Sentencia 15391 de junio 28 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 25000-23-24-000-2003-00125-01-15391

Consejera Ponente:

Dr. María Inés Ortiz Barbosa

Actor: Banco de Bogotá

C./Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN

Cobro Coactivo.

Fallo

Bogotá, D.C., junio veintiocho de dos mil siete.

Decide la Sala la apelación interpuesta por el demandante contra la sentencia de 16 de febrero del 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que decretaron un embargo y decidieron el incidente de desembargo, dentro del proceso de cobro coactivo adelantado por la Nación contra Ida Dolores Weber de Toro (sucesión).

Antecedentes

La DIAN inició proceso de cobro coactivo contra Ida Dolores Weber de Toro (sucesión) por el impuesto de renta de los períodos 1991, 1993 y 1995 a 2000.

Mediante Resolución 900585 de 16 de noviembre de 2001 la DIAN decretó el embargo y retención del certificado de depósito a término 08439551 constituido a nombre de la causante y que se encontraba en custodia en el Banco de Bogotá (oficina de operaciones de custodias y cajillas). Esta resolución fue comunicada al banco por oficio 039250 del mismo día.

El 28 de noviembre de 2001 el banco le manifestó a la DIAN que la medida era improcedente porque el CDT 08439551 por $ 115.133.820 era fruto de las renovaciones y sucesivas capitalizaciones de los intereses hechos por el banco desde 1986. Que la señora Weber falleció el 12 de septiembre de 1986 y desde entonces nadie se ha hecho presente para solicitar la renovación o prórroga del depósito inicial de $ 4.600.000. Las renovaciones han sido por iniciativa del banco y de conformidad con el artículo 789 del Código de Comercio que contempla la prescripción, el crédito incorporado en el título no incorpora ninguna obligación vigente a favor de la contribuyente ni forma parte del acervo hereditario.

El 11 de abril de 2002 mediante oficio 007243 la DIAN confirmó la resolución de embargo porque consideró que no se podía presentar la prescripción de la acción cambiaria pues la obligación se mantuvo vigente en el tiempo. Señaló que los certificados de depósito que no se redimen a su vencimiento se entienden prorrogados por un tiempo igual al pactado, lo cual indica la continuación de la obligación y por lo tanto, la aceptación tácita del depositante y depositario. No hay lugar a la prescripción cuando hay reconocimiento de un titular de la propiedad, como en el caso de los depósitos recibidos por las entidades financieras.

El 17 de junio de 2002, el Banco de Bogotá efectuó el depósito de los recursos en el Banco Agrario de Colombia, a órdenes del proceso de cobro coactivo de la Nación contra Ida Dolores Weber de Toro, por la suma de $ 119.336.492.

El 22 de julio de 2002 el banco presentó incidente de desembargo del CDT por ser su propietario y legítimo tenedor en virtud de que había operado la prescripción extintiva de dominio y la correlativa prescripción adquisitiva a favor del banco.

Mediante Auto 200003 de 9 de agosto de 2002 la DIAN rechazó de plano el incidente de desembargo por extemporáneo de conformidad con el artículo 687 del Código de Procedimiento Civil.

La decisión anterior fue confirmada por Resolución 200001 de 2 de octubre de 2002 que resolvió el recurso de apelación interpuesto por el banco.

La demanda

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el Banco de Bogotá demandó los siguientes actos:

1. Resolución 900585 de 16 de noviembre de 2001 que decretó el embargo.

2. Oficio 007243 de 11 de abril de 2002 que confirmó el embargo.

3. Oficio 012053 de 7 de junio de 2002 por medio del cual la DIAN requiere al Banco de Bogotá para que cumpla de inmediato la medida de embargo sobre el CDT.

4. Auto 200003 de 9 de agosto de 2002 por medio del cual se rechazó de plano el incidente de desembargo; y,

5. Resolución 200001 de 2 de octubre de 2002 que confirmó el rechazo del incidente de desembargo.

Como restablecimiento del derecho solicitó que se declarara improcedente el embargo decretado sobre el CDT y se ordenara la devolución de los $ 119.336.492 que depositó el banco, junto con los intereses de plazo y mora. Que se condene en costas a la demandada.

Subsidiariamente pidió que se anularan los actos administrativos que rechazaron de plano la solicitud de desembargo y en consecuencia se ordenara a la DIAN su desembargo y se condenara en costas a la demandada.

