Sentencia 15336 de junio 14 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación 25000-23-27-000-2003-00249-01-15336

Consejera Ponente:

Dra. María Inés Ortiz Barbosa

Actor: Banco Colpatria C/. Superintendencia Bancaria. Sanción pecuniaria.

Fallo

Bogotá, D.C., junio catorce de dos mil siete.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación, la Sala debe establecer si la sanción por exceso en los límites de posición propia impuesta al banco demandante, se ajustó a derecho, como lo determinó el tribunal, o si como lo alega la recurrente no se debía imponer la sanción porque en virtud de lo dispuesto en la Resolución 10 de 1999 se estableció un tratamiento especial para las entidades financieras que estuvieran adelantando un programa de recuperación patrimonial, como es el caso del demandante.

La Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) sancionó al Banco Colpatria por $ 49.972.981 por los excesos en posición propia presentados por el período comprendido entre el 1º y el 27 de octubre de 1999, por lo que incumplió lo dispuesto en el artículo 1º de la Resolución Externa 5 de 1999 que sustituyó el 2º de la Resolución Externa 26 de 1996 de la Junta Directiva del Banco de la República, que dispone:

“ART. 1º—El artículo 2º de la Resolución Externa 26 de 1996 quedará así:

“ART. 2º—Montos. El monto máximo de posición propia en moneda extranjera de los intermediarios del mercado cambiario no podrá exceder el equivalente en moneda extranjera al veinte por ciento (20%) del patrimonio técnico del intermediario.

Los intermediarios del mercado cambiario podrán mantener una posición propia en moneda extranjera negativa, sin que exceda el equivalente en moneda extranjera al cinco por ciento (5%) del patrimonio técnico del intermediario”.

El banco a lo largo del debate ha discutido que no se debió imponer la sanción por cuanto la Resolución Externa 10 de 2000 previó un tratamiento especial para los intermediarios del mercado cambiario que se encontraran adelantando medidas de recuperación patrimonial con Fogafín, como era su caso.

Reza la mencionada disposición:

“ART. 2º—Los intermediarios del mercado cambiario que presenten defectos o excesos en su posición propia en moneda extranjera, como consecuencia de la disminución de su patrimonio técnico ocasionada por el castigo y provisión de sus activos, podrán ajustarse a los límites máximos y mínimos de posición propia, de acuerdo con las siguientes condiciones:

1. Los intermediarios del mercado cambiario que se encuentren adelantando medidas de recuperación patrimonial con Fogafín que impliquen la ejecución de programas de ajuste a la relación de solvencia acordados con la Superintendencia Bancaria, podrán ajustarse a los límites máximos y mínimos de posición propia durante el plazo de dichos programas”.

Precisa el banco que esta norma entró en vigencia el 5 de julio de 2000, antes de que la superintendencia impusiera la sanción (dic. 21/2001) y teniendo en cuenta que el plan de ajuste había sido prorrogado hasta el 31 de octubre de 2000, la resolución le era totalmente aplicable y por ser favorable, su aplicación es retroactiva.

Pues bien, sobre el principio de favorabilidad, ha sido reiterada la jurisprudencia de la corporación en considerar que no tiene cabida en materia de sanciones administrativas, por ser propio del ordenamiento penal (1) . También se ha considerado que la derogatoria posterior de las normas que sirven de fundamento al acto administrativo que impone la sanción, no conduce a la inexistencia de la conducta infractora, ni a que esta deba quedarse sin sanción.

