Sentencia 15431 de diciembre 5 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 25000-23-31-000-1993-8801-01

Expediente: 15.431

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Saavedra Becerra

Bogotá, D.C., cinco de diciembre de dos mil siete.

Actor: Ismael Enrique Peña Galvis

Demandado: Nación, Ministerio de Justicia

Acción de reparación directa

Procede la Sala a decidir el grado jurisdiccional de consulta y el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y los llamados en garantía contra la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera el 23 de abril de 1998, mediante la cual resolvió:

“PRIMERO. Declárase no probada la excepción de caducidad de la acción, formulada por la Nación.

SEGUNDO. Declárase administrativamente responsable a la Nación (Ministerio de Justicia) por los perjuicios ocasionados al señor Ismael Enrique Peña Galvis en hechos relativos a la administración de justicia.

TERCERO. Condénase a la Nación (Ministerio de Justicia) a indemnizar al señor Ismael Enrique Peña Galvis a pagar:

A. Por perjuicios morales el valor en pesos colombianos de mil gramos oro a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

B. Por perjuicios materiales, la suma actualizada conforme se dijo en la parte motiva de esta sentencia, de sesenta y dos millones ciento sesenta y siete mil setenta y un pesos con noventa y cuatro centavos ($ 62’167.071,94).

CUARTO. La suma líquida de dinero, ganará intereses comerciales corrientes dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia, y después de este término y hasta su cancelación, intereses comerciales moratorios.

QUINTO. Deniéganse las demás pretensiones formuladas por Ismael Enrique Peña Galvis.

SEXTO. Sin condena en costas para el demandante.

SÉPTIMO. Decláranse responsables, solidariamente, a los señores María Soledad Bernal de Cardona y Jorge Augusto Lozano Delgado por los perjuicios causados a la Nación (Ministerio de Justicia) con motivo de la condena impuesta, a favor de Ismael Enrique Peña Galvis.

OCTAVO. Como consecuencia de la declaración anterior condénase, solidariamente a María Soledad Bernal de Cardona y Jorge Augusto Lozano Delgado a pagar a la Nación (Ministerio de Justicia) la suma a la que resultó condenada en esta sentencia.

NOVENO. Absuélvese a los señores Fernando Eliécer Maldonado Cala y Pantaleón Mejía Garzón, llamados en garantía” (fls. 277 a 279, cdno. ppal.).

I. Antecedentes

1. Demanda

El día 21 de mayo de 1993, el señor Ismael Enrique Peña Galvis presentó demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación, Ministerio de Justicia (fls. 2 a 11, cdno. ppal.).

1.1. Pretensiones

— Que se declare administrativamente responsable a la Nación, por la privación injusta de la libertad del señor Ismael Enrique Peña Galvis.

— Que, en consecuencia, se condene a la demandada a indemnizar los perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, “tasados sobre la base de los dineros líquidos que tuvo que cancelar el demandante (...) desde el momento de su captura (...)” estimados en $ 15’000.000; por lucro cesante, $ 350’000.000, suma que dejó de percibir por no poder realizar las actividades propias de su trabajo como ingeniero agrólogo, comerciante, constructor, avicultor, ganadero y asesor cafetero del Comité de Cafeteros de Cundinamarca; y los perjuicios morales tasados en $ 100’000.000 a su favor, $ 50’000.000 para su esposa y la misma cifra para cada uno de sus hijos y $ 30’000.000 para sus padres (fls. 2 a 4, cdno. ppal.).

1.2. Hechos

— El 18 de febrero de 1987, el Juzgado Penal del Circuito de Girardot condenó al señor Ismael Enrique Peña Galvis a 3 años de prisión y a pagar la multa de $ 5.000 por el delito de tráfico de estupefacientes, previsto en el artículo 38 del Decreto 1188 de 1974.

— El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá confirmó la anterior providencia durante el trámite de consulta, por sentencia del 5 de junio de 1987.

