Sentencia 15344 de septiembre 11 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

IMPUESTO SOBRE EL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO

La cuantificación de este impuesto debe ser compatible con su naturaleza jurídica.

EXTRACTOS: «Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 3 de agosto de 2004 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda presentada por la ciudadana Consuelo Londoño Puerta, en acción de simple nulidad contra el artículo 9º del Acuerdo 038 de diciembre 1º de 2001 expedido por el concejo municipal de Puerto Nare (Antioquia).

La norma demandada

Se demandó la nulidad parcial del artículo 9º del Acuerdo 038 de diciembre 1º de 2001 “por medio del cual se modifica el estatuto del impuesto de industria y comercio, el acuerdo municipal que establece el impuesto de alumbrado público y se dictan otras disposiciones”, expedido por el concejo municipal de Puerto Nare, el cual fue aportado en fotocopia autenticada con la constancia de su publicación. El texto de la norma acusada es el siguiente destacando el parágrafo 1º contra el que se dirigen los cargos planteados:

“ACUERDO NÚMERO 038 DE 2001

Por medio del cual se modifica el estatuto del impuesto de industria y comercio, el acuerdo municipal que establece el impuesto de alumbrado público y se dictan otras disposiciones.

El concejo municipal de Puerto Nare, Antioquia, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial de las conferidas por el artículo 313 numeral 4º de la Constitución Nacional, leyes 97 de 1913, 14 de 1983, 43 de 1987, 136 de 1994 y 383 de 1997 y Decreto-Ley 1333 de 1986,

(...).

ACUERDA:

ART. 9º—Modifícase el artículo 1º del Acuerdo 016 de 1999 - Establézcase (sic) el impuesto de alumbrado público para el sector urbano y rural, la cual (sic) será facturada de acuerdo a las siguientes tarifas:

Estrato 1Sector urbano y rural$ 1.000
Estrato 2Sector urbano y rural$ 1.500
Estrato 3 y 4Sector urbano y rural$ 2.000
Estrato 5 y 6Sector urbano y rural$ 5.000
ComercialSector urbano y rural$ 4.000
IndustrialSector urbano y rural$ 4.000
ServiciosSector urbano y rural$ 5.000
OficialSector urbano y rural$ 12.000

PAR. 1º—El impuesto de alumbrado público a cargo de los contribuyentes del sector comercial, industrial y de servicios personas jurídicas catalogadas como grandes contribuyentes por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, será de un millón de pesos mensuales ($ 1’000.000).

PAR. 2º—El impuesto de alumbrado público a cargo de los contribuyentes del sector comercial, industrial y de servicios personas jurídicas no catalogadas como grandes contribuyentes será de quinientos mil pesos mensuales ($ 500.000)”.

(...).

Consideraciones de la Sección

Corresponde a la Sección Cuarta del Consejo de Estado decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 3 de agosto de 2004 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia.

Se discute la legalidad del parágrafo 1º del artículo 9º del Acuerdo 038 de 2001 del concejo municipal de Puerto Nare (Antioquia), que fijó el monto del impuesto de alumbrado público para las personas jurídicas catalogadas como grandes contribuyentes por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

El acuerdo demandando se fundamenta entre otras normas, en la Ley 97 de 1913 que en el literal d de su artículo 1º dispuso lo siguiente:

“ART. 1º—El concejo municipal de la ciudad de Bogotá, puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente; organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la asamblea departamental: (...).

d) Impuesto sobre el servicio de alumbrado público”.

Esta potestad fue ampliada a los demás municipios por la Ley 84 de 1915, normas que se encuentran vigentes con las modificaciones expresas y tácitas de normas posteriores, como lo ha reconocido esta Sala en ocasiones anteriores (1) .

La Corte Constitucional mediante la sentencia C-504 del 3 de julio de 2002 (2) declaró exequibles los literales d e i del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, salvo la expresión “y análogas” contenida en este último literal (3) .

