Sentencia 15338 de agosto 17 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

FACULTADES IMPOSITIVAS DE LAS ASAMBLEAS DEPARTAMENTALES

El artículo 75, numeral 2º, de la Ley 181 de 1995 no autoriza a las asambleas a crear impuestos con destino al deporte.

EXTRACTOS: «En esta instancia procesal, la Sala debe determinar la legalidad de la Ordenanza 161 de enero 2 de 2003, proferida por la Asamblea del Departamento del Valle del Cauca, al argumentarse en la apelación que no existía norma de rango legal que permitiera la creación de una contribución con destino al deporte, la recreación y la educación física.

El texto de la ordenanza impugnada es el siguiente:

“ORDENANZA 161 DE 2003

(Enero 2)

Por medio de la cual se crea una contribución con destino al deporte, la educación física y la recreación en el Valle del Cauca.

La honorable Asamblea del Departamento del Valle del Cauca, en uso de las facultades constitucionales (art. 300, num. 4º y art. 52), legales (L. 181/95, art. 75) y Ordenanza 02 de 1997.

ORDENA:

ART. 1º—Creación. De conformidad con lo establecido en el artículo 75 de la Ley 181 de 1995 créase la contribución en el departamento del Valle del Cauca con destino al deporte, la recreación, y la educación física.

ART. 2º—Hecho generador. Está constituido por el servicio de telefonía celular, beeper, buscapersonas y demás servicios de telecomunicaciones y telemática que existan o se creen en la jurisdicción del departamento del Valle del Cauca.

ART. 1º(sic)—Causación. Se causa en el momento del cobro del servicio telefónico celular, beeper, buscapersonas y demás servicios de telecomunicaciones y/o telemática que existan o se creen en la jurisdicción del Valle del Cauca. Excluyendo la telefonía fija.

PAR.—El servicio se considera prestado en donde efectivamente se ejecute, además se entiende que el mismo se presta en dicha jurisdicción cuando se presente una de las siguientes situaciones:

a) Cuando la facturación sea remitida a la dirección ubicada en el departamento del Valle del Cauca.

b) Cuando el usuario del servicio tenga su residencia o domicilio en el departamento del Valle del Cauca.

c) En el caso de telefonía celular, a través del servicio de tarjetas prepagadas, se entiende que es objeto del tributo, las que hayan sido adjudicadas en el departamento del Valle del Cauca o cuando sea utilizadas por los usuarios en la misma jurisdicción, de conformidad con los reportes que las empresas proveedoras realicen en el departamento.

ART. 4º—Sujeto pasivo. Son los usuarios del servicio de telefonía celular, beeper, buscapersonas y demás servicios de telecomunicaciones y/o telemática que existan o se cree en la jurisdicción del Valle del Cauca, excluyendo la telefonía fija.

Sujeto activo. El Instituto del Deporte, Educación Física y la Recreación del Valle del Cauca, Indervalle, o quien haga sus veces.

Sujeto responsable. Las empresas prestadoras de servicios como agentes retenedores.

ART. 5º—Base gravable. Está constituida por el valor del servicio prestado que en forma mensual o periódica se facture al usuario del servicio sin incluir impuesto sobre las ventas, las contribuciones y las sanciones.

PAR.—El período gravable corresponde al de la facturación periódica que tengan establecidas las empresas prestadoras de los servicios gravados en esta ordenanza.

ART. 6º—Tarifa. La tarifa es el equivalente al dos por ciento (2%) sobre la base establecida en el artículo anterior.

ART. 7º—Período gravable, liquidación y pago. El período gravable es mensual o de acuerdo al período de facturación que utilice cada empresa.

La contribución será mensualmente incluida en la factura de cobro del servicio, o en la forma que tenga dispuesta para tal fin por parte de las empresas prestadoras del servicio, la cual dentro de los primeros quince (15) días calendario siguientes al vencimiento de la facturación declarará y pagará en la tesorería de Indervalle o entidad financiera que se disponga para tal fin.

PAR.—La Secretaría de Hacienda del Departamento diseñará y adoptará el formulario oficial (con su respectiva instrucción para su diligenciamiento) en el que se deberá declarar y pagar la contribución establecida en esta ordenanza.

