Sentencia 15393 de octubre 3 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 08001-23-31-000-2000-00097-01-15393

Consejera Ponente:

Dra. Ligia López Díaz

Actor: Internacional Colombia Resources Corporation Intercor (hoy Sociedad Carbones del Cerrejón LLC.)

C./Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica, S.A.

ESP —Corelca—

Contribución especial

Fallo

Bogotá, D.C., tres de octubre de dos mil siete.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

De acuerdo con el recurso de apelación de la demandante, la Sala debe decidir si para los meses de julio y agosto de 1998, Intercor (hoy Carbones del Cerrejón LLC.) estaba obligada a pagar a Corelca la contribución de solidaridad eléctrica, establecida por las leyes 142 y 143 de 1994, 223 de 1995 y 286 de 1996.

En primer término ha discutido la parte actora que Intercor no debe pagar la contribución especial porque es una usuaria no regulada que compra energía a una entidad regulada, como es el caso de Corelca, situación que no previó el legislador en ningún momento. Y, en segundo término, que si en gracia de discusión fuera sujeto pasivo de la contribución, tampoco debía pagarla en atención a que para la fecha en que se cobró no existía la base gravable legalmente determinada.

En los folios 56 y 95 del cuaderno principal se encuentran las facturas de compraventa de energía expedidas por Corelca a cargo de Intercor por los meses de julio y agosto de 1998, en las que se incluyó la contribución eléctrica equivalente al 20% de la energía suministrada y los cargos regulados, en cuantías de $ 136.766.364 y $ 148.752.127, respectivamente.

La Ley 142 de 1994 “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios” estipuló en su artículo 89 la aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos, dentro de las fórmulas y prácticas de tarifas, en los siguientes términos:

“ART. 89.—Aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos. Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3.

Los concejos municipales están en la obligación de crear “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos”, para que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que a dichos fondos deberán hacer las empresas de servicios públicos, según el servicio de que se trate, de acuerdo con lo establecido en el artículo 89.2 de la presente ley. Los recursos de dichos fondos serán destinados a dar subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, como inversión social, en los términos de esta ley. A igual procedimiento y sistema se sujetarán los fondos distritales y departamentales que deberán ser creados por las autoridades correspondientes en cada caso.

89.1. Se presume que el factor aludido nunca podrá ser superior al equivalente del 20% del valor del servicio y no podrán incluirse factores adicionales por concepto de ventas o consumo del usuario. Cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarias de que trata esta ley, las comisiones solo permitirán que el factor o factores que se han venido cobrando, se incluyan en las facturas de usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en las de los usuarios industriales y comerciales. Para todos estos, el factor o factores se determinarán en la forma atrás dispuesta, se discriminarán en las facturas, y los recaudos que con base en ellos se hagan, recibirán el destino señalado en el artículo 89.2 de esta ley.

89.2. Quienes presten los servicios públicos harán los recaudos de las sumas que resulten al aplicar los factores de que trata este artículo y los aplicarán al pago de subsidios, de acuerdo con las normas pertinentes, de todo lo cual llevarán contabilidad y cuentas detalladas. Al presentarse superávits por este concepto, en empresas de servicios público oficiales de orden distrital, municipal o departamental se destinarán a “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” para empresas de la misma naturaleza y servicio que cumplan sus actividades en la misma entidad territorial al de la empresa aportante. Si los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” después de haber atendido los subsidios de orden distrital, municipal o departamental, según sea el caso, presentaren superávits, estos últimos se destinarán para las empresas de la misma naturaleza y servicio con sede en departamentos, distritos o municipios limítrofes, respectivamente. Los repartos se harán de acuerdo a los mecanismos y criterios que establezcan las comisiones de regulación respectivas. Los superávits, por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de agua potable o saneamiento básico y telefonía local fija, se destinarán a los “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” del municipio o distrito correspondiente y serán transferidos mensualmente, de acuerdo con los mecanismos que establezcan las comisiones de regulación respectivas. Los superávits, por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de energía eléctrica y gas combustible irán a los fondos que más adelante se desarrollan en este mismo artículo (resalta la Sala).