Invocó como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política; 84 del Código Contencioso Administrativo; 681 numeral 6º del Código de Procedimiento Civil; 781, 789, 822, 1393 y 1394 del Código de Comercio y 667, 2523 y 2535 del Código Civil, cuyo concepto de violación desarrolló a través de los siguientes cargos:

1. Desviación de poder.

La DIAN dentro de un proceso administrativo de cobro coactivo decretó el embargo sobre un certificado de depósito a término, cuyo titular es una persona distinta del ejecutado.

En el presente caso, la DIAN decretó el embargo sobre un CDT cuya titularidad y dominio del bien lo ostenta el Banco de Bogotá y no la ejecutada Ida Dolores Weber de Toro, pues, esta señora murió el 12 de septiembre de 1986 y por ende desde ese momento no podía dar instrucciones de renovación, modificación o prórroga sobre el CDT que se había constituido el 12 de junio de ese año, por lo que el banco por su propia iniciativa realizó sendas renovaciones, para obtener en la actualidad el CDT 08439551 por valor de $ 115.133.820, del cual es dueño y legítimo tenedor.

Como desde su muerte ninguna parte interesada ha solicitado renovación o prórroga alguna, ni ha reclamado intereses, operó la prescripción del artículo 789 del Código de Comercio en concordancia con los artículos 1393 y 1394 del Código Civil.

Lo anterior porque no hubo interrupción de la prescripción, ni natural ni civil, de conformidad con el artículo 2523 del Código Comercio, por remisión del artículo 822 del Código de Comercio, pues la demanda de sucesión no la interrumpe como quiera que no le ha sido notificada al banco, ni era viable que se notificara porque es un tercero ajeno al proceso. Por lo tanto, el CDT no forma parte del acervo hereditario.

Como el banco es el único titular y tenedor del CDT en discusión, es beneficiario de la prescripción adquisitiva de dominio de que trata el artículo 789 del Código de Comercio.

2. Violación del derecho de defensa y del debido proceso.

La DIAN aplicó indebidamente el artículo 687 del Código de Procedimiento Civil sobre el trámite del levantamiento de embargo y rechazó la solicitud del banco por extemporaneidad, desconociendo que tal disposición contempla dos requisitos indispensables para que se aplique, uno, que se trate de un tercero poseedor y dos, que no se haya opuesto a la diligencia de secuestro. Estas dos circunstancias no se presentaron en este caso porque el banco es el dueño, propietario y legítimo tenedor del CDT, y siempre se opuso a la medida cautelar; por lo tanto, la disposición no es aplicable ni por analogía por ser restrictiva.

3. Incompetencia.

La resolución que decidió el recurso de apelación contra el auto que rechazó de plano el desembargo del CDT fue expedida por la jefe de la división de cobranzas, cuando la competencia, según se informó en el mismo acto recurrido, correspondía al administrador de impuestos de personas naturales de Bogotá.

La oposición

La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. En primer lugar propuso dos excepciones:

— Falta de jurisdicción porque el objeto de la acción se dirige a determinar si el banco es o no titular del certificado de depósito a término 08439551 de la sucesión de Ida Dolores Weber de Toro constituido en 1986 por la causante, lo cual es competencia de la jurisdicción ordinaria. Como igual debió acudir el banco a la jurisdicción ordinaria para que se le reconociera la prescripción y hacerse parte también del proceso de sucesión para que se excluyera de la masa sucesoral el citado certificado.

— Inepta demanda porque los actos demandados no son demandables de conformidad con el artículo 835 del estatuto tributario, pues la norma se refiere a las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución.

En segundo lugar, se opuso al fondo de la litis, así:

1. Desde el 20 de abril de 1987 el Juzgado 19 Civil del Circuito de Bogotá reconoció como único heredero de la masa de bienes de la causante Ida Dolores Weber de Toro al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, el cual desde el 25 de septiembre de 1986 le había informado al Banco de Bogotá sobre la denuncia de bienes de la causante.

Desde su reconocimiento como heredero, el ICBF hizo saber de tal condición al banco, así como solicitó la liquidación de intereses del CDT y su pago para ser utilizados en la cancelación de impuestos distritales y nacionales. A ese respecto, el banco informó los intereses causados, pero que solo serían entregados a la persona que ordenara el juzgado o al recibo de la partición aprobada.

A través de los años se surtieron diversos oficios entre ambas entidades, entre ellos las certificaciones sobre rendimientos financieros del CDT, y aunque el banco no ha entregado tales frutos, se observa que siempre ha reconocido al ICBF como su titular.

En cuanto a la renovación del CDT, el depositante y el depositario aceptaron en forma tácita que operaba automáticamente, lo que trae como consecuencia la continuación de la obligación en el tiempo, entre ellas el reconocimiento de intereses, que no pueden ser desconocidos sin el consentimiento del titular o sus herederos, en este caso el ICBF.