ART. 8º—Destinación. La contribución creada mediante la presente ordenanza formará parte de las rentas propias del Instituto del Deporte, la Educación Física y la Recreación del Valle, Indervalle, y se destinará a los siguientes fines.

a) Para los programas instituciones de Indervalle incluidos en el plan de desarrollo del departamento.

b) Para el programa de preparación de los deportistas y participación del Valle del Cauca, en los juegos nacionales.

c) Para proyecto de capacitación de los periodistas deportivos del Valle del Cauca, que presente Cicrodeportes-Acord Valle del Cauca y que estén radicados en el banco de proyectos de Indervalle.

d) Para financiar los programas y planes de las ligas vallecaucanas de deporte, con miras al cumplimiento de su misión y representatividad de nuestra comarca en justas nacionales e internacionales.

e) Para financiar el ingreso de niños menores de(sic) años, a los parques recreacionales adscritos a Recreavalle.

PAR.—Los recursos obtenidos por la contribución de que trata esta ordenanza será de uso exclusivo de Indervalle.

En los primeros quince (15) días de cada año el señor Gobernador del Valle del Cauca, el gerente de Indervalle y la junta directiva de esta institución, se reunirán para determinar el porcentaje que se asignará a cada programa de los enunciados del presente artículo, teniendo en cuenta celebrar un convenio inter administrativo con Recreavalle para que con recurso obtenidos mediante la presente contribución se financien lo pertinente al literal e de este artículo.

ART. 9º—Sanciones. Los responsables de liquidar y pagar la contribución creada mediante esta ordenanza, que incurra en algunas de las contravenciones a las rentas del departamento se les aplicarán las sanciones contempladas en el estatuto de rentas del departamento del Valle del Cauca.

ART. 10—La presente ordenanza rige a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Departamental”.

En primer término, se precisará la naturaleza del tributo contemplado en el acto administrativo demandado, y una vez definido, se entrará a examinar si la asamblea tenía competencia tributaria para establecerlo.

El Código Tributario para América Latina definió los tributos como “las prestaciones en dinero que el Estado, en ejercicio de su poder de imperio, exige con el objeto de obtener recursos para el cumplimiento de sus fines”; el impuesto como “el tributo cuya obligación tiene como hecho generador una situación independiente de toda actividad estatal relativa al contribuyente”; la tasa como “el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva o potencial de un servicio público individualizado en el contribuyente. Su producto no debe tener destino distinto ajeno al servicio que constituye el presupuesto de la obligación” y la contribución como “el tributo cuya obligación tiene como hecho generador beneficios derivados de la realización de obras públicas o de actividades estatales y cuyo producto no debe tener un destino ajeno a la financiación de las obras o actividades que constituyen el presupuesto de la obligación” (1)

De esta última definición el tratadista Juan Rafael Bravo Arteaga (2) extrae sus elementos así:

“a) Constituyen un ingreso tributario.

b) Tienen como causa la percepción por el contribuyente de un beneficio genérico para un grupo de personas.

c) Su producto debe estar destinado a una obra pública o a la prestación de un servicio público”.

De acuerdo con lo anterior la contribución se paga proporcionalmente al beneficio obtenido y su producto está destinado a la financiación de las obras o actividades.

En cambio los “impuestos” son generales, lo que significa que se cobran indiscriminadamente a quienes se encuentren dentro del hecho generador y no conllevan contraprestación, retribución o beneficio directo e inmediato.

En el caso en estudio, la Sala observa que en la Ordenanza 161 de enero 2 de 2003, se estableció a cargo de los usuarios del servicio de telefonía celular, beeper, buscapersonas y demás servicios de telecomunicaciones y/o telemática que existan o se creen en la jurisdicción del Valle del Cauca, con exclusión de la telefonía fija, el pago de una “contribución” equivalente al dos por ciento (2%) del valor del servicio prestado, facturado en forma mensual o periódica, sin incluir el IVA, las contribuciones y sanciones.

