Sentencia 15382 de abril 12 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación 76001-23-25-000-1999-01067-01(15382)

Consejera Ponente:

Dra. María Inés Ortiz Barbosa

Actor: Daigabiz S.A.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Bogotá, D.C., doce de abril de dos mil siete.

Fallo

EXTRACTOS: «Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de agosto 13 de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negó las pretensiones de la demanda contra los actos administrativos por medio de los cuales se determinó el impuesto de juegos permitidos, por la vigencia fiscal de enero a mayo y diciembre de 1997 y de enero a junio de 1998.

(...).

Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala decidir la legalidad de los actos administrativos expedidos por el municipio de Cali, a través de los cuales se determinó el impuesto de juegos permitidos a la Sociedad Daigabiz S.A., por las vigencias fiscales de enero a mayo y diciembre de 1997 y enero a junio de 1998.

Para el apelante al consagrarse constitucionalmente un arbitrio rentístico (art. 336) sobre los juegos de suerte y azar a favor de la Nación, con destino a la salud, cuya regulación y administración está a cargo de Ecosalud sustituida por la empresa territorial para la salud Etesa (1) , no es posible confundirlos con los juegos permitidos de que tratan los artículos 227 y 228 del Decreto 1333 de 1986, de ahí, que el municipio no esté facultado para exigir el impuesto sobre actividades de suerte y azar, pues se generaría un doble gravamen sobre un mismo hecho económico. Además, consideró que la actuación impugnada incurre en una insuficiente motivación (debido proceso), como quiera que no involucra el fundamento legal que permite al ente fiscal municipal determinar impuesto sobre tales juegos.

La Corte Constitucional mediante la Sentencia C-537 de noviembre 23 de 1995, magistrado ponente Hernando Herrera Vergara (2) , estudió el punto referente a que no existe incompatibilidad entre el concepto fiscal de monopolio de juegos de suerte y azar como arbitrio rentístico y la facultad impositiva que emana de la normatividad legal en cabeza de los municipios y el Distrito Especial de Bogotá, para lo cual retomó lo expuesto por el Consejo de Estado en concepto de marzo 30 de 1993, frente al impuesto a los juegos permitidos creados por la Ley 12 de 1932, que en el aparte pertinente expresa:

De otra parte, la Ley 10 de 1990, determina que el servicio público de salud será de cargo de la Nación que para obtener ingresos explotará como monopolio todas las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes a las loterías y apuestas permanentes existentes (L. 10/90, arts. 1º y 42).

De manera que las rentas obtenidas por la Nación en razón de la explotación de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, se deben destinar al sector salud (C.N., art. 336 inc. 4º). Y el impuesto creado sobre el valor de las boletas o tiquetes de apuestas de toda clase, constituye una renta de los municipios beneficiados y del Distrito Capital, sin destinación específica.

De todo lo anterior se deduce, que el tributo mencionado está vigente y es de propiedad exclusiva de las entidades territoriales mencionadas y, por lo mismo, es a los concejos de estas entidades a los que corresponde regular lo concerniente a este gravamen (C.N., art. 338).

Igualmente la Sala ha sentado su posición jurisprudencial (3) sobre la evolución normativa del impuesto de juegos permitidos a favor de los municipios y el Distrito Capital, junto con el arbitrio rentístico por la explotación monopólica en beneficio del sector salud, de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de las loterías y apuestas permanentes, concebido en el artículo 42 de la Ley 10 de 1990, para finalmente concluir que lo pagado por los operadores a Ecosalud (hoy Etesa) es legal y no constituye impuesto, pues corresponde a una contraprestación por permitir la explotación de tales juegos, mientras que el impuesto se causa por la operación de los mismos juegos, pero compete a la autoridad municipal liquidarlos y cobrarlos.

Es así como se dijo:

“El impuesto sobre juegos permitidos fue creado mediante la Ley 12 de 1932, en los siguientes términos:

“ART. 7º—Con el objeto de atender al servicio de los bonos de empréstito patriótico que emita el gobierno establecense los siguientes gravámenes:

1. Un impuesto del diez por ciento (10%) sobre el valor de cada boleta de entrada personal a espectáculos públicos de cualquier clase, y por cada boleta o tiquete de apuesta en toda clase de juegos permitidos, o de cualquier otro sistema de repartición de sorteos”.