No hubo prescripción adquisitiva del dominio del CDT, pues, el banco fue enterado que la calidad de heredero del ICBF, el título se incluyó dentro de la masa de bienes de la sucesión, el banco siempre ha informado los intereses y ha entregado los certificados de ingresos y retenciones y se ha prorrogado automáticamente, de manera que el banco nunca ha ejercido la tenencia del bien con ánimo de señor y dueño, para que pueda adjudicarse la prescripción del título, además, no ha mediado un proceso ordinario de pertenencia para lograr la titularidad del bien.

2. No se vulneraron el derecho de defensa y el debido proceso porque el banco solicitó el desembargo del CDT por fuera de los veinte días que señala el artículo 687 del Código de Procedimiento Civil, disposición a la que acudió el banco para hacer la solicitud.

3. Conforme a los artículos 40 del Decreto 1071 de 1999 y 824 del estatuto tributario las funciones de los jefes de división pueden ser delegadas en funcionarios de las dependencias lo cual ocurrió mediante la Resolución 201 de 13 de marzo de 2002 que delegó en los funcionarios de cobranzas, entre otras, la función de resolver los recursos interpuestos dentro de los procesos de cobro coactivo. En consecuencia y en virtud del artículo 687 del Código de Procedimiento Civil, la jefe de la división de cobranzas (superior de quien falló el incidente de desembargo) si tenía competencia para resolver el recurso de apelación.

No es procedente la condena en costas a la entidad, porque la actuación de la DIAN tiene respaldo fáctico y jurídico, sin que pueda calificarse como arbitraria o temeraria.

La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las excepciones propuestas por la demandada y las súplicas de la demanda, bajo las siguientes consideraciones:

En la forma como se plantearon las excepciones, corresponden a razones de defensa de la actuación y de su legalidad que dan lugar al estudio de fondo de la controversia y no como medio exceptivo, por lo que carecen de prosperidad. Se trata de un procedimiento de cobro coactivo cuyas decisiones son demandables ante la jurisdicción.

De acuerdo con las certificaciones del Banco de Bogotá que obran en el informativo, se encuentra que el CDT embargado por la administración estaba a nombre de la causante Ida Dolores Weber de Toro. El banco comunicó a la DIAN en varias oportunidades la existencia del depósito a nombre de la persona fallecida, que se venía renovando desde 1986 hasta 2001, y que el título se encontraba en su custodia.

El banco también expidió certificaciones para presentar las declaraciones de renta y patrimonio de la sucesión desde el año de 1987 hasta el 2000, además reconoció intereses y efectuó retenciones en la fuente, por lo tanto se demuestra que la titularidad del CDT siempre ha estado en cabeza de la sucesión y el embargo recaído sobre él se ajustó a derecho.

Si el Banco de Bogotá pretendía desconocer los derechos del CDT constituido a nombre de la causante, debió ejercer las acciones judiciales ordinarias y objetar el inventario de la sucesión, que tiene la finalidad de excluir las partidas indebidamente incluidas de terceros conforme al artículo 605 del Código de Procedimiento Civil.

No se violaron el debido proceso ni el derecho defensa porque el artículo 687 del Código de Procedimiento Civil es aplicable al caso concreto. Además el embargo se perfeccionó con el simple recibimiento de la comunicación enviada por la DIAN el 28 de noviembre de 2001 y el banco presentó la solicitud de desembargo siete meses después, es decir, por fuera de la oportunidad legal, aún si se cuenta a partir de la fecha en que se consignó el valor del CDT el 17 de junio de 2002 pues, la petición se radicó el 22 de julio del mismo año.

Finalmente, el funcionario que decidió el recurso de apelación es el jefe de la división de cobranzas inmediato superior del funcionario ejecutor que rechazó el incidente de desembargo, por lo tanto es el competente en virtud de la delegación efectuada por Resolución 201 de 23 de marzo de 2001.

El recurso de apelación

El banco expuso los siguientes argumentos de apelación:

El tribunal partió de una premisa equivocada al considerar que por el hecho de que el banco hubiera informado que el depósito tuvo origen en la inversión realizada por la causante Ida Dolores Weber de Toro hubiese reconocido derecho ajeno, pues lo cierto es que el monto actual del CDT proviene de las continuas renovaciones efectuadas por el banco desde que la señora mencionada falleció el 12 de septiembre de 1986, lo cual desconoce el tribunal.