— El 12 de febrero de 1990, miembros del DAS retuvieron al señor Ismael Peña en el aeropuerto de Cartagena, por cuanto aparecía en las pantallas orden de captura en su contra.

— El detenido fue remitido a Bogotá y puesto a disposición del Juzgado 11 Penal del Circuito, donde no se encontraron antecedentes ni órdenes de detención, razón por la cual fue trasladado al Juzgado 1º Penal del Circuito de Girardot, donde había sido condenado mediante providencia del 18 de febrero de 1987.

— El demandante alegó que existía una equivocación en relación con la persona condenada, toda vez que el número de la cédula de ciudadanía y la descripción física del condenado no coincidía con la de él. No obstante lo anterior, sus afirmaciones no fueron tenidas en cuenta debido a que la sentencia estaba ejecutoriada y, por tanto, fue remitido al centro de reclusión.

— El señor Peña ejerció la acción de revisión ante la Corte Suprema de Justicia contra los fallos proferidos por el Juzgado 1º Penal del Circuito de Girardot y el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá. La Corte profirió providencia el 8 de marzo de 1991, por la cual ordenó la revisión del caso, así como la libertad condicional del señor Peña, previa presentación de caución.

— El caso se reabrió y su conocimiento correspondió al Juzgado de Orden Público de Bogotá en donde, vencida la etapa probatoria, se profirió sentencia el 9 de junio de 1992 que dispuso que el señor Peña no era quien había cometido el delito por el cual fue condenado y, en consecuencia lo absolvió de todo cargo.

— El Tribunal Nacional de Orden Público conoció el asunto, en consulta y, por sentencia del 28 de agosto de 1992, confirmó el fallo absolutorio, ratificó la inocencia del señor Peña y destacó la equivocación inexcusable en que se incurrió desde el principio, respecto de la persona condenada (fls. 4 a 6, cdno. ppal.).

2. Trámite.

2.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera admitió la demanda por auto del 18 de junio de 1993, que fue notificado personalmente al señor agente del Ministerio Público el 24 de junio siguiente y al señor Ministro de Justicia el 8 de septiembre de ese mismo año (fls. 204, 104 vto. y 106, cdno. ppal.).

2.2. Al contestar la demanda, la Nación - Ministerio de Justicia se opuso a las pretensiones. Manifestó que la decisión adoptada por Juzgado 1º Penal del Circuito de Girardot se ajustó a la normativa penal vigente para la época de los hechos y que, el error en la persona condenada, solamente fue alegado cuando el fallo ya estaba ejecutoriado. Afirmó que error judicial no compromete la responsabilidad del Estado porque es un riesgo y una carga del administrado, que debe soportar a cambio de la seguridad jurídica.

Finalmente, propuso la excepción de caducidad de la acción porque el término para ejercer la acción de reparación directa venció el 25 de junio de 1989, porque se cuenta a partir del día siguiente de la ejecutoria de la sentencia condenatoria (fls. 117 a 121, cdno. ppal.).

2.3. El Procurador Judicial 11 Delegado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca presentó escrito mediante el cual solicitó el llamamiento en garantía de los señores María Soledad Bernal de Cardona, Jorge Augusto Lozano Delgado, Fernando Eliécer Maldonado Cala y Pantaleón Mejía Garzón, con el objeto de que se determine si las anteriores personas incurrieron en conducta gravemente culposa con ocasión de los pronunciamientos judiciales plasmados en las sentencias condenatorias de primera y segunda instancia (fls. 1 a 3, cdno. 2).

2.4. El tribunal aceptó la anterior petición y llamó en garantía a dichas personas por auto del 4 de noviembre de 1993, por cuanto fueron quienes profirieron las sentencias de 18 de febrero de 1988 y del 5 de junio de ese mismo año, siendo juez de primera instancia la señora María Soledad Bernal de Cardona y magistrados del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, los restantes (fls. 4 a 8, cdno. 2).