Mediante el Decreto 1558 de 1932 se señaló el procedimiento para el recaudo del impuesto sobre las boletas o tiquetes de apuestas de juegos permitidos, en los siguientes términos:

ART. 2º—b) Apuestas o repartición de sorteos. “El impuesto sobre las boletas o tiquetes de apuestas, quinielas o remates que se lleven a cabo en los juegos permitidos (...), se hará efectivo sobre las planillas de movimientos de boletas o tiquetes empleados en ellas. Para tal efecto, todo individuo entidad que quiera llevar a cabo cualquiera de tales actividades, deberá presentar a la oficina recaudadora respectiva las boletas y tiquetes que vayan a emplearse en cada ocasión, con el talonario correspondiente y numeradas en serie continua, con el objeto de que sean selladas y registradas en un libro especial (...). Al día siguiente útil de verificada la apuesta, quiniela o remate, este exhibirá el saldo de boletas o tiquetes no vendidos, con su respectiva planilla de movimiento, a fin de que se liquide y pague el impuesto”.

El impuesto concebido inicialmente con carácter temporal y extraordinario, se convirtió en permanente con la Ley 69 de 1946 al establecer en su artículo 12:

“Restablécese el impuesto del diez por ciento (10%) sobre el valor de cada boleta o tiquete de apuestas en toda clase de juegos permitidos a que se refiere el ordinal 1° del artículo 7° de la Ley 12 de 1932”.

Con la Ley 33 de 1968 artículo 3º dicho impuesto fue cedido a los municipios y el Distrito Especial de Bogotá, así:

“A partir del 1º de enero de 1969, serán propiedad exclusiva de los municipios y del Distrito Especial de Bogotá, el impuesto sobre billetes, tiquetes y boletas de rifas y apuestas, y premios de las mismas, a que se refieren las leyes 12 de 1932 y 69 de 1946, y demás disposiciones complementarias”.

Mediante el Decreto 57 de 1969 la cesión en referencia se reglamentó así:

“ART. 6º—A partir del 1º de febrero de 1969 corresponde al Distrito Especial de Bogotá y a los municipios, la administración, recaudo y control de los impuestos nacionales que fueron declarados de propiedad exclusiva suya, de conformidad con el artículo 3º de la Ley 33 de 1968”.

“ART. 7º—El Distrito Especial de Bogotá y los municipios que se beneficiarán con la cesión de los impuestos aludidos organizarán su administración y recaudo en tal forma que las tarifas sean las mismas actuales y que los procedimientos para percibirlos se ciñan a las leyes y decretos que los crearon y reglamenten”.

En consecuencia, al efectuar los recaudos por conducto de la tesorería distrital y de las municipalidades, deberán observarse los sistemas establecidos así:

“c) La liquidación, recaudo y control del impuesto del 10% sobre el valor de boletas de rifas de que tratan las leyes 12 de 1932 y 69 de 1946, se harán en la forma y términos previstos por el decreto 1558 de 1932, pero su pago se efectuará en las tesorerías distritales o municipales” (resalta la Sala).

El Código de Régimen y Municipal (D. 1333/86), adoptó en los siguientes artículos las normas vigentes sobre el impuesto a que se viene haciendo referencia:

“ART. 227.—De conformidad con la Ley 69 de 1946, está vigente el impuesto del diez por ciento (10%) del valor de cada boleta o tiquete de apuestas en toda clase de juegos permitidos a que se refiere el ordinal 1º del artículo 7º de la Ley 12 de 1932.

ART. 228.—Son propiedad exclusiva de los municipios y del Distrito Especial de Bogotá los impuestos sobre billetes, tiquetes y boletas de rifas y apuestas, y premios de las mismas, a que se refieren las leyes 12 de 1932 y 69 de 1946 y demás disposiciones complementarias.

Los municipios y el Distrito Especial procederán a organizar y asumir oportunamente la administración y recaudo de los impuestos a que se refiere este artículo, con las tarifas y sobre las bases normativas en vigencia”.

De igual forma, la Corte Constitucional en la Sentencia C-537 de noviembre 23 de 1995, precisó que si bien no todos los elementos del impuesto estaban claramente fijados en la ley si eran determinables, así:

Son sujetos activos del impuesto los municipios y el Distrito Capital, en cuanto la ley los señala expresamente como propietarios del mismo.

El sujeto pasivo, es determinable por cuanto el ejercicio de la actividad de elaboración y producción de billetes, tiquetes y boletas de rifas y apuestas en toda clase de juegos permitidos, conduce a la identidad de la persona responsable de pagar el tributo.