En esta providencia, de la que se apartaron los magistrados Rodrigo Escobar Gil y Eduardo Montealegre Lynett, la Corte consideró en relación con la expresión “análogas”, que esta resultaba claramente inconstitucional, porque “no puede convalidarse ningún mandato legal que bajo el expediente de la autorización para crear tributos territoriales incurra en mandamientos de carácter indeterminado o ambiguo, ya que ello sería tanto como delegarle in genere a la respectiva entidad territorial el poder impositivo que en el marco de la ley quiso el constituyente reservarle con exclusividad al Congreso de la República”. Sin embargo, a renglón seguido declaró la exequibilidad de los demás apartes demandados (L. 97/13, art. 1º, lits. d e i), pues según su criterio, no le hacen “concesiones a la indeterminación ni a la violación de la autonomía territorial que asiste al hoy Distrito Capital“ y agregó “nótese cómo la norma establece válidamente el sujeto activo y algunos sujetos pasivos —empresas de luz energía y de gas—, y los hechos gravables, dejando al resorte del Concejo de Bogotá la determinación de los demás sujetos pasivos y de las tarifas”.

La sentencia que se comenta no profundizó sobre “el impuesto sobre el servicio de alumbrado público” contenido en el literal d del artículo 1º de la Ley 97 de 1913, ni señaló cuáles eran los elementos de dicho tributo contenidos en dicho texto legal y cuáles podían ser determinados por el Concejo Distrital (4) , pero en todo caso declaró la norma ajustada a los artículos 313 numeral 4º y 338 de la Constitución Política.

Cabe anotar que previamente, el Consejo de Estado en sentencia del 13 de noviembre de 1998 (5) al pronunciarse sobre “el impuesto sobre el servicio de alumbrado público” consideró que la Ley 97 de 1913 establece que los sujetos activos son los municipios, “entes a quienes la ley atribuyó la exigibilidad del tributo”, y que el hecho generador del tributo es “el servicio de alumbrado público”.

El hecho generador de los tributos es el presupuesto de hecho o el conjunto de circunstancias cuya ocurrencia o configuración es considerada expresamente por la ley como fuente de la obligación frente al Estado, de suerte que la norma legal consagra necesariamente los actos, hechos y actuaciones, cuyo acontecimiento producen efectos jurídicos entre los contribuyentes y el Estado. La ocurrencia del hecho descrito en la ley como gravado, permite determinar cuándo nace la obligación tributaria.

En este caso, de acuerdo con la ley, el hecho generador es “el servicio de alumbrado público”. Resulta entonces necesario determinar en qué consiste, para establecer con certeza el momento en que los municipios pueden exigir el gravamen.

A través de la Resolución 43 de 1995 la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, definió el servicio de alumbrado público en los siguientes términos:

“Es el servicio público consistente en la iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales. También se incluirán los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el municipio. Por vías públicas se entienden todos los senderos peatonales y públicos, calles y avenidas de tránsito vehicular”.

Recientemente el Gobierno Nacional expidió el Decreto Reglamentario 2424 del 18 de julio de 2006 “por el cual se regula la prestación del servicio de alumbrado público” y en su artículo 2º lo definió de la siguiente manera:

“ART. 2º—Definición servicio de alumbrado público. Es el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o distrito. El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público.

PAR.—La iluminación de las zonas comunes en las unidades inmobiliarias cerradas o en los edificios o conjuntos residenciales, comerciales o mixtos, sometidos al régimen de propiedad respectivo, no hace parte del servicio de alumbrado público y estará a cargo de la copropiedad o propiedad horizontal. También se excluyen del servicio de alumbrado público la iluminación de carreteras que no estén a cargo del municipio o distrito”.

Estas definiciones incluyen elementos del hecho generador del impuesto sobre el servicio de alumbrado público como la iluminación de bienes de uso público y demás espacios de libre circulación vehicular o peatonal que está a cargo del municipio; además el suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público.

La responsabilidad en la prestación del servicio de alumbrado público dentro del perímetro urbano y el área rural corresponde al municipio, y puede prestarlo directamente o a través de empresas distribuidoras o comercializadoras de energía, para lo cual el municipio tiene la facultad de celebrar contratos o convenios con tales entidades determinando la responsabilidad en la prestación del servicio y previo acuerdo del concejo municipal que establezca el tributo (6) .

El municipio es responsable del pago a las empresas prestadoras, de acuerdo con la facturación que estas suministren (7) , sin que los particulares resulten obligados frente a las empresas que prestan el servicio de alumbrado público.

En relación con los demás elementos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, cuyo establecimiento le correspondería a cada municipio, debe anotarse que no hay absoluta libertad de los concejos para fijarlos, pues tanto los sujetos pasivos como las bases gravables y tarifas, que en este caso no fueron fijados por el legislador, deben corresponder a las características del hecho generador señalado en la ley, de tal forma que no distorsionen el tributo ni se altere su esencia.

Esta Sala ha considerado (8) en cuanto a la potestad tributaria de los concejos municipales o distritales que estas no son ilimitadas, como se deriva del numeral 3º del artículo 287 y el numeral 4º del artículo 313 de la Constitución. En este campo la autonomía local no es plena, sino limitada y derivada de la Constitución y de la ley.

El artículo 338 de la Carta Política exige que el legislador, sea nacional, departamental o municipal, fije directamente los elementos estructurales del tributo: la ley, dictada por el Congreso tiene el poder originario para la creación ex novo de los tributos, y a partir de ella las asambleas o los concejos ejercen su poder de imposición.

En ese orden de ideas, los concejos determinarán los sujetos pasivos, las bases gravables y las tarifas del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, de tal manera que guarden relación con el hecho generador, esto es, que el municipio proporcione la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación vehicular o peatonal, dentro de su perímetro urbano y rural. Corolario de lo anterior, los sujetos pasivos serán necesariamente quienes residan en el municipio o realicen actividades en él, y la cuantificación del impuesto debe ser compatible con su naturaleza jurídica debiendo fijarse “en referencia a una dimensión ínsita en el hecho imponible, que se derive de él, o se relacione con este” (9) .

Como señaló el Consejo de Estado (10) , la elección de una base del cálculo inadecuada, puede desvirtuar la naturaleza jurídica del impuesto, por lo que no es procedente cuantificar el tributo a partir de una circunstancia extraña a los presupuestos del hecho generador o que no tenga en cuenta la capacidad contributiva del sujeto pasivo, quien en todo caso debe tributar atendiendo a criterios de justicia, equidad y generalidad.

Debe tenerse en cuenta que el servicio de alumbrado público no está señalado expresamente como un servicio público domiciliario dentro de las definiciones del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, ni tiene la característica de ser “domiciliario” es decir, de aquellos servicios vinculados con un inmueble (11) , “que llegan al usuario mediante un sistema de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas y sitios de trabajo” (12) .

En estos términos, no es posible atribuirles a los habitantes, individualmente considerados, un consumo de alumbrado público, pues el destino del servicio no se dirige específicamente a un particular, sino a aquellos espacios públicos que precisamente “no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio” (13) . Por ello, no pueden servir de base gravable por sí mismas el avalúo catastral, el impuesto predial o la factura de teléfono fijo, pues son fuentes de tributación ajenas a la prestación del servicio de alumbrado público, para el cual en cambio pueden tenerse en consideración algunos como por ejemplo las referidas a los estratos socioeconómicos o a los usos comerciales o industriales de los predios.

Debe señalarse que el artículo 9º del Decreto Reglamentario 2424 del 18 de julio de 2006 dispuso que:

“Los municipios o distritos que hayan establecido el impuesto de alumbrado público podrán cobrarlo en las facturas de los servicios públicos, únicamente cuanto (sic) este equivalga al valor del costo en que incurre por la prestación del mismo. La remuneración de los prestadores del servicio de alumbrado público deberá estar basada en costos eficientes y podrá pagarse con cargo al impuesto sobre el servicio de alumbrado público que fijen los municipios o distritos” (14) .

Conforme a esta disposición el municipio no podrá exigir a sus habitantes por concepto de impuesto sobre el servicio de alumbrado público, más de lo que está obligado a cancelar en el desarrollo de esta actividad, por tanto, la determinación del valor individual del tributo, debe tener en cuenta también este límite, así como los demás factores ya mencionados. En todo caso, el quantum del tributo que establezca el legislador debe atender a los principios de equidad, progresividad y capacidad contributiva reconocidos constitucionalmente para estos efectos (C.P., arts. 95-9 y 363).

En el presente caso, la primera inconformidad de la demandante es con la ausencia de los elementos esenciales del impuesto: base gravable y tarifa para su determinación.

Tratándose de la cuantificación de las obligaciones, no siempre se requiere la consideración legal de una base gravable a la que se aplica la tarifa, pues es posible que el legislador determine directa y específicamente el monto a pagar por el sujeto pasivo cuando realiza el hecho generador, como ocurre con los denominados “impuestos fijos” o “impuestos específicos” que al señalar el valor a pagar, contiene tanto la base como la tarifa en pesos (15) .

La Constitución Política exige la predeterminación legal de la forma de cuantificar el tributo con el fin de que haya certeza del monto de la deuda y se hagan efectivos los referidos principios de equidad y generalidad del impuesto.

El vacío legal en la determinación de los parámetros que permiten a los municipios establecer sus tarifas crea un problema de incertidumbre del impuesto y hace que la eficacia de la ley así expedida resulte relativa, pues se requiere que todos los municipios del país dentro de su autonomía fiscal —que no es soberanía fiscal— establezcan dentro del marco que fije la ley las tarifas que se adapten a las necesidades y las realidades de su localidad, pero dentro de una generalidad que permita exigir en el país impuestos sobre las mismas fuentes de tributación, de suerte que el gravamen sea justo, equitativo y general.

La apelante considera que el municipio no atendió las previsiones constitucionales al establecer el gravamen a cargo de las personas jurídicas catalogadas como grandes contribuyentes por la DIAN.

Para la Sala, en el texto acusado del acuerdo, tanto la tarifa del tributo fijada por el concejo municipal de Puerto Nare como la determinación del sujeto pasivo, presentan deficiencias que los alejan de la naturaleza del hecho generador del impuesto sobre el alumbrado público.

No hay elementos que permitan concluir en qué consiste la prestación del servicio de alumbrado público, los costos incurridos, ni la fuente que origina el impuesto. De su tenor no se desprende que la actividad del municipio en relación con este servicio resulte relevante para la generación del tributo.

El parágrafo demandado fijó el monto a pagar a cargo de los grandes contribuyentes utilizando parámetros que no tienen relación con el servicio de alumbrado público, ni con algún otro servicio conexo (16) que permita su cuantificación (17) .

La norma demandada desvirtuó la naturaleza del gravamen cuando estableció como indicador de capacidad contributiva la clasificación de grandes contribuyentes que hace la autoridad tributaria nacional, categorización que se realiza teniendo en cuenta el volumen de operaciones y la importancia en el recaudo de los impuestos administrados por la DIAN; mientras que a los demás sujetos pasivos de la contribución se les grava atendiendo la estratificación socioeconómica de que trata el artículo 101 de la Ley 142 de 1994 y la sola actividad económica, para establecer la tarifa de los servicios públicos domiciliarios.

El monto del gravamen fijado para los grandes contribuyentes que tiene el texto demandado, para la Sala resulta inequitativo y desproporcionado frente a los demás obligados, no tiene en la norma relación alguna con la prestación del servicio, ni con su expansión y mantenimiento, por lo que el concejo terminó estableciendo un nuevo tributo distinto del impuesto sobre el servicio de alumbrado público y en consecuencia excedió sus potestades impositivas, vulnerando los artículos 338 y 363 de la Constitución Política y el literal d del artículo 1º de la Ley 97 de 1913.

Toda vez que se demuestra la vulneración de normas superiores, la Sala revocará la sentencia impugnada y declarará la nulidad del parágrafo 1º del artículo 9º del Acuerdo 038 de 2001 del concejo municipal de Puerto Nare (Antioquia).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del 3 de agosto de 2004 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia. En su lugar:

DECLÁRASE la nulidad del parágrafo 1º del artículo 9º del Acuerdo 038 de diciembre 1º de 2001 expedido por concejo municipal del municipio de Puerto Nare.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Devuélvase al tribunal de origen.

(Sentencia de 11 de septiembre de 2006. Expediente 15344. Consejera Ponente: Dra. Ligia López Díaz).

(1) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias del 22 de febrero de 2002, expediente 12591, M.P. Ligia López Díaz, y del 5 de marzo de 2004, expediente 13584, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. La Corte Constitucional también consideró que las normas están vigentes, en la sentencia C-504 del 3 de julio de 2002.

(2) M.P. Jaime Araújo Rentería.

(3) El literal i) disponía: “Impuestos sobre telégrafos y teléfonos urbanos, sobre empresas de luz eléctrica, de gas (y análogas)”.

(4) En dicha providencia se hizo la siguiente aseveración: “Mientras el Congreso tiene la potestad exclusiva para fijar todos los elementos de los tributos de carácter nacional; en lo atinente a tributos del orden territorial debe como mínimo crear o autorizar la creación de los mismos, pudiendo a lo sumo establecer algunos de sus elementos, tales como el sujeto activo y el sujeto pasivo, al propio tiempo que le respeta a las asambleas y concejos la competencia para fijar los demás elementos impositivos, y claro, en orden a preservar la autonomía fiscal que la Constitución le otorga a las entidades territoriales”.

(5) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 13 de noviembre de 1998, expediente 9124, M.P. Julio Enrique Correa Restrepo.

(6) Artículo 2º de la Resolución 43 del 23 de octubre de 1995 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, y artículo 4º del Decreto 2424 del 18 de julio de 2006.

(7) Resolución 43 del 23 de octubre de 1995 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas-CREG; artículo 6º, y artículo 4º de Decreto 2424 de 2006.

(8) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias 13584 del 5 de marzo de 2004 y 13576 del 11 de marzo de 2004, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, y 12591 del 22 de febrero de 2002 y 13840 del 10 de junio de 2004, M.P. Ligia López Díaz.

(9) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 13 de noviembre de 1998, expediente 9124, M.P. Julio Enrique Correa Restrepo.

(10) Ibídem.

(11) Corte Constitucional, sentencia C-493 del 2 de octubre de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz.

(12) Corte Constitucional, sentencia C-035 del 30 de enero de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(13) Resolución 43 del 23 de octubre de 1995 CREG; artículo 1º.

(14) En el mismo sentido el artículo 9º de la Resolución 43 de 1995 de la CREG reitera la responsabilidad del municipio en el pago del servicio y lo faculta para celebrar convenios con las empresas de servicios públicos, para que “los cobros se efectúen directamente a los usuarios, mediante la utilización de la infraestructura de las empresas distribuidoras”, pero haciendo la salvedad que “El municipio no podría recuperar más de los usuarios que lo que paga por el servicio incluyendo expansión y mantenimiento”.

(15) Los impuestos fijos son aquellos en los que la norma indica la cantidad que se debe pagar. En los impuestos variables la obligación a cargo se fija en función de la base y la tarifa.

(16) La Corte Constitucional en la sentencia C-035 de 2003 concluyó que existe conexidad entre el servicio de alumbrado público, con el servicio domiciliario de energía eléctrica, argumentando lo siguiente:

“Si bien el alumbrado público no es de carácter domiciliario, la Corte encuentra que la conexidad que lo liga al servicio público domiciliario de energía eléctrica es evidente, toda vez que las actividades complementarias de este son inescindibles de aquél, de suerte tal que varía simplemente la destinación de la energía. En efecto, mientras que en el servicio público de energía eléctrica esta llega al domicilio, en el alumbrado público tiene como destino final las vías y espacios públicos del municipio. Sin embargo, para que ambos efectos se produzcan no sólo son igualmente necesarias sino que se ejecutan y comparten las mismas actividades de generación, transmisión, interconexión y distribución de energía”.

(17) Esta corporación ha aceptado que se tome como parámetro para cuantificar el tributo sobre el alumbrado público los consumos de energía eléctrica de cada usuario, por considerarlo compatible con la naturaleza del tributo. Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 13 de noviembre de 1998, expediente 9124, M.P. Julio Enrique Correa Restrepo.

_________________________________