2.5. Los llamados en garantía contestaron la demanda en los siguientes términos:

Jorge Augusto Lozano Delgado indicó que la situación fáctica en que se evidenció el error cambió sustancialmente cuando ya se había proferido el fallo y este se encontraba ejecutoriado y que, por lo tanto, no se puede imputar a los llamados una culpa grave. Señaló que, como magistrado ponente del Tribunal de Bogotá valoró las pruebas que lo condujeron a la condena del señor Peña y que, la prueba sobreviniente y que no conocía, no puede generar la configuración ni siquiera de la culpa leve. Alegó además la caducidad de la acción de reparación directa y la falta de competencia para llamar en garantía a los funcionarios judiciales (fls. 14 a 20, cdno. 2).

Fernando Eliécer Maldonado Cala afirmó que se observó el debido proceso del señor Peña en el juicio penal pues, para su vinculación, se adelantó el trámite previsto en los artículos 381 y 382 sobre indagatoria y emplazamiento y se le garantizó el derecho de defensa como reo ausente. Concluyó que el motivo por el cual cambió la decisión se debió a que surgieron pruebas nuevas que desconocían (fls. 31 a 37, cdno. 2).

María Soledad Bernal de Cardona se opuso a las pretensiones que consideró improcedentes, infundadas y temerarias. Explicó que la sentencia que profirió en primera instancia se ajustó a los requisitos procesales y probatorios exigidos por la ley, sin que se hubiere lesionado el derecho al debido proceso del ahora demandante y que, precisamente por la legalidad de la decisión, el superior jerárquico la confirmó dentro del trámite de consulta y agregó: “La captura de persona distinta del condenado en la mencionada sentencia, no puede colocar a la persona o funcionaria que sentenció, en conducta dolosa o gravemente culposa; máxime cuando el fallo se ajusta a derecho. Por otra parte no se ha establecido la inexistencia o inocencia del sujeto condenado; tampoco se ha descartado procesalmente el evento de un caso de homonimia del sujeto condenado y del demandante” (fls. 45 a 49, cdno. 2).

3. Sentencia apelada

El tribunal profirió sentencia por la cual acogió parcialmente las súplicas de la demanda y condenó a la Nación a indemnizar los perjuicios causados al actor y, a los llamados en garantía, a pagar a la demandada la suma por la cual resultó condenada.

Previo a resolver el fondo del asunto, el tribunal explicó que la demanda fue interpuesta por el señor Ismael Peña y que, en la misma, solicitó una indemnización a favor de su esposa, hijos, padres y hermanos, sin aludir al nombre de cada uno de ellos y, advirtió que el mandato recibido por el apoderado para actuar en el proceso fue conferido únicamente para representar al señor Peña. Concluyó que, a pesar de los anteriores hechos, no se configuró nulidad alguna por cuanto, “en el caso de que en la demanda sí se hubiera referido el nombre de las otras personas, había lugar a noticiarles del hecho de la indebida representación, por carencia de poder, para si lo estimaban, alegar esta”.

Declaró no probada la excepción de caducidad porque el término se cuenta a partir del momento en que se concreta el hecho dañoso y que, en este caso, es desde la ejecutoria de la sentencia penal por la cual se absolvió al señor Peña, esto es, el 9 de septiembre de 1992 y, como la demanda se presentó el 21 de mayo de 1993, no operó la caducidad.

Explicó que la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad se configura cuando se acredita que la detención fue injusta porque las pruebas preexistentes no la ameritaban, o cuando la persona es absuelta porque no cometió el hecho o su conducta no constituía hecho punible. Concluyó que, como se demostró que el señor Peña no cometió el delito por el cual fue condenado, el Estado debe indemnizarlo:

“Quedó demostrado, procesalmente, que Ismael Enrique Peña no cometió el hecho delictual y por consiguiente se probó el primer elemento de responsabilidad, en este caso conducta objetiva —hecho ocurrido en el año de 1991, antes de entrar en vigencia la Ley 270 de 1996—, es decir por el resultado final de la actuación judicial, fallo en el cual se definió que el demandante no cometió el hecho.