El hecho generador recae sobre la venta del billete, tiquete y boleta de rifas y apuestas, es decir, el medio que da acceso o materialización del juego, así como los premios que se pagan o entregan a quienes participan en dichas rifas y apuestas, o sea que se gravan tanto las apuestas y rifas como los juegos permitidos.

La base gravable está dada por el valor de cada boleta, billete o tiquete de las rifas y apuestas en toda clase de juegos permitidos, así como de los premios de las mismas, sobre el cual se aplica la tarifa.

La tarifa es el porcentaje legal que se establece en un diez por ciento (10%) del valor de cada boleta, billete y tiquete de rifas y apuestas, así como sobre los premios de las mismas.

En la misma sentencia la Corte concluyó:

“... no se vulnera el ordenamiento constitucional cuando se deja en cabeza de los municipios y del Distrito Especial de Bogotá, a través de los respectivos concejos distritales y municipales, una vez creado por el legislador el impuesto —como así se hizo en las leyes 12 de 1932, 69 de 1946 y 33 de 1968, así como en el Decreto 1333 de 1968—, la facultad de definir los elementos del mismo, entre ellos por ejemplo, la organización, administración y recaudo del tributo (…)”.

Y finalmente coligió:

“Ahora bien, tal como lo precisó la Sala en la sentencia de agosto 16 de 2002 (4) ya referenciada, una cosa es que por mandato constitucional “La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio fijado por la ley de iniciativa gubernamental” y que “Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud” (C.P., art. 336 incs. 3º y 4º); y otra, la facultad de establecer tributos conforme a la ley, que otorgan los artículos 313-4 y 338 de la misma Carta Política a los municipios.

En efecto, si bien la Ley 10 de 1990, en su artículo 42 declaró como “arbitrio rentístico de la Nación la explotación monopólica en beneficio del sector salud, de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes”; y por su parte el Decreto 2433 de 1991, artículo 2º, radicó la facultad de administración del monopolio en Ecosalud, tales disposiciones no se oponen a que el alcalde municipal pueda, en ejercicio de su facultad reglamentaria, definir los procedimientos para efectos de la administración, control y recaudo del impuesto, una vez establecido a nivel local por el concejo municipal.

Además debe tenerse en cuenta que las sumas que pagan los terceros operadores a Ecosalud son legales y no son impuestos, ni se pueden asimilar a estos, sino que corresponden a la contraprestación por permitirles la explotación del monopolio de juegos de suerte y azar. Implica que el impuesto se causa por la operación de los juegos de azar autorizados por Ecosalud, pero que son la autoridades municipales las competentes para liquidarlos y cobrarlos...”.

Así las cosas, la Sala reitera el criterio expuesto en el sentido de que el ejercicio de la facultad de organización, administración y control de la actividad de explotación del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar destinado al sector de la salud en atención a lo preceptuado en el artículo 336 superior corresponde a Etesa, y no es incompatible con la facultad que ostentan las entidades municipales y el Distrito Capital para exigir el impuesto por juegos permitidos autorizado legalmente para esas mismas actividades.

En efecto, el sujeto pasivo de la obligación tributaria por el impuesto de “juegos permitidos”, es la persona, empresario o concesionario que ejerce la actividad relacionada con el juego, el hecho generador recae en la venta de billetes, tiquetes, boletas de rifas, apuestas o cualquier otro tipo de instrumento que permita el acceso al juego, al igual que sobre los premios que se pagan o entregan a quienes participan en dichas rifas y apuestas, cuya cuantificación económica determina la base impositiva, para la aplicación de la tarifa del diez por ciento (10%).

En el caso en estudio, la Sala observa que en los actos acusados, el municipio de Cali determinó el impuesto mencionado, por los periodos enero a mayo y diciembre de 1997; y enero a junio de 1998, por las sumas de $ 468.569.716 y $ 60.409.973 respectivamente, por los ingresos obtenidos en la explotación de casinos de propiedad de la actora.

Por tanto, la administración municipal simplemente ejerció las facultades de liquidación del gravamen previstas en las normas que contemplan el tributo.

En consecuencia al no existir incompatibilidad entre en arbitrio rentístico que versa en los juegos de suerte y azar que desarrolla la empresa por medio de sus casinos, con el impuesto liquidado por el municipio como juego permitido, la actuación impugnada se ajusta a derecho.