(...)”.

De acuerdo con esta norma, la contribución eléctrica tiene por finalidad subsidiar el consumo de energía de los estratos 1, 2 y 3 y puede cobrarse en las facturas de los usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en las de los usuarios industriales y comerciales, sin distinguir si son regulados o no.

Ahora bien, la Ley 143 de 1994 por medio de la cual se estableció el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, previó como deberes del Estado, entre otros, dar una mayor cobertura en los servicios de electricidad a las diferentes regiones y sectores del país con el fin de garantizar la satisfacción de las necesidades básicas de los usuarios de los estratos I, II y III y los de menores recursos del área rural y, asegurar la disponibilidad de los recursos necesarios para cubrir los subsidios otorgados a los usuarios mencionados, a través de los recursos generados por la contribución nacional prevista en el artículo 47 de la misma ley, y por los recursos de presupuesto nacional. Además, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas pueden conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos (art. 3º).

El 47 consagró la contribución especial en los siguientes términos:

“ART. 47.—En concordancia con lo establecido en el literal h) del artículo 23 (1) y en el artículo 6º (2) de la presente ley, aplíquense los factores para establecer el monto de los recursos que los usuarios residenciales de estratos altos y los usuarios no residenciales deben hacer, aportes que no excederán del 20% del costo de prestación del servicio, para subsidiar los consumos de subsistencia de los usuarios residenciales de menores ingresos (resalta la Sala).

El faltante de los dineros para pagar la totalidad de los subsidios será cubierto con recursos del presupuesto nacional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3º de la presente ley, para lo cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público incluirá las apropiaciones correspondientes en el presupuesto general de la Nación.

El valor de los aportes para cada sector de consumo será definido anualmente por la Comisión de Regulación de Energía y Gas. Los subsidios se pagarán a las empresas distribuidoras y cubrirán no menos del 90% de la energía equivalente efectivamente entregada hasta el consumo de subsistencia a aquellos usuarios que por su condición económica y social tengan derecho a dicho subsidio según lo establecido por la ley.

Los usuarios no regulados que compren energía a empresas generadoras de energía no reguladas deberán también pagar la contribución. Autorízase al Gobierno Nacional para que en concordancia con lo estatuido en la ley de servicios públicos domiciliarios establezca el mecanismo especial a través del cual se definirán los factores y se manejarán y asignarán los recursos provenientes de los aportes.

Las empresas de electricidad recaudarán las sumas correspondientes a estos factores en las facturas de cobro por ventas de electricidad, estableciendo claramente el monto de las mismas.

Así mismo, en las facturas de los usuarios de menores ingresos establecerán el valor del subsidio otorgado. Las empresas recaudadoras consignarán el excedente dentro de los 30 días siguientes a su recaudo, en la entidad o entidades que el Gobierno señale para tal fin.

El subsidio neto que atiende el presupuesto nacional debe ser cancelado a las empresas beneficiarias dentro de los 60 días siguientes a su facturación” (resalta la Sala).

Como se observa, la contribución fue establecida en términos similares a los previstos por la Ley 142 de 1994, al imponerse sobre los usuarios residenciales de estratos altos y los usuarios no residenciales, sin hacer la distinción entre usuarios regulados y no regulados, por lo que debe entenderse que comprende tanto los unos como los otros cuando adquieren la energía, bien sea a empresas reguladas como a no reguladas, pues conforme al artículo 3º de la citada ley, esta contribución se establece para asegurar la adecuada prestación del servicio público de electricidad y quienes lo prestan (art. 4º), deben sujetarse al cumplimiento de los objetivos previstos en la ley. La generación y trasmisión de energía busca satisfacer necesidades colectivas primordiales en forma permanente, por lo que es servicio público esencial, obligatorio y solidario de utilidad pública. De suerte que la contribución está prevista para las entidades reguladas y para no dejar vacío alguno, el inciso 3º señala que el gravamen también recae cuando un usuario no regulado adquiere la energía de una empresa no regulada.

El artículo 10 ibídem, contempla, entre otras, las siguientes definiciones especiales:

Usuario regulado. Persona natural o jurídica cuyas compras de electricidad están sujetas a tarifas establecidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

Usuario No-Regulado. Persona natural o jurídica, con una demanda máxima superior a 2 Mw por instalación legalizada, cuyas compras de electricidad se realizan a precios acordados libremente. La Comisión de Regulación de Energía y Gas podrá revisar dicho nivel, mediante resolución motivada.

Resulta errado pretender como lo hace el demandante, que el legislador haya excluido del gravamen a los usuarios no regulados que compran energía a las empresas reguladas, porque ello crearía una desigualdad injustificada y no corresponde al sentido y finalidad de la contribución, ya que conforme a los artículos 3º y 6º de la Ley 143 de 1994, con este gravamen se busca subsidiar las tarifas de los consumos de electricidad que cubran las necesidades básicas de los usuarios de menores ingresos, por lo tanto, la contribución recae para los servicios prestados por entidades reguladas que contratan con usuarios regulados o no, e inclusive cuando se trata de entidades no reguladas.

Ahora bien, el hecho de que los usuarios no regulados no están sometidos a un régimen tarifario, tampoco es razón para excluirlos del gravamen, pues, el mismo legislador pretendió que todos los usuarios con capacidad para contribuir, estuvieran sometidos al tributo. Sea que el servicio se retribuya conforme a la respectiva tarifa o conforme al precio libremente acordado en un contrato, el deber de solidaridad propio de este servicio es obligatorio y general y exige su cobro a todos los usuarios de los estratos 5 y 6 y a los industriales y comerciantes, es decir, a los no residenciales.

Así lo ratifica el parágrafo segundo del artículo 97 de la Ley 223 de 1995 que reguló la sobretasa o contribución del sector eléctrico:

“ART. 97. [...] PAR.—Para los efectos de la sobretasa o contribución especial en el sector eléctrico de que trata el artículo 47 de la Ley 143 de 1994 se aplicará para los usuarios no regulados que compren energía a empresas generadoras de energía no reguladas, para los usuarios residenciales de los estratos 5 y 6, y para los usuarios no residenciales, el 20% del costo de prestación del servicio”.

Finalmente, la Ley 286 de 1996, “Por la cual se modifican parcialmente las leyes 142 y 143 de 1994”, señaló:

“ART. 5º—Las contribuciones que paguen los usuarios del servicio de energía eléctrica pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial e industrial reguladosy no regulados, los usuarios del servicio de gas combustible distribuido por red física pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial, y al sector industrial incluyendo los grandes consumidores, y los usuarios de los servicios públicos de telefonía básica conmutada pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6 y a los sectores comercial e industrial, son de carácter nacional y su pago es obligatorio. Los valores serán facturados y recaudados por las empresas de energía eléctrica, de gas combustible distribuido por red física o de telefonía básica conmutada y serán utilizados por las empresas distribuidoras de energía o de gas, o por las prestadoras del servicio público de telefonía básica conmutada, según sea el caso, que prestan su servicio en la misma zona territorial del usuario aportante, quienes lo aplicarán para subsidiar el pago de los consumos de subsistencia de sus usuarios residenciales de los estratos I, II y III áreas urbanas y rurales.

Quedan excluidas del pago de la contribución, las entidades establecidas en el numeral 89.7 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994 (resalta la Sala).

(...)” .

A juicio de la Sala, las anteriores disposiciones confirman el criterio expuesto en el sentido de que tanto los usuarios regulados como los no regulados, que adquieran energía a empresas reguladas o no reguladas, se encuentran sometidos al gravamen. Y, ante la claridad de la norma, no es del caso hacer las interpretaciones que realiza el demandante, que no corresponden al alcance de la disposición ni a la aplicación de los principios que rigen este servicio esencial, ni a la finalidad del gravamen. Por las anteriores razones, se concluye que los usuarios no regulados que compran energía a empresas reguladas sí se encuentran sometidos a la contribución.

Ahora bien, aduce el demandante que cuando le expidieron las facturas con el cobro de la contribución, no existía base gravable sobre la cual se fuera a liquidar y, aunque la Resolución 93 de 1998 trató de llenar el vacío en cuanto a los usuarios no regulados, fue declarada nula por el Consejo de Estado en sentencia de 5 de mayo de 2004, precisamente por haber invadido las competencias del legislador en cuanto a los sujetos pasivos y la base gravable de la contribución.

Considera que las normas que consagraron la contribución, no determinaron la base gravable y aunque señalaron que sería del 20% del costo de la prestación del servicio, no determinaron ese concepto y tampoco lo extendieron a los usuarios no regulados que compran la energía a las reguladas con precios acordados libremente.

La base gravable refleja la magnitud del hecho gravado o de algunos de sus presupuestos, según lo establezca la ley y señala el valor sobre el cual se aplica la tarifa correspondiente para obtener el tributo a cargo.

Conforme a las normas mencionadas, esta contribución especial ha tenido la siguiente base gravable:

El artículo 89 de la Ley 142 de 1994, se precisó que se presumía que el factor aplicable para dar subsidios a los usuarios de menores ingresos, no podía ser superior al 20% del valor del servicio, el cual debía estar discriminado en la factura.

En el artículo 47 de la Ley 143 de 1994 señaló que los factores que se debían aplicar para determinar el monto de los aportes no podían exceder del 20% del costo de prestación del servicio y aunque en su artículo 23, literal h) facultó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas para definir los factores que debían aplicarse a las tarifas de cada sector de consumo con destino a cubrir los subsidios a los consumos de subsistencia de los usuarios de menores ingresos, la base gravable ya estaba legalmente prevista como el “costo de prestación del servicio”.

En el artículo 97 de la Ley 223 de 1995 se estableció que la sobretasa o contribución especial sería del 20% del costo de prestación del servicio. Y, mediante la Ley 286 de 1996 se ratificó la obligación de cancelar la contribución, cuyos valores serían facturados y recaudados por las empresas de energía eléctrica.

De acuerdo con lo anterior, para el momento en que se expidieron las facturas demandadas en este proceso (jul. y ago./98), el legislador había previsto la base gravable de la contribución, y correspondía al valor o costo de la prestación del servicio, conceptos a los cuales no puede dárseles una interpretación limitada a la gramática, como pretende el demandante. Del contexto de la ley se evidencia que las facturas corresponden al consumo del usuario obligado a pagar la contribución, más aún cuando las tasas de los servicios públicos tienen como finalidad exclusiva recuperar los costos del servicio, de suerte que el respectivo consumo comporta los costos; así mismo, que el gravamen recae tanto para usuarios regulados como para los no regulados y fue establecido dentro del concepto de solidaridad y redistribución de ingresos.

Sobre este tema, el Consejo de Estado estudió la legalidad de la Resolución 93 de 1998, mediante la cual la CREG fijó para los usuarios no regulados, la forma como debía calcularse la contribución, “sobre la base de la fórmula de costo unitario de prestación del servicio (CU) vigente para el comercializador que atienda el mayor número de usuarios regulados en el respectivo mercado de comercialización donde se encuentre el usuario no regulado”, con lo cual entró a determinar directamente la base gravable del referido impuesto a cargo los usuarios no regulados (3) .

Precisó el Consejo de Estado que la base gravable de la contribución de solidaridad fue fijada por la Ley 223 de 1995, modificatoria de las leyes 142 y 143 de 1994 en “el 20% del costo de prestación del servicio”, por lo tanto la comisión no podía interpretarla como lo hizo en la resolución demandada, razón por la cual, era contraria al espíritu de la ley al no tener en cuenta para efectos de la contribución, el valor del consumo a cargo de cada usuario, y proceder a ampliar la base gravable al costo de prestación del servicio vigente para el comercializador que atienda el mayor número de usuarios no regulados.

Y concluyó:

“Si bien la contribución de solidaridad es uno de los factores a tener en cuenta para determinar la tarifa del servicio público de energía, ello no implica que por tal razón su determinación pueda ser producto de una fórmula establecida mediante resolución por la Comisión de Regulación de Energía y Gas máxime cuando de la resolución no se desprende que tal fórmula vaya a ser utilizada para determinar la tarifa del servicio, sino para fijar la base de la contribución de que trata el artículo 89 de la Ley 142 de 1994, esto es, la contribución de solidaridad”.

También la Corte Constitucional en la Sentencia C-086 de 1998 que estudió la constitucionalidad del artículo 5º de la Ley 286 de 1996, citada en la sentencia mencionada, precisó en primer término que ese recargo era evidentemente un impuesto de destinación específica y, señaló como elementos esenciales del gravamen, los siguientes:

“— Los usuarios de los sectores industriales y comerciales, y los de los estratos 5 y 6, se constituyen en los sujetos pasivos.

— Las empresas que prestan el servicio público son los agentes recaudadores.

— El hecho gravable lo determina el ser usuario de los servicios públicos que prestan las empresas correspondientes.

— La base gravable la constituye el valor del consumo que está obligado a sufragar el usuario.

— El monto del impuesto, si bien no está determinado directamente por la ley, si es determinable, pues se establece que no podrá ser mayor al 20% del valor del servicio prestado. Para el efecto, se delega en las comisiones de regulación correspondientes, la fijación dentro de este límite, del porcentaje que se debe cobrar.

En tratándose del servicio público de energía, el monto de este se fijó directamente en un 20% del valor del servicio (L 223/95, art. 95)”.

En el anterior orden de ideas, no tiene razón el demandante cuando señala que solo a partir de la vigencia de la Resolución 93 de 1998, podría cobrarse la contribución especial eléctrica, pues, desde que se creó, el legislador estableció todos sus elementos esenciales, entre ellos, la base gravable, que como se precisó, corresponde al valor del consumo que está obligado a sufragar el usuario y que no puede confundirse con las fórmulas tarifarlas a cargo de la CREG para cobrar el servicio de energía. En consecuencia, no era necesaria reglamentación para efectos del cobro de la contribución.

Además, aunque para los usuarios no regulados, el servicio de energía se pacta con precios acordados libremente por las partes, ello no obsta para que no pueda cobrarse la contribución, pues independientemente que se traten de régimen tarifario o de libertad, el valor de la contribución corresponde al valor del consumo, de manera que una vez pactado el precio de ese consumo, el 20% de ese valor corresponde a la contribución especial.

Como en las facturas 1510 y 1548 correspondientes a los meses de julio y agosto de 1998 respectivamente, Corelca incluyó en cada una, una contribución por $ 136.766.364 y $ 148.752.127, respectivamente, que corresponde al 20% del valor del consumo de energía, no hay razón para declarar la nulidad de los actos, por lo que se confirmará la decisión recurrida, que denegó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CORFÍRMASE la sentencia apelada.

Reconócese personería al abogado Mateo Floriano Carrera para que represente a la Nación, Ministerio de Minas y Energía.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(1) ART. 23.—Para el cumplimiento del objetivo definido en el artículo 20 de la presente ley, la Comisión de Regulación de Energía y Gas con relación al servicio de electricidad tendrá las siguientes funciones generales:

[...].

h) Definir los factores que deban aplicarse a las tarifas de cada sector de consumo con destino a cubrir los subsidios a los consumos de subsistencia de los usuarios de menores ingresos. Estos factores deben tener en cuenta la capacidad de pago de los usuarios de menores ingresos, los costos de la prestación del servicio y el consumo de subsistencia que deberá ser establecido de acuerdo a las regiones.

(2) “ART. 6º—Las actividades relacionadas con el servicio de electricidad se regirán por principios de eficiencia, calidad, continuidad, adaptabilidad, neutralidad, solidaridad y equidad.

[...].

Por solidaridad y redistribución del ingreso se entiende que al diseñar el régimen tarifario se tendrá en cuenta el establecimiento de unos factores para que los sectores de consumo de mayores ingresos ayuden a que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los consumos de electricidad que cubran sus necesidades básicas”.

(3) Sentencia de 5 de mayo de 2000, Exp. 9783, C.P. Germán Ayala Mantilla.

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