En este caso, además observa el tribunal que la legislación tiene norma especial para solicitar indemnización, cuando el resultado del recurso extraordinario de revisión es el cese procedimiento o sentencia absolutoria”.

Con sustento en lo anterior, el tribunal condenó a la Nación a indemnizar al señor Peña por los perjuicios morales equivalentes a 1.000 gramos oro y, en relación con los perjuicios materiales solicitados, por daño emergente, consideró que no se probó el nexo causal entre tal perjuicio y la conducta estatal, razón por la cual lo negó. Reconoció el lucro cesante, puesto que encontró acreditado que el señor Peña desempeñaba actividades de agronomía y, para su cuantificación, tomó como base los ingresos percibidos por aquel, como profesional de la agronomía, para el año 1998 ($ 6’480.000 anuales), por cuanto la determinación exacta de las entradas que dejó de recibir resultaba “imposible”. En relación con las actividades de comercio y de construcción, el tribunal no las encontró probadas:

“(...) en lo que atañe con las actividades de comercio y construcción que realizaba el actor, en el tiempo inmediatamente anterior a la captura, se probó que efectivamente las realizaba.

Sin embargo, no significa que el daño que asegura el demandante por esos dos hechos se tengan como probados.

El hecho concerniente a las actividades de comerciante se probó. Los documentos privados, certificaciones, y las declaraciones de terceros, en parte, prueban que Ismael Peña comerciaba con productos agrícolas y ganaderos; a estas pruebas se aúna su declaración de renta, documento privado emanado de la parte, que la ley cualifica con la presunción de veracidad; en ella consta que los ingresos del demandante provenían de actividades propias (...).

Frente al hecho alusivo a que el hoy actor dejó de percibir muchos millones, por una actividad de construcción que tenía proyectada, el medio probatorio no es idóneo y además, de serlo, no es convincente. En efecto:

Expresa la ley, que los testimonios con los cuales se tratan de probar obligaciones originadas en contrato o convención, o el correspondiente pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, se apreciará, por el juez como indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión (C.P.C., art. 232, inc. 2º).

En el caso que se juzga estas últimas circunstancias no se demostraron.

Además de haberse probado esos supuestos legales, procedibilidad de prueba testimonial sobre contratos, tampoco encontraría el tribunal establecido el daño. Varias condiciones debe reunir el hecho configurador de aquel: que sea cierto, particular y que refiera a una situación jurídicamente protegida.

Los testimonios aluden al proyecto que el demandante tenía para construir y por tanto esto es una excepectativa (sic).

Además de no haber sido expectativa, faltaría demostrar, igualmente, que la pérdida de la libertad del demandante fue causa, mediata o inmediata, en la frustración de la celebración de negocios jurídicos prometidos con ocasión de la construcción: es decir la incidencia de al (sic) conducta estatal con la causación del daño aseverado”.

Finalmente, el tribunal condenó solidariamente a los señores María Soledad Bernal de Cardona y Jorge Augusto Lozano Delgado, porque con su conducta gravemente culposa ocasionaron la condena impuesta a la Nación. Indicó que, aunque se absolvió al señor Peña, lo cierto es que no había lugar a condenarlo como lo determinó la Corte Suprema de Justicia, corporación que atacó duramente los graves errores de los administradores de justicia por su negligencia e ingenuidad. Consideró que la conducta de los señores Bernal y Lozano era gravemente culposa, por lo siguiente:

“La conducta de María Soledad Bernal de Cardona, juez de primera instancia y quien emitió la sentencia condenatoria es grave; las pruebas que tuvo en cuenta, unas no estaban en estado formal para valoración, y las otras no eran claras, se contradecían, etc.