En cuanto a la motivación insuficiente de la actuación que incide en el debido proceso porque a juicio del apelante no se citaron las normas legales que facultan a la entidad tributaria municipal para liquidar impuesto sobre los juegos de suerte y azar, la Sala observa que en la Resolución 100 de octubre 6 de 1998, se expresa que “El jefe de la división de determinación de rentas varias de la subdirección de rentas del Deprtamento(sic) Administrativo de Hacienda Catastro y Tesorería, de conformidad con lo estipulado en el Acuerdo 1 de 1996, el Decreto 1333 de 1986, el Acuerdo 16 de 1996 y el Decreto 568 de 1997,...”.

Así mismo, la Resolución 127 de noviembre 23 de 1998, señaló: “La subdirectora de rentas del Departamento Administrativo de Hacienda, Catastro y Tesorería, obrando de conformidad con lo estipulado en el Acuerdo 1 de 1996, el Decreto 1333 de 1986, el Acuerdo 16 de 1996, el Decreto 2205 de 1997...”.

Como se aprecia en los actos referidos, claramente se cita como su fundamento legal el Acuerdo 16 de 1996, que es el que precisamente regula en el municipio de Cali el impuesto sobre juegos permitidos, rifas y apuestas, tal como se lee en el artículo 34 que reza:

“ART. 34.—Impuestos sobre juegos permitidos, rifas y apuestas. Los impuestos establecidos en los artículos 225, 227 y 228 del Decreto 1333 de 1986 sobre las actividades allí señaladas desarrolladas en la jurisdicción del municipio de Santiago de Cali serán administrados y recaudados por la subdirección de rentas con fundamento en las disposiciones mencionadas”.

De tal manera que no es cierto que no se invoque la norma que permite liquidar el impuesto sobre los juegos de suerte y azar, como modalidad de los juegos permitidos a nivel territorial, toda vez que con base en el acuerdo mencionado, que remite a lo normado en los artículos 225, 227 y 228 del Decreto 1333 de 1986, es que la subdirección de rentas del municipio de Cali, lo administra y lo recauda.

Además, no sobra señalar que su ámbito de legalidad fue ampliamente analizado por la sección en la sentencia (5) citada en acápite precedente, en donde se encontró que se ejerció en debida forma la competencia legal y funcional en relación con los juegos permitidos, rifas y apuestas, a que se referían las leyes 12 de 1932 y 69 de 1946, a que se remiten los artículos 227 y 228 del Código de Régimen Municipal (D. 1333/86).

Unido a lo anterior, de igual forma la corporación (6) encontró legal el Decreto 2205 de 1997, que reglamentó el Acuerdo 16 del 31 de diciembre de 1996 a nivel municipal, respecto a la administración, liquidación del gravamen, procedimientos, requisitos y trámites para el funcionamiento de los juegos de suerte y azar, dado que los elementos del impuesto están definidos en las normas legales y a ellas se remite la disposición municipal reglamentada (Ac. 16/96, art. 34).

Entonces, para la Sala no existe una precaria motivación en la actuación administrativa cuestionada, toda vez que ella se soporta no solamente en las normas de rango legal que consagran el impuesto a los juegos permitidos, rifas y apuestas, sino en las disposiciones de carácter territorial que lo adoptaron en el municipio de Cali.

Por todo lo dicho, no tienen vocación de prosperidad los cargos del recurso de apelación, razón por la cual se confirmará lo decidido en primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

Magistrados: Juan Ángel Palacio Hincapié—Ligia López Díaz—María Inés Ortiz Barbosa—Héctor J. Romero Díaz.

Raúl Giraldo Londoño, Secretario.

(1) Creada por el artículo 39 de la Ley 643 de 2001.

(2) Declaró exequibles los artículos 12 de la Ley 69 de 1946, 3º de la Ley 33 de 1968 y 227 y 228 del Decreto 1333 de 1986, y se declaró inhibida para conocer y decidir sobre la demanda formulada contra el numeral 1º del artículo 7º de la Ley 12 de 1932.

(3) Consejo de Estado. Sentencia de octubre 14 de 2004, expediente 13830, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

(4) Se refiere a la sentencia de agosto 16 de 2002, expediente 12230, M.P. Germán Ayala Mantilla.

(5) Sentencia del 14 de octubre de 2004, expediente 13380, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

(6) Sentencia de agosto 16 de 2002, expediente 12230, M.P. Germán Ayala Mantilla.

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