Por ello, el CDT distinguido con el 08439551 por valor de $ 115.133.820 es fruto de la capitalización de los intereses hecho por el banco en su calidad de dueño y legítimo tenedor de los depósitos, que por estar incorporado en un título valor está sujeto a la prescripción contemplada en el artículo 789 del Código de Comercio en concordancia con el 1393 y 1394 ibídem, ya que desde la muerte de su titular ningún heredero ha solicitado su prórroga o redención, ni se han efectuado pagos de intereses a terceros.

La jurisprudencia ha reconocido (CSJ, sent. sep. 30/94), que si vence el plazo de vencimiento y no hay renovación, el depósito se renueva por una vez y finalizada la prórroga empieza a correr el término de tres años para la prescripción de la acción cambiaria (C. Co., art. 789), pues no puede ser indefinido dado que son esencialmente a término fijo.

Insistió en la desviación de poder de la DIAN al decretar la medida de embargo sobre un certificado de depósito cuyo titular es una persona distinta del ejecutado, en este caso, el Banco de Bogotá.

Esta situación la confirma la respuesta de la Corporación Financiera Colombiana donde inicialmente se había constituido el CDT, en la que informa que para el año 1997 no aparecía constituido depósito alguno realizado por la señora Ida Dolores Weber de Toro.

No era necesario que el banco hubiera solicitado del juez la declaratoria de prescripción, pues en virtud de los artículos 2º de la Ley 791 de 2002 y 2513 del Código Civil la prescripción también se puede invocar por vía de excepción cuando en su favor existe consolidada una situación jurídica que se puede oponer cuando pretendan desconocer su derecho.

Para solicitar el levantamiento del embargo el banco citó el artículo 687 del Código de Procedimiento Civil en ausencia de norma aplicable a su condición de dueño, propietario o legítimo tenedor del CDT a pesar de que era una situación de hecho y de derecho distinta a la contemplada legalmente. Sin embargo, ello no es motivo para que la DIAN aplique el término de 20 días allí previsto, por analogía, pues, primero, la analogía no puede ser extensiva para las sanciones o las restricciones y, segundo, no se dan los requisitos de la norma para que opere, estos son, que el solicitante sea un tercero poseedor y que no se haya opuesto a la diligencia de secuestro.

Lo anterior implica una violación al derecho de defensa y debido proceso pues quedaría en firme un acto administrativo y ya el banco no podría ser escuchado en sus argumentos irrefutables sobre la propiedad y titularidad del CDT.

Alegatos de conclusión

La parte demandante se remitió a los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación.

La parte demandada expuso que de las pruebas que obran en el informativo se deduce que el banco siempre reconoció como titular del CDT a la causante Ida Dolores Weber del Toro, por lo cual es imposible que adquiriera el título por prescripción adquisitiva.

El Ministerio Público no emitió concepto.

Consideraciones de la Sala

Conforme a los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante debe la Sala establecer la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la DIAN decretó el embargo sobre un certificado de depósito a término en el proceso de cobro administrativo que adelanta contra Ida Dolores Weber de Toro (sucesión) y cuya titularidad alega el Banco de Bogotá, quien solicitó el desembargo del mismo y cuya decisión se demanda mediante la presente acción.

En efecto, la controversia versa en que los actos que decretaron el embargo del CDT por $ 119.336.492 y los que negaron el levantamiento del mismo son ilegales porque desconocen que el Banco de Bogotá es el dueño y legítimo tenedor de ese título, por efecto de la prescripción adquisitiva del dominio habida cuenta que desde el año de 1986 en el que falleció su titular, el banco realizó las respectivas renovaciones y abonó los respectivos intereses, sin que ningún heredero del causante lo hubiere reclamado.

Los actos demandados son los siguientes:

1. Resolución 900585 de 16 de noviembre de 2001 que decretó el embargo.

2. Oficio 007243 de 11 de abril de 2002 que confirmó el embargo.

3. Oficio 012053 de 7 de junio de 2002 por medio del cual la DIAN requiere al Banco de Bogotá para que cumpla de inmediato la medida de embargo sobre el CDT.

4. Auto 200003 de 9 de agosto de 2002 por medio del cual se rechazó de plano el incidente de desembargo; y,

5. Resolución 200001 de 2 de octubre de 2002 que confirmó el rechazo del incidente de desembargo.

Es necesario precisar en primer lugar que estos actos administrativos, si bien no corresponden a las resoluciones que fallan excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución, a que se refiere el artículo 835 del estatuto tributario como los únicos demandables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo dentro del proceso de cobro administrativo coactivo, son susceptibles de control judicial pues, como lo ha considerado la Sala en anteriores oportunidades (1) existen ciertas decisiones de la administración en los procesos de cobro coactivo que los administrados pueden controvertir y que de no ser así quedarían desprovistas de tutela jurídica y de control jurisdiccional.

Así, se ha querido dar protección jurídica a controversias independientes originadas en la aplicación de normas tributarias especiales o recientes, o las surgidas con posterioridad a la expedición y notificación de las ‘resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución’, esto es, aquellas que se generaran por actuaciones como los embargos de que trata el artículo 86 de la Ley 6ª de 1992 (E.T., ad. art. 839-1), o el remate de bienes del ejecutado, la aprobación del mismo, su cumplimiento y el pago al acreedor, situaciones a las que a falta de norma en el sistema tributario específico, cabe aplicar las pertinentes del Código de Procedimiento Civil, conforme a lo previsto por los artículos 839-2 y 840 del estatuto tributario.

La Sala en el reseñado auto de julio 1º de 1994 consideró:

“En primer lugar, el principio que recoge el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo es que, en general, todos los actos de la administración pueden ser objeto del control jurisdiccional, lo excepcional es que escapen a él.

Ni el artículo 833-1 del estatuto tributario que restringe los recursos, ni el artículo 835 del estatuto tributario que indica que solo son demandables “las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución”, pueden tomarse con carácter definitivo y excluyente puesto que con posterioridad a tales providencias hay una actuación administrativa que, en cuanto no haya normas especiales en el estatuto tributario se debe surtir según el procedimiento del Código de Procedimiento Civil, como es la citación para remate, el remate mismo, su aprobación y su cumplimiento, puesto que el artículo 840 del estatuto tributario trata sucintamente del remate de bienes debe complementarse en su aplicación con artículos 521 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (Cap. IV. “Remate de bienes y pago al acreedor”), trámite dentro del cual se destaca que el auto aprobatorio del remate es apelable en el efecto diferido, (CPC, art. 538), siéndole igualmente aplicables las causases de nulidad previstas en los artículos 140 y 141 Código de Procedimiento Civil.

Sobre este particular es pertinente recordar que la misma Ley 6ª de 1992 introdujo la aplicación supletiva del procedimiento civil en materias que pueden ser en el tiempo independientes o posteriores a las providencias señaladas en el artículo 835, según la siguiente previsión del artículo 87 de la Ley 6ª incorporada en el estatuto tributario así:

“ART. 839-2.—Embargo, secuestro y remate de bienes. En los aspectos compatibles y no contemplados en este estatuto, se observarán en el procedimiento administrativo de cobro las disposiciones del Código de Procedimiento Civil que regulan el embargo, secuestro y remate de bienes” (el resaltado no es original).

De la anterior relación se concluye que tales actuaciones posteriores pueden dar lugar a controversias ante la administración y por ende ante esta jurisdicción, de donde se deduce que no pueden ser inadmitidas a priori.

Además, pueden existir situaciones que se derivan de las disposiciones especiales de este proceso, como las contempladas en el artículo 839-1 del estatuto tributario, algunas de las cuales aparentemente se dieron en el caso planteado, en el que según el certificado de libertad ya existía un embargo de la demandante, antes de ser decretado por la administración”.

Siguiendo el anterior criterio jurisprudencial, considera la Sala que en el presente caso, los actos administrativos demandados (por los cuales se decreta el embargo del CDT y los que rechazaron la solicitud de desembargo), son enjuiciables a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como fue la ejercida por el Banco de Bogotá.

Hecha la anterior precisión, la Sala procede a estudiar el recurso de apelación desarrollado a través de dos cargos, así:

1. El banco es legítimo tenedor del CDT.

El banco aduce que no ha reconocido derecho ajeno sobre el CDT 08439551 por valor de $ 115.133.820 pues es fruto de la capitalización de los intereses hecho por él en su calidad de dueño y legítimo tenedor de los depósitos y sobre el que ha operado la prescripción del artículo 789 del Código de Comercio en concordancia con el 1393 y el 1394 ibídem, ya que desde la muerte de su titular ningún heredero ha solicitado su prórroga o redención, ni se han efectuado pagos de intereses a terceros.

El artículo 789 del Código de Comercio señala que la acción cambiaria directa prescribe en tres años a partir del día de vencimiento. Esta disposición es aplicable en virtud de que los certificados de depósito a término, aunque no son calificados como títulos valores expresamente, lo son por cumplir con los requisitos generales previstos en el artículo 621 ibídem, conforme a los artículos 1393 (2) y 1394 (3) ibídem.

Pues bien, la prescripción es un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas (C.C., art. 673), o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Se prescribe una acción o derecho cuando se extingue por la prescripción (C.C., art. 2512).