La conducta imputada, a título de culpa grave, a los magistrados del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá: Si bien la sentencia fue pronunciada por todos ellos, lo cierto es que el ponente, doctor Lozano, y quien proyectó, es el funcionario al que se debe la afirmación concerniente, a que las pruebas examinadas para confirmar la sentencia consultada, se hallaban en estado de valoración, es decir, que las pruebas se ajustaban a las formalidades legales y conducían a la decisión” (fls. 247 a 279, cdno. ppal.).

4. Recurso de apelación

4.1. Parte demandante: Solicitó revocar el numeral 3º para proceder a efectuar una condena integral de los perjuicios sufridos, incluyendo las actividades comerciales, de ganadería, avicultura y caficultura a las cuales de dedicaba y que desarrollaba en las fincas Tonchalá de las Palmas, Santa María, Shangrila y Bosque Bonnetanda.

Pidió revocar el numeral 5º para que, en su lugar, se reconozcan los perjuicios morales que sufrieron el padre, hermanos, la esposa y los hijos del señor Peña y, para tal efecto, aportó los respectivos poderes (fls. 296 a 312, cdno. ppal.).

4.2. María Soledad Bernal Moyano solicitó revocar la condena impuesta en su contra y que, en subsidio, se condene a todos los magistrados del Tribunal Superior de Bogotá que confirmaron la sentencia condenatoria.

Expresó que la Corte Suprema de Justicia se basó en un hecho nuevo, cual fue el reconocimiento en fila de personas por parte del señor Siervo Jiménez, quien afirmó que la persona condenada no fue quien lo contrató para cuidar la finca La Marianita, razón por la cual, no es posible responsabilizar de forma retroactiva a los jueces que condenaron y que no tenían conocimiento de tal hecho, máxime, si se tiene en cuenta que la misma Corte consideró que el señor Peña podría llegar a ser condenado nuevamente.

Alegó que, aunque se cometió un error en la sentencia condenatoria de primera instancia, lo cierto es que el mismo se concretó con la captura del señor Peña por parte de miembros del DAS y, solamente se evidenció con la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia que confirmó la decisión; que además, dicho error judicial no tuvo origen en una conducta dolosa o gravemente culposa, ni de abuso de autoridad o falta de motivación, circunstancia que conduce a concluir que la apelante no debe responder patrimonialmente.

Resaltó que la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad es objetiva, mientras que, la que deriva de la actuación de los agentes del Estado es de tipo subjetivo y que, por lo tanto, la única responsable por los perjuicios causados al actor es la Nación y agregó:

“Lo que resulta probado dentro del presente proceso judicial es que, evidentemente se cometió un error judicial, consistente en la privación injusta de la libertad de una persona que no había cometido hecho punible alguno. (...) cabe precisar que el a quo se equivocó al haber condenado solamente al ponente de la sentencia penal de segunda instancia y absuelto a los demás magistrados que conformaron la respectiva Sala de decisión, toda vez que todos tienen la misma responsabilidad, en la medida en que hayan votado afirmativamente el proyecto de sentencia presentado por el ponente” (fls. 317 a 344, cdno. ppal.).

4.3. Jorge Augusto Lozano Delgado solicitó que se revoquen los numerales 7º y 8º y que se absuelva a los llamados en garantía, toda vez que su conducta no fue dolosa ni gravemente culposa.

Explicó que la Corte Suprema de Justicia se refirió a las providencias condenatorias como decisiones bastante discutibles, pero amparadas por la presunción de legalidad y justicia y que, con fundamento en pruebas nuevas, como son el reconocimiento en fila de personas, consideró que no había lugar a condenar, por ahora, al señor Peña y que, además, la crítica de dicha corporación se dirigió al instructor de la investigación y no al fallador.

Afirmó que no se puede concluir que la conducta de los llamados en garantía hubiera sido maliciosa o negligente, porque no conocían la prueba posteriormente allegada al proceso y que, en su caso particular, debe tenerse en cuenta sus condiciