Sentencia 76001-23-31-000-1999-92347-01 (15350) de abril 19 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación 76001-23-31-000-1999-92347-01 (15350)

Consejera Ponente:

Dra. María Inés Ortiz Barbosa

Actor: Harinera del Valle S.A.

Ref.: Apelación de la sentencia de octubre 14 de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho en materia tributaria.

Bogotá, D.C., diecinueve de abril de dos mil siete.

EXTRACTOS: «Antecedentes

La Sociedad Harinera del Valle S.A. presentó en el municipio de Palmira (Valle) declaración del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros, por la vigencia fiscal de 1995, el 29 de febrero de 1996, corregida el 29 de abril del mismo año.

La división de rentas de la Secretaría de Hacienda Municipal de Palmira (Valle), profirió el Requerimiento Especial I.C. 96-100-07 de julio 11 de 1996, en donde propuso la modificación de la privada, en el sentido de no aceptar las deducciones o exenciones del renglón 14 ni el incentivo fiscal del renglón 19 e impuso sanción por inexactitud junto con la liquidación de intereses moratorios, al cual dio respuesta la sociedad en forma oportuna.

La administración municipal con base en la visita realizada a la contribuyente el 5 de julio de 1996, expidió la ampliación al Requerimiento I.C. 96-100-17 del 19 de septiembre de 1996, para adicionarle ingresos por la comercialización de la producción en la ciudad de Palmira, que ascendió a $ 40.843.969.000.

Mediante el Auto de Pruebas 18 del 13 de diciembre de 1996, se solicitaron al contribuyente copias fotostáticas de las declaraciones de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros, presentadas en otros municipios diferentes al de Palmira, cuya respuesta fue radicada 23 de enero de 1997.

Mediante la Resolución 369 del 13 de noviembre de 1997, se expidió liquidación de revisión, en la que se aceptan otras deducciones o exenciones por valor de $ 4.372.724.000, el incentivo fiscal por pronto pago de $ 49.037.000, pero se mantiene la adición de ingresos por la actividad industrial de $ 8.839.443.000 y se liquida una sanción por inexactitud de $ 125.394.000, para un total a pagar (renglón 28) por $ 347.938.000.

Los recursos de reposición y en subsidio de apelación, son decididos en la Resolución 37 del 15 de marzo de 1999, que revocó parcialmente la 369 de noviembre 13 de 1997 (contentiva de la liquidación de revisión), para reducir la sanción por inexactitud a $ 62.697.000, en atención a lo previsto en el artículo 109 del Acuerdo 66 de 1996 y con la Resolución 154 del 30 de junio de 1999, el de apelación con los mismos lineamientos expuestos en el acto mencionado.

(...).

Consideraciones de la Sala

Se debe decidir la legalidad de la actuación administrativa expedida por la Secretaría de Hacienda del municipio de Palmira - Valle, mediante la cual se determinó oficialmente el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros por el año gravable de 1995 a cargo de la actora.

De acuerdo con los términos del recurso de apelación incoado por la demandante contra el fallo de primera instancia que negó las súplicas de la demanda, los puntos controvertidos se concretan en: — Ausencia de motivación del requerimiento especial y de su ampliación; — Expedición de la liquidación de revisión por fuera de la oportunidad legal; — Determinación de la base gravable para efecto de liquidar el ICA; — Imposición de la sanción por inexactitud.

Antes de entrar a estudiar cada uno de los cargos, es necesario precisar que ni el requerimiento especial, ni su ampliación son actos susceptibles de control jurisdiccional, comoquiera que se trata de actuaciones de trámite o instrumentadoras de la decisión (liquidación de revisión), por lo cual no es posible efectuar un análisis de su legalidad, motivo suficiente para que la Sala se abstenga de emitir pronunciamiento frente a ellos. No obstante, como se alega la falta de fundamento de tales actos, y al ser una actuación previa y obligatoria para la validez de la liquidación oficial de revisión, que en un momento dado incide en las modificaciones efectuadas, se evaluará ese aspecto.