Para que opere la prescripción adquisitiva de dominio, es necesario entonces que haya posesión, entendida como “la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él. El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo” (C.C., art. 762).

Como lo ha señalado la jurisprudencia, para que se tipifique la posesión deben concurrir dos elementos independientes: “el corpus, o sea el elemento material u objetivo; y el animus, elemento intencional o subjetivo”.

Este “animus” es lo que hace distinguir la posesión de una mera tenencia en la que no está presente ese “ánimo de señor o dueño” propio de la posesión, pues en la mera tenencia, se “tiene una cosa reconociendo dominio ajeno”.

En efecto, conforme al artículo 775 del Código Civil “Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño […]. Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno”.

Este “elemento intencional o subjetivo” de reputarse dueño es lo que permite establecer si hay posesión o una mera tenencia, pues si se tiene una cosa reconociendo el dominio de otra persona, se trata de una simple tenencia y en ese orden de ideas no opera la prescripción, por faltar el factor anotado.

Por ello el artículo 777 del Código Civil establece que el simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión, pues siempre falta ese elemento subjetivo, además el artículo 780 ibídem señala que quien ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuación del mismo orden de cosas. Sin embargo, existe la posibilidad de que el mero tenedor se convierta en poseedor con desconocimiento del dominio ajeno, “cuando de manera pública, abierta, franca, le niegue el derecho que antes le reconocía y simultáneamente ejecute actos posesorios a nombre propio, con absoluto rechazo de aquel” (CSJ, S. Cas. Civil, Sent. sep. 15/83).

Esta mutación de mera tenencia en posesión, es lo que la doctrina ha denominado “interversión del título” y consiste en que “quien ha reconocido dominio ajeno no puede, frente a su titular, trocarse en poseedor sino desde el momento preciso cuando de manera pública, abierta y franca le niega el derecho y simultáneamente ejecuta verdaderos e inequívocos actos posesorios a nombre propio y con absoluto rechazo del propietario del bien” (4) .

De otro lado, el artículo 2531 del Código Civil dispone que el dominio de cosas comerciales, que no ha sido adquirido por la prescripción ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, donde no es necesario título alguno y donde se presuma la buena fe en la falta de título adquisitivo de dominio. “Pero la existencia de un título de mera tenencia, hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias: 1. Modificado. Ley 791 de 2002, artículo 5º. Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez (10) años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción. 2. Que el que alegue la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad, ni interrupción por el mismo espacio de tiempo”.

Así las cosas bajo el anterior marco normativo es necesario examinar la calidad que ostentaba el banco demandante respecto del CDT constituido inicialmente por la señora Ida Dolores Weber de Toro, en atención a que fue un simple depositario del certificado y de suyo un mero tenedor, que para poder alegar la prescripción debió trocarse en poseedor y ejecutar los actos propios de esa calidad.

Los documentos que obran en el expediente acreditan los siguientes hechos:

1. El Juzgado 19 Civil del Circuito mediante providencia de 20 de abril de 1987 reconoció como heredero de la causante al ICBF (5) (fl. 38 c.a.).

2. Mediante visita efectuada por la DIAN al juzgado de conocimiento el 15 de mayo de 2001, se verificaron los bienes de la causante denunciados dentro del proceso de sucesión, dentro de los cuales está el CDT. Se anota en la diligencia que “las acciones, depósitos a término y demás valores están siendo administrados por la división fiduciaria del Banco de Bogotá, oficina principal” (fls. 67 y 68 c.a.).

3. El Banco de Bogotá a través de su gerente de fiduciaria expidió certificados para las declaraciones de renta sobre capital e intereses devengados por la inversión de Dolores Weber de Toro en certificados de depósito a término (fls. 227, 248 y ss. del c.a.).

4. El 18 de octubre de 2001 el oficial de operaciones de custodias y cajillas del Banco de Bogotá le informó al juzgado de conocimiento de la sucesión lo siguiente (fl. 244 c.a.):

“Efectivamente existe un CDT con el Nº 08439551 por valor de $ 115.133.820 a nombre de Aida Dolores Weber de Toro (sic), que es fruto de las renovaciones y sucesivas capitalizaciones de los intereses hechos por el banco, más no por la causante desde el año 1986. Sobre tal depósito no existen medidas cautelares” (resalta la Sala).

5. El 27 de marzo de 2002 el subgerente administrativo y de servicios del Banco de Bogotá respondió un requerimiento del juzgado de conocimiento en los siguientes términos: (fl. 187 c.a.):

“De acuerdo a lo solicitado por ustedes acerca del CDT Nº 08439551 nos permitimos informar lo siguiente:

— Valor CDT $ 115.133.820.00

— Vencimiento diciembre 2 de 2001

El título original se encuentra en custodia

— Intereses por pagar $ 4.202.672.00

— Estado: No redimido” (resalta la Sala).