Por tanto, de las características del tributo desarrollado en la ordenanza acusada, no se prevén ventajas o beneficios individuales o colectivos para las personas que están obligadas a su pago, por lo cual la llamada “contribución” se enmarca dentro de la concepción doctrinaria y jurisprudencial de un impuesto.

Una vez determinada su naturaleza impositiva, se entra a estudiar si la asamblea vulneró el principio de legalidad tributaria, vale decir el elemento común de los tributos como es “la reserva de ley”, al gravar a los usuarios de telefonía celular, beeper, buscapersonas y demás servicios de telecomunicaciones y/o telemática en el departamento del Valle del Cauca.

El tribunal consideró que en el acto demandado se cumplió con la autorización legal contenida en el artículo 75 numeral 2º de la Ley 181 de 1995, razón por la cual la asamblea estaba facultada para crear una contribución destinada al deporte, la educación física y la recreación.

La accionante sostuvo que la disposición legal mencionada, en modo alguno crea o autoriza un tributo, comoquiera que se refiere a los recursos financieros de Coldeportes, los entes deportivos departamentales, municipales o distritales.

Al respecto la Sala observa que el artículo primero de la Ordenanza 161 de enero 2 de 2003, expresa:

“Creación. De conformidad con lo establecido en el artículo 75 de la Ley 181 de 1995 créase la contribución en el departamento del Valle del Cauca con destino al deporte, la recreación, y la educación física” (resalta la Sala).

Y el numeral 2º del artículo 75 de la Ley 181 de 1995, contenido en el “Título VIII. Financiamiento del sistema nacional del deporte. Capítulo I. Recursos financieros estatales”, preceptúa:

“Los entes deportivos departamentales, contarán para su ejecución con:

(...)

2. Las rentas que creen las asambleas departamentales con destino al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre” (negrilla fuera de texto).

Por tanto, la disposición mencionada fue el fundamento legal para que la ordenanza atacada creara una contribución con destino al deporte, la recreación y la educación física.

La Sala ha expresado en numerosas providencias (3) que la facultad de establecer tributos a cargo de las entidades territoriales, se encuentra sometida al principio de legalidad tributaria, que incluye la participación de órgano de representación popular para el señalamiento de los tributos y la predeterminación de los elementos esenciales de los mismos.

La representación popular implica que no puede haber impuesto sin que estén representados los eventuales afectados, y por ello la Constitución autoriza únicamente al Congreso, asambleas y concejos a establecer impuestos, contribuciones fiscales y parafiscales dentro de los marcos establecidos en el artículo 338 de la Constitución Nacional, conforme al poder originario y derivado.

La predeterminación se refiere a que corresponde a esos órganos fijar sus elementos, por lo que deben indicar los sujetos activo y pasivo de la obligación tributaria, así como los hechos, las bases gravables y las tarifas —salvo autorización respecto de tasas y contribuciones—, como se desprende del tenor literal de la norma constitucional citada.

Ahora, si bien existen normas constitucionales que reafirman la autonomía fiscal de las entidades territoriales, así como disposiciones que salvaguardan la propiedad de sus recursos tributarios —como el 294, que prohíbe que la ley conceda exenciones sobre los tributos de los entes territoriales; el 317 que dispone que solo los municipios pueden gravar la propiedad inmueble, o el 362, que da protección constitucional a los tributos de los departamentos o municipios—, sus potestades tributarias no son ilimitadas, como se deriva del numeral 3º del artículo 287, y los numerales cuartos de los artículos 300 y 313 de la Constitución que rezan:

“ART. 287.—Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos: (...).

3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones” (destaca la Sala)

“ART. 300.—Modificado. A.L. 1º/96, art. 2º. Corresponde a las asambleas departamentales, por medio de ordenanzas: (...).

4. Decretar, de conformidad con la ley, los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de las funciones departamentales”.

“ART. 313.—Corresponde a los concejos: (...).

4. Votar de conformidad con la Constitución y la Ley los tributos y gastos locales” (resalta la Sala).

Por ende, la creación ex novo de los tributos corresponde a la ley, y a partir de ella, las asambleas o los concejos pueden ejercer su poder de imposición (4) , siempre y cuando respeten el marco establecido por la disposición de rango legal.

