Sentencia 1540 de marzo 22 de 2001 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

DESVIACIÓN DE PODER

INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIO DE CONFIANZA QUE DENUNCIÓ IRREGULARIDADES

EXTRACTOS: «Se controvierte la Resolución Nº 0070 del 19 de abril de 1996, expedida por la directora ejecutiva del Instituto para la Investigación Educativa y el Desarrollo Pedagógico por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento de Juan Villamil Velandia, en el cargo de secretario general del instituto.

Se acusó el mencionado acto de haber sido expedido incurriendo en desviación de poder que hizo consistir en que el acto de insubsistencia tuvo como objeto acciones de retaliación por las denuncias que el actor formuló contra Servio Tulio Solís Méndez por presuntos delitos de abuso de la función pública y falsedad.

(...).

La prueba documental y testimonial antes referenciada, pone en evidencia, sin ninguna dificultad, como lo advirtió el a quo “que la insubsistencia protestada tuvo su origen en las denuncias y demás actitudes de censura, protagonizadas por el demandante...”. El desvío de poder que observó la nominadora, con la expedición del acto de insubsistencia, se encuentra ampliamente probado, el cual la ley instituyó como causal de anulación de los actos administrativos.

En lo que la Sala no puede estar de acuerdo, es en la perspectiva que manejó el tribunal, al considerar que, por el simple hecho de encontrarse acreditado el elemento subjetivo o móvil oculto, no necesariamente implica la anulación del acto de remoción, por tratarse de un cargo de absoluta confianza, como lo es el de secretario general. En estos eventos también opera la desviación de poder como causal de anulación de los actos administrativos. El Código Contencioso Administrativo faculta a toda persona para solicitar al juez contencioso administrativo que se declare la nulidad de los actos administrativos, declaración que procede, no sólo cuando infrinjan las normas en que debería fundarse, sino también cuando haya sido expedido con desviación de las atribuciones propias del funcionario que los profirió. La ley no distingue en qué actos de remoción opera dicha causal.

Demostrado como se encuentra en el sub lite, que la autoridad nominadora, no persiguió razones del buen servicio público, sino todo lo contrario, quitar el obstáculo, retirando al funcionario que con personalidad íntegra, se oponía a la realización de conductas reprochables en la administración pública, como lo era, que con recursos de la entidad se sufragara el teléfono celular privado de la directora, que no se cometieran irregularidades en la contratación estatal, etc., como se consignó en la demanda y lo ponen en evidencia las decisiones de la autoridad que ejerce la potestad disciplinaria y la Fiscalía General de la Nación en la providencia por medio de la cual profirió resolución acusatoria contra Magdalena Morales Sarmiento como autora del delito de “abuso de autoridad”, según el material probatorio a que se ha hecho mención.

El juez contencioso administrativo no podría permanecer impávido frente a actitudes de esa naturaleza, sin declarar la nulidad del acto de insubsistencia, negando el restablecimiento de los derechos del administrado en una actuación como la descrita, donde fluye en abundancia, la desviación de las atribuciones propias del funcionario que profirió el acto de remoción, pretextando que el actor desempeñaba un cargo de alta confianza.

La conducta de la autoridad nominadora, en los términos que ha quedado demostrada, choca con los principios que orientan la función administrativa, por citar algunos, la moralidad y la satisfacción de los intereses generales o el bien común, los cuales son de perentorio cumplimiento.

En autos se encuentra acreditada la conducta constitutiva del desvío de poder en que, incurrió la directora del instituto demandado, con la expedición del acto de insubsistencia del actor, conducta que le acarreó sanción disciplinaria y que la autoridad penal profiriera resolución acusatoria en contra de la citada funcionaria. Por ello, no resulta de recibo, como lo plantea el a quo, que al actor en su condición de secretario general, no le quedaba otra opción que formular las denuncias y de inmediato presentar renuncia al cargo. De ninguna manera: además de poner en conocimiento de las autoridades correspondientes tales conductas reprochables, en beneficio del servicio público y para salvaguardar los intereses generales, se requieren servidores que con valor civil, asuman la función pública, y tengan la capacidad de velar por el adecuado cumplimiento de las obligaciones o servicio público que presta la entidad, que no caigan en prácticas contrarias a la moral administrativa.

Frente a comportamientos contrarios a los principios que orientan la actividad de la administración, como los observados por la funcionaria a que se ha hecho referencia, no caben planteamientos como los esgrimidos por el juzgador de primera instancia, en cuanto estimó que dado el grado de confianza que envuelve al cargo de secretario general, al actor no le quedaba otro camino que formular las denuncias y separarse del cargo, y que a su vez, la prudencia aconsejaba a la directora que no tenía otra opción que declarar la insubsistencia del funcionario, por no resultar afín con su comportamiento, so pretexto del grado de confianza que conlleva dicho cargo. No; precisamente, la prudencia exige frente a la moral administrativa la observación de una conducta íntegra que evite comportamientos contrarios a ella, lo cual no se logra renunciando al cargo como se insinúa en el fallo de primera instancia, lo saludable para el buen funcionamiento del servicio es la permanencia de funcionarios con claro sentido de rectitud.

Es innegable que el cargo de secretario general, por pertenecer a los cuadros directivos de la administración, es de absoluta confianza y ante la falta de entendimiento, o pérdida de la credibilidad en la gestión administrativa, para evitar que el servicio público resulte afectado, la ley contempla el mecanismo de la insubsistencia del cual puede hacer uso el nominador, sin que tal actividad per se implique desvío de poder. Sin embargo, en el sub lite la situación es distinta: el deterioro de las relaciones entre la directora ejecutiva del instituto demandado y el secretario general se originó, no por pérdida de credibilidad o falta de entendimiento en la gestión del subalterno, sino debido a la conducta reprochable de la directora ejecutiva del instituto, la cual se encuentra ampliamente probada, no sólo con la prueba testimonial y documental ya mencionada, sino también lo corroboran las decisiones de 5 de abril de 2000, de la unidad segunda especializada en delitos contra la administración pública por medio de la cual dictó resolución acusatoria contra Magdalena Morales Sarmiento, como autora del delito de “abuso de autoridad” representada dicha conducta con el despido del empleado Juan de Dios Villamil Velandia, lo mismo que de la información suministrada por la personería delegada para las entidades descentralizadas, según la cual, a la mencionada señora en su condición de directora del Instituto para la Investigación Educativa y el Desarrollo Educativo, le impuso sanción de destitución en el ejercicio del cargo y la inhabilitó para el ejercicio de funciones públicas.

El Código Contencioso Administrativo faculta a toda persona para solicitar por sí o por medio de representante que se declare la nulidad de los actos administrativos, entre otras causales, cuando hayan sido expedidos con desviación de las atribuciones propias del funcionario que los profirió, y además de la declaratoria de nulidad, quien se crea lesionado en un derecho amparado por una norma jurídica, está facultado para pedir y obtener el restablecimiento del derecho. Demostrada la desviación de poder, ella afecta la presunción de legalidad de cualquier acto de remoción, independientemente del nivel al que corresponda el servidor, vale decir, en actos de remoción de empleados de confianza como lo es el cargo de secretario general, también opera la causal de desviación de poder y procede el restablecimiento del derecho.

(...).

En conclusión, con el presente asunto se encuentra probado que la directora del instituto demandado, con la expedición del acto de insubsistencia del señor Juan de Dios Villamil Velandia, no persiguió razones del buen servicio público, sino que lo hizo movida por fines o intereses personales, se estructura la desviación de poder, que impone la anulación del acto acusado con el consecuente restablecimiento del derecho.

En consecuencia, se revocará el fallo apelado y en su lugar se accederá a las súplicas de la demanda».

(Sentencia de marzo 22 de 2001. Expediente 1540-00. Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado).

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