinaria, ante la cual debió ser presentada la demanda.

Así, se presenta en este caso la causal de nulidad insaneable consagrada en el artículo 140, numeral 1º, del Código de Procedimiento Civil, consistente en la falta de jurisdicción, que deberá ser declarada de oficio, conforme a los artículos 144 y 145 del mismo código, a partir del auto admisorio de la demanda, inclusive, para remitir el expediente al Juez Civil del Circuito de Yopal, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 143 del Código Contencioso Administrativo y 23, numeral 18, del Código de Procedimiento Civil».

(Sentencia de 3 de marzo de 2005. Expediente 15.322. Consejero Ponente: Dr. Alier E. Hernández Enríquez).

(1) Betancur Jaramillo, Carlos. Derecho procesal administrativo. 5ª ed., Señal Editora, Medellín, 1999, págs. 123 y 124.

(2) Cfr., sentencia del 20 de agosto de 1998, expediente 14.202.

(3) Este planteamiento constituyó la ratio decidendi de la decisión de la Corte Constitucional, consistente en la declaratoria de exequibilidad condicionada del artículo 53 de la Ley 734 de 2002, en el sentido de entender que el “particular que preste un servicio público solo es disciplinable cuando ejerce una función pública que implique la manifestación de las potestades inherentes al Estado, y estas sean asignadas explícitamente por el legislador”.

(4) De la lectura integral de la norma citada puede inferirse, además, que cuando la inclusión de las cláusulas exorbitantes no sea forzosa, sino que ella resulte de la facultad conferida por la respectiva comisión de regulación, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, la competencia para juzgar los actos por los cuales se ejerzan los poderes exorbitantes será de la jurisdicción civil, lo que constituye una excepción legal expresa a la regla general contenida en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

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