Así las cosas, la facultad impositiva de los entes territoriales no es originaria sino derivada, ya que la Constitución Política claramente determina que las asambleas, decretan de conformidad con la ley, los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de las funciones departamentales (art. 300, num. 4º).

En el caso en estudio, del contenido del artículo 75 de la Ley 181 de 1995, no es posible inferir la creación de un tributo en cabeza de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones, ni parámetros a partir de los cuales el ente territorial pueda establecerlo en su jurisdicción.

En efecto, la norma en comento se limita a enunciar uno de los recursos financieros de carácter estatal con que cuentan los entes deportivos departamentales para su ejecución, como son las rentas creadas por las asambleas, que constituyen fuente económica para el cumplimiento de las metas relacionadas con el deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre.

De tal forma, que el precepto legal no creó ningún tipo de tributo, ni contempló referencias, pautas o directrices que permitieran a la Asamblea Departamental del Valle del Cauca determinar mediante ordenanza los respectivos elementos.

Por ello, la asamblea desconoció los lineamientos constitucionales para el ejercicio de la actividad tributaria, específicamente el principio de legalidad, según el cual corresponde al Congreso de la República la creación de los tributos del orden territorial y el señalamiento de los aspectos básicos de cada uno de ellos, para que pudiera concretar los demás factores del tributo, dentro de los parámetros generales o restringidos que fije la correspondiente ley de autorización (5) .

En este orden de ideas, el numeral 2º del artículo 75 de la Ley 181 de 1995 carece de los requerimientos previstos en el ordenamiento constitucional (art. 338), lo que impedía a la entidad territorial fundamentarse en dicho precepto para implantar un impuesto a cargo de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones, pues con tal actuación suplió la función legislativa asignada por la Carta Política al Congreso.

En consecuencia, la Ordenanza 161 de enero 2 de 2003 creó un tributo sin que existiera norma superior que fijara los respectivos parámetros o directrices del gravamen, por lo que carecía de competencia derivada para desarrollarlo, razón por la cual la Sala revocará la sentencia de primera instancia, para en su lugar, declarar la nulidad de la ordenanza demandada, al vulnerar en forma ostensible el principio de legalidad tributaria.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia apelada y en su lugar se dispone:

ANÚLASE la Ordenanza 161 de enero 2 de 2003 proferida por la Asamblea del Departamento del Valle del Cauca.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

(Sentencia de 17 de agosto de 2006. Expediente 15338. Consejera Ponente: Dra. María Inés Ortiz Barbosa).

(1) Ramírez Cardona, Alejandro. Derecho tributario sustancial y procedimental. 3ª Ed. Editorial Temis, pág. 4.

(2) Bravo Arteaga, Juan Rafael. Nociones fundamentales de derecho tributario. 3ª Ed. Editorial Legis. pág. 31.

(3) Sentencia del 8 de junio de 2001. Expediente 11997, C.P. Dr. Germán Ayala Mantilla; Sentencia del 28 de enero de 2000, expediente 9723, C.P. Dr. Daniel Manrique Guzmán y del 29 de septiembre de 2005, expediente 14562, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa.

(4) Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 22 de febrero de 2002, expediente 12591.

(5) Corte Constitucional. Sentencia C-227 del 2 de abril de 2002. M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño.

ACLARACIÓN DE VOTO

Comparto la decisión de declarar la nulidad de la Ordenanza 161 del 2 de enero de 2003 de la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, toda vez que como lo señaló la providencia dicho órgano no tiene facultades originarias para decretar tributos.

Debo aclarar sin embargo, que el principio de legalidad tributaria no comprende un concepto amplio de “representación popular para el señalamiento de los tributos”, sino que en nuestro país impera el principio de “reserva de ley”, según el cual, solamente el Congreso de la República, como ente creador de la ley en sentido estricto, tiene potestad tributaria para decretar, modificar y derogar normas de carácter impositivo. Los demás órganos locales de representación tienen una facultad limitada en este campo que los obliga a sujetarse a las disposiciones legales, para preservar los principios de equidad y progresividad.

Ligia López Díaz

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