— Ausencia de motivación del requerimiento especial.

Para la actora tanto el requerimiento especial como su ampliación, carecen de la motivación exigida por las normas legales.

Al respecto, la Sala observa que en el Requerimiento Especial I.C. 96-100-07 del 11 de julio de 1996 (fl. 29 e.), dentro de los fundamentos de hecho y de derecho para sustentar las modificaciones propuestas, se dice:

No se acepta la cantidad de $ 4.372.724.000, otras deducciones o exenciones, renglón 14, como tampoco la suma de $ 49.037.000, menos incentivo fiscal, renglón 19...

La razón para no aceptar el valor que se resta como otras deducciones o exenciones, se debe a que el contribuyente no realiza actividad alguna que se encuentre no sujeta o exenta de declaración, liquidación y pago del impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros,

(...).

El fundamento para no aceptar el descuento por pago anticipado, incentivo fiscal, se debe a que este derecho se le reconoce a los contribuyentes que antes del 29 de febrero de 1996 presentaron y pagaron en forma definitiva la autoliquidación del impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros correspondiente al año gravable de 1995. Los contribuyentes que corrigieron sus declaraciones después del 29 de febrero de 1996, pierden el derecho al incentivo fiscal, (...).

Sin duda procede la sanción por inexactitud, debido a que el contribuyente incluyó por concepto de deducciones o exenciones un valor que no tenía derecho a restar, derivando así un menor valor del total de impuestos; (...).

Por su parte, la ampliación del Requerimiento Especial I.C. 96-100-17 del 19 de septiembre de 1996, indicó:

Para efectos de determinar los ingresos brutos, total ingresos del período, esta división haciendo uso de las facultades que le otorgan los artículos 59, 100 y 101 del Acuerdo 66 de 1996, ordenó una visita a la sede del contribuyente que se practicó el 5 de julio de 1996, donde se determinó según los libros contables, las facturas de ventas, los comprobantes de contabilidad, etc., que el total exclusivamente por concepto de ventas de producción en la ciudad de Palmira ascendió a $ 40.843.969.000; (...).

Si bien la motivación de un acto administrativo, implica expresar las razones de hecho y de derecho que han dado origen a su expedición y su omisión genera la violación del derecho de defensa del particular, en el asunto en estudio, conforme a lo transcrito, el ente fiscal municipal en forma clara y completa le advirtió a la actora, el fundamento de las diferencias o mayores valores propuestos.

En efecto, la explicación tanto fáctica como jurídica de partidas que pretendía modificar de la liquidación privada de la accionante, permitió que esta ejerciera dentro de las oportunidades legales respectivas su derecho de defensa, objetando y aportando pruebas sobre los valores declarados.

Por tanto, la Sala encuentra una adecuada y suficiente motivación de los actos cuestionados, conforme a los artículos 67 del Acuerdo 66 de 1996 en concordancia con el 35 del Código Contencioso Administrativo.

— Expedición de la liquidación de revisión fuera de la oportunidad legal.

Para el apelante por la extemporaneidad de la liquidación oficial de revisión, se vulneró el derecho al debido proceso.

El artículo 73 del Acuerdo 66 del 15 de enero de 1996, “Por medio del cual se adopta un nuevo estatuto de industria y comercio”, en el municipio de Palmira, reza:

“ART. 73.—Término para practicar la liquidación de revisión. Dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de vencimiento del término para dar respuesta al requerimiento especial o a su ampliación, según el caso, la Secretaría de Hacienda, división rentas deberá practicar la liquidación de revisión, si hay mérito para ello.

PAR.—Cuando se practique inspección tributaria, el término para practicar la liquidación de revisión, se suspenderá mientras dure la inspección, cuando esta se practique a solicitud del contribuyente, responsable, o declarante, y hasta por dos (2) meses cuando se practique de oficio”.