Las anteriores pruebas resultan suficientes para concluir que el banco siempre ha reconocido como titular del certificado de depósito a término a la sucesión, hasta el punto de disponer que el pago de los intereses se haría una vez se aprobara la sentencia de partición, lo que demuestra que no se ordenó el pago de los intereses al único heredero, el ICBF, no porque no los hayan cobrado, sino porque reconoce precisamente que el heredero tiene el derecho sobre una masa herencial como universalidad jurídica y solo obtiene el dominio singular cuando se radica en su cabeza la propiedad de tales bienes, que ocurre cuando se dicta esa providencia.

En efecto, mediante oficio de 30 de junio de 1987 el gerente de fiduciaria del Banco de Bogotá, le informó al apoderado del ICBF, que:

“Los intereses producidos por la inversión desde noviembre 29 de 1986 hasta la fecha son de $ 673.945, los cuales se encuentran invertidos en un certificado de depósito a término de la Corporación Financiera Colombiana, con vencimiento en septiembre 2 de 1987.

El banco solo puede entregar esos rendimientos al recibo de la partición aprobada o de una orden especial del juez que conoce la sucesión, asimismo se debe tener en cuenta el vencimiento de la inversión en que están constituidos” (fl. 230 del c.a.).

De otra parte, el hecho de que el banco haya renovado período tras período el CDT, no significa que haya ejercido posesión sobre el mismo con ánimo de señor o dueño, por el contrario, con dicho proceder reconoció la existencia del título y el dominio ajeno, pues son las mismas disposiciones que regulan este tipo de depósitos que señalan que “los ‘certificados de depósito a término’ que no se rediman a su vencimiento, se entienden prorrogados por un término igual al inicialmente pactado” (R. 10/80, art. 1º, par. de la Junta Monetaria).

Todas estas circunstancias permiten a la Sala inferir que el banco es un depositario del título, que de suyo, lo ha poseído a nombre ajeno y así lo ha reconocido, de manera que su calidad de mero tenedor no ha mutado en poseedor con ánimo de señor y dueño, lo que impide que pueda adquirir el título por prescripción, como lo ha alegado en el proceso de cobro.

Tampoco el CDT ha perdido su titularidad, aún en el evento del fallecimiento de la persona que lo constituyó, ni puede considerarse como una cosa que no tenga dueño porque no se reclame y pueda ser objeto de apoderamiento de terceros y menos por la entidad financiera donde se constituyó, que sabe que hay un titular y que esa calidad no desaparece por el hecho de no redimirlo.

Como el banco no detenta el CDT con ánimo de señor y dueño y por el contrario, ha reconocido el dominio ajeno, no se puede considerar como un poseedor, sino que es simple tenedor, que descarta la adquisición del dominio del CDT por prescripción.

Así las cosas, se ajustó a derecho la decisión administrativa de decretar el embargo sobre dicho título valor por pertenecer a la sucesión de la señora Ida Dolores Weber de Toro, contribuyente ejecutada dentro del proceso de cobro coactivo.

No prospera el cargo.

2. Violación del debido proceso y del derecho de defensa.

Sustentó el cargo el demandante en la indebida aplicación por parte de la DIAN del artículo 687 del Código de Procedimiento Civil que aunque fue aducida por el banco en su solicitud de levantamiento del embargo, fue porque no existía norma aplicable en su condición de dueño, propietario o legítimo tenedor del CDT.

El artículo 687 del Código de Procedimiento Civil aplicable por remisión del ordenamiento tributario (art. 839-2) dispone:

“Se levantarán el embargo y secuestro en los siguientes casos:

(…).

8. Si un tercero poseedor que no se opuso a la práctica de la diligencia de secuestro, solicita al juez de conocimiento, dentro de los veinte días siguientes, que se declare que tenía la posesión material del bien al tiempo en que aquella se practicó, y obtiene decisión favorable.

La solicitud se tramitará como incidente, en el cual el solicitante deberá probar su posesión.

(…).

El auto que decide el incidente es apelable en el efecto diferido”.

No se trata como lo aduce el demandante de que se haya aplicado el término de 20 días por analogía, pues, es un trámite procesal previsto precisamente para cuando un tercero poseedor pretende el levantamiento del embargo.