Así, en sentencia de 3 de diciembre de 1999, la sección consideró:

“[...] no puede perderse de vista que la sanción administrativa impuesta por la Superintendencia Bancaria busca preservar el orden público económico y la confianza en el sistema financiero, que es la base real del mismo, que las normas financieras son por esencia dinámicas, y que por ese mismo dinamismo el debido proceso en la actuación administrativa no puede estar sujeto al análisis, por ejemplo, de los elementos de la voluntad o de la intención, sino a la materialidad misma del hecho infractor o al desconocimiento de la comisión de la infracción en vigencia de la norma que la consagraba a pesar de que con posterioridad la misma sea derogada, que es en últimas la consecuencia del principio de favorabilidad en materia administrativa sancionatoria, pues además, la comisión de una conducta infractora en el momento en que la misma es censurada por razones de política monetaria, como en este caso, puede degenerar, se reitera en la pérdida de confianza del público en su sistema financiero, lo cual el mismo sistema no está dispuesto a soportar” (Exp. 9625, C.P. Delio Gómez Leyva).

De acuerdo con lo anterior, es claro que no es posible dar aplicación a una norma que no regía cuando se realizó la conducta infractora.

En efecto, es que en materia de sanciones administrativas, conforme al artículo 29 de la Constitución Política, que dispone que nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa, rige el principio de legalidad, según el cual, las normas aplicables son las vigentes en la fecha en que se incurre en la conducta sancionable, independientemente de que el acto administrativo sancionatorio se expida con posterioridad a la vigencia de las normas en que se fundamenta la respectiva sanción.

En el caso bajo análisis, la sanción impuesta por la Superintendencia Bancaria se fundamentó en las resoluciones 5 de 1999 y 26 de 1996 de la Junta Directiva del Banco de la República, que establecían el monto máximo de posición propia en moneda extranjera, por haber excedido ese límite durante el período comprendido entre el 1º y el 27 de octubre de 1999, por lo tanto eran las normas vigentes y que debían aplicarse.

En relación con la Resolución 10 de 2000, que establece un tratamiento especial para quienes se encuentren adelantando medidas de recuperación patrimonial con Fogafín, consistente en que podrán ajustarse a los límites máximos y mínimos de posición propia durante el plazo de dichos programas, a juicio de la Sala, no es aplicable al caso del banco porque:

El exceso de posición propia sancionado tuvo ocurrencia del 1º al 27 de octubre de 1999, lo que evidencia que el 28 de octubre de 1999 fue ajustado al límite, de manera que en nada afecta que en julio de 2000 haya entrado en vigencia ese tratamiento especial, por cuanto el hecho sancionado ya se había extinguido tiempo atrás.

De otra parte, si bien el plan de ajuste del banco se prorrogó hasta el 31 de octubre de 2000, no por ello, la Resolución 10 de 2000 que entró en vigencia en julio de ese año, regularía las infracciones cometidas antes de su vigencia, pues sólo los excesos de posición propia que se presentaran a partir de esa fecha tendrían tal beneficio y por el tiempo que durara la medida de ajuste.

Finalmente, si bien la Resolución 10 de 2000 entró en vigencia cuando aún no se había impuesto la sanción, no por ello resulta aplicable a la conducta censurada, pues, cuando el banco incurrió en exceso de la posición propia, no existía ningún plazo dentro del cual la entidad financiera pudiera hacer los ajustes, de manera que presentándose el exceso, sin ser cubierto al día hábil siguiente, debía ser sancionado a la luz de las normas vigentes en ese momento, como en efecto ocurrió.

De acuerdo con lo anterior, la sanción impuesta por la Superintendencia Bancaria conforme a las resoluciones 26 de 1996 y 5 de 1999 expedidas por la Junta Directiva del Banco de la República se ajustaron a derecho, por lo que se confirmará la decisión del tribunal que denegó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

RECONÓCESE PERSONERÍA al doctor Camilo Enrique Ortegón Ortiz, como apoderado de la Superintendencia Bancaria.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(1) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias de 3 de marzo de 1994. Expediente 5201. C.P. Consuelo Sarria Olcos, 27 de septiembre de 1993, expediente 4234, C.P. Delio Gómez Leyva y 21 de julio de 1995, expediente 7109, C.P. Julio E. Correa Restrepo, entre otras. Sala Plena, sentencia de 3 de junio de 2003, expediente S-131, C.P. Alier Hernández Enríquez, entre otras.

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