En este punto, la Sala comparte la apreciación del Ministerio Público, en cuanto la norma no tiene una consecuencia jurídica concreta, cuando la administración sobrepasa el término de diez (10) días siguientes a la fecha de vencimiento del término para dar respuesta al requerimiento especial o a su ampliación, para proferir la liquidación de revisión, razón por la cual si bien es cierto que los términos procesales son de orden público y de estricto cumplimiento, para el asunto no acarrea una consecuencia jurídica que favorezca al contribuyente, sino eventualmente una negligencia administrativa objeto de control disciplinario.

Ahora bien, no puede perderse de vista, que el artículo 76 ib., consagra la firmeza de la liquidación privada, “si dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar, no se ha notificado requerimiento especial”, que no se configura en el presente caso, pues para el momento en que se expidieron tanto el requerimiento especial (jul. 11/96), como la liquidación de revisión (nov. 13/97), no habían transcurrido los tres años contemplados en la disposición legal, para las declaraciones de ICA del año gravable de 1995, presentadas en el año de 1996.

Por lo anterior, no prospera el cargo.

— Determinación de la base gravable para efecto de liquidar el impuesto de industria y comercio.

El recurrente discrepa de la base gravable de ICA determinada por la administración municipal, porque a su juicio se deben descontar el monto de los ingresos producto de la comercialización realizada en otros municipios, en atención a lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 81 de 1994 del municipio de Palmira.

La norma mencionada en lo pertinente dispone:

ART. 13.—Base gravable para las actividades industriales. La base gravable para las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho para liquidar el impuesto de industria y comercio en la actividad industrial siendo el municipio de Palmira la sede fabril estará constituida así:

1. Por el total de la comercialización de la producción, cuando el industrial fabrique y venda directamente su producción al consumidor final, o a través de comerciantes que a su vez le hagan llegar a este.

(...).

El concepto de base gravable contenido en la disposición citada, guarda armonía con la definición de actividad industrial prevista en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, sobre la cual se ha pronunciado la Sala en anteriores oportunidades, en el sentido de señalar que el impuesto de industria y comercio que recae sobre las actividades industriales, debe ser cancelado en el municipio de la sede fabril, tomando como base la totalidad de los ingresos brutos originados por la comercialización de la producción.

El criterio anterior sentado por la sección, obedece a que la modificación sustancial introducida por el precepto legal en comento, consistió precisamente en que, ante el municipio de la sede fabril, ya no es admisible la prueba de la comercialización de la producción en municipios diferentes, sino que es a estos a quienes se les debe probar, que los bienes o productos vendidos en sus territorios, son fabricados o manufacturados por el vendedor y sobre los mismos se ha pagado el gravamen por la actividad industrial. Esto, con el propósito de que, como lo expresara la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de octubre 17 de 1991, que decidió sobre la exequibilidad de la norma, no se liquide otro impuesto sobre la misma base gravable (1) .

En cuanto a la comercialización de los bienes que se producen por el industrial, ha dicho la Sala que la actividad industrial ejercida por aquel no deja de serlo, ya que legalmente no puede considerarse como comercial la actividad que ha sido definida y catalogada como de carácter industrial (2) , entre otras razones, porque cuando el fabricante vende su producto, culmina el ciclo económico normal de la fabricación, que conlleva la enajenación de su producción.

Igualmente se ha precisado que el ICA en la actividad industrial se causa sobre la totalidad de los ingresos provenientes de la comercialización de la producción, cualquiera que sea el municipio donde esta se realice y debe pagarse en el municipio de la sede fabril o planta industrial, por cuanto el destino de las mercancías o el sitio donde se suscribe el contrato de compraventa, no son determinantes del hecho generador o manifestación externa de hecho imponible, pues de lo contrario, se desconocería el carácter territorial del tributo, al trasladarse el lugar de su causación.

Es el sub examine, la actora tiene su sede fabril en el municipio de Palmira, donde fabrica los productos que comercializa en distintos municipios. La administración tributaria municipal en la visita practicada en la sede del contribuyente el 5 de julio de 1996, encontró que “según los libros contables, las facturas de ventas, los comprobantes de contabilidad, etc., que el valor total exclusivamente por concepto de ventas de producción en la ciudad de Palmira, ascendió a $ 40.843.969.000”, tal como se plasmó en la ampliación al requerimiento especial y se mantuvo en la liquidación oficial.

Es más, la sociedad al contestar dicha ampliación, manifestó que “el total exclusivamente por concepto de ventas de producción en la ciudad de Palmira asciende a un valor de $ 40.843.969.000” y expresó: “ello en razón a que los $ 40.843.969.000 son un valor consolidado que no solo corresponde a ventas de producción efectuadas en Palmira, sino que también incluye las ventas de producción efectuadas en otros municipios” (fl. 41, Res. 369/97, Liq. Rev.).

Así las cosas, como la actora ejerce su actividad industrial en el municipio de Palmira, corresponde a ese ente territorial el impuesto de industria y comercio que comprende la comercialización de la totalidad de la producción, sin que la obligación se afecte por el lugar donde esta se realice.

Por tanto, la actuación impugnada en este aspecto se ajusta a los parámetros legales.

— Sanción por inexactitud.

Para el accionante, se debe levantar la sanción por inexactitud, al presentarse diferencias de criterio sobre el derecho aplicable.

De acuerdo con el artículo 109 del Acuerdo 66 de 1996, constituye inexactitud sancionable, entre otras conductas, que en las declaraciones del impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros, se omitan ingresos.

No obstante, no se configura inexactitud, si el menor valor a pagar, se deriva de diferencias de criterio entre las oficinas de impuestos y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos [par. 2º ib.].

En el caso en estudio, se encuentra probado que la sociedad omitió ingresos susceptibles de gravamen, provenientes de la comercialización de su producción en el municipio de Palmira, con lo cual incurrió en uno de los eventos previstos por el ordenamiento municipal, para que se le imponga sanción por inexactitud.

Ahora bien, aunque la normatividad es clara y precisa en cuanto al lugar en el que debe tributar un industrial por concepto de ICA, la sociedad arguye que el tributo por las sumas definitivamente adicionadas fue cancelado en otros municipios, hecho que la Sala encuentra demostrado en sede administrativa con ocasión del auto de pruebas de 13 de diciembre de 1996 (fl. 36).

Así las cosas, para la Sala lo anterior es suficiente para estimar que se da la diferencia de criterios (Ac. 66/96, art. 109, par. 2º) y por ende levantará la sanción por inexactitud impuesta por una cuantía de $ 62.697.000.

En atención a todo lo dicho, la Sala modificará la sentencia impugnada que negó las pretensiones de la demanda en cuanto a la anotada sanción.

En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍCASE la sentencia del 14 de octubre de 2004, proferida por la Sala de Descongestión para los tribunales administrativos del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño, así:

2. ANÚLANSE PARCIALMENTE la Liquidación Oficial de Revisión 369 de noviembre 13 de 1997 y las resoluciones 37 de 15 de marzo y 154 de 30 de junio de 1999 expedidas por Administración Municipal de Palmira, en cuanto impusieron sanción por inexactitud a la Sociedad Harinera del Valle S.A. respecto de la declaración de industria y comercio, avisos y tableros del año gravable de 1995, en cuantía de sesenta y dos millones seiscientos noventa y siete mil pesos m/cte. ($ 62.697.000).

3. A título de restablecimiento del derecho DECLÁRASE que la Sociedad Harinera del Valle S.A. no está obligada a cancelar la suma por concepto de sanción por inexactitud respecto de la declaración del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros del año gravable 1995.

4. En lo demás, CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha».

(1) Consejo de Estado. Sentencias de 6 de noviembre de 1998, expediente 9017, M.P. Delio Gómez Leyva; expediente 9671 de 26 de noviembre de 1999, M.P. doctor Julio Enrique Correa Restrepo; expediente 12765, del 13 de febrero de 2003, M.P. doctor Germán Ayala Mantilla y expediente 14582, de mayo 19 de 2005, M.P. doctora María Inés Ortiz Barbosa.

(2) Consejo de Estado. Sentencia de abril 28 de 2000, expediente 9817, C.P. doctor Daniel Manrique Guzmán.

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