Para la Sala, mientras el banco no demuestre su condición de verdadero dueño se entiende que su calidad frente a un proceso ejecutivo o de cobro coactivo en el que se persiguen los bienes cuya titularidad radica en cabeza del ejecutado, no es otra que la de un tercero y en el caso concreto se trata de un mero tenedor o de un legítimo tenedor, como lo ha expresado el propio banco.

Por lo tanto, la norma invocada se aplica con todas las consecuencias que por su incumplimiento se deriven, entre ellas la extemporaneidad, lo cual no puede considerarse como una sanción, pues se trata de un trámite procesal con los requisitos propios de sus presupuestos, entre ellos la oportunidad.

Precisamente sobre este elemento, la doctrina ha expresado que es necesario que el poseedor que no se opuso a la práctica de la diligencia o quien lo hizo con resultados negativos, promueva el incidente dentro de los veinte días siguientes a la fecha en que aquella se llevó a cabo, porque es inusual que dentro de ese término no se tenga conocimiento de lo que ocurrió con los bienes de los que ostenta tal calidad, de ahí la razón de ser de la disposición legal (6) .

Ahora bien, el embargo de los certificados de depósito a término de que sea titular o beneficiario el contribuyente, depositados en establecimientos bancarios, queda consumado con la recepción del oficio que comunica la medida (E.T., arts. 839-1, num. 2º en concordancia con el CPC, art. 681, num. 6º), lo cual tuvo ocurrencia en el presente caso mediante el oficio 039250 de noviembre 16 de 2001 (fl. 128 c.a.).

Como la solicitud de desembargo se propuso el 22 de julio de 2002 (fl. 36, cdno. ppal.) resulta a todas luces extemporáneo, como acertadamente lo decidió la DIAN en los actos acusados.

Es más, resulta igualmente extemporánea la solicitud, si se tiene en cuenta la fecha en que el banco acató la medida de embargo del CDT en cuestión el 17 de junio de 2002 (fl. 201 c.a.), conforme al título de depósitos judiciales del Banco Agrario, informado por el banco en oficio de la misma fecha.

Así las cosas, no se violó ni el derecho de defensa ni el debido proceso al Banco de Bogotá, a quien sin derecho para oponerse al embargo del título ni para solicitar su levantamiento, la administración le otorgó todas las oportunidades para exponer sus argumentos y le resolvió el recurso de apelación interpuesto contra su decisión.

Como los actos administrativos demandados se encuentran ajustados a derecho, la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda se confirmará.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Se reconoce personería para actuar a nombre de la entidad demandada a la abogada Patricia del Pilar Romero Angulo en los términos del poder que obra en el informativo.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha.

Magistrados: Juan Ángel Palacio Hincapié, ausente—Ligia López Díaz—María Inés Ortiz Barbosa—Héctor J. Romero Díaz.

(1) Autos de fechas julio 1º de 1994, expediente 5591, consejero ponente Jaime Abella Zarate y septiembre 24 de 1994, expediente 5590, consejero ponente Delio Gómez Leyva, reiterados entre otros, en auto de 19 de julio de 2002, expediente 12733, consejero ponente Juan Ángel Palacio Hincapié y sentencia de 29 de enero de 2004, expediente 12498, consejera ponente Ligia López Díaz.

(2) Artículo 1393 Código de Comercio: Se denominan depósitos a término aquellos en que se haya estipulado, en favor del banco, un preaviso o un término para exigir su restitución.

Cuando se haya constituido el depósito a término o con preaviso, pero se haya omitido indicar el plazo del vencimiento o del preaviso, se entenderá que no será exigible antes de treinta días.

(3) Artículo 1394 Código de Comercio: Los bancos expedirán, a solicitud del interesado, certificados de depósito a término los que, salvo estipulación en contrario, serán negociables como se prevé en el título III del libro III de este código.

Cuando no haya lugar a la expedición del certificado será plena prueba del depósito el recibo correspondiente expedido por el banco.

(4) Corte Suprema de Justicia, sentencia de casación de 18 de abril de 1989, magistrado ponente Alberto Ospina Botero.

(5) Artículo 1040 del Código Civil. Subrogado. Ley 29 de 1982, artículo 2º. Son llamados a sucesión intestada: los descendientes; los hijos adoptivos; los ascendientes; los padres adoptantes; los hermanos; los hijos de estos; el cónyuge supérstite; el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Artículo 1051 Código Civil. Cuarto y Quinto Orden. Modificado. Ley 29 de 1982, artículo 8º. A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptantes, hermanos y cónyuges, suceden al difunto los hijos de sus hermanos. A falta de estos, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

(6) Procedimiento Civil, parte especial, octava edición, 2004, Hernán Fabio López Blanco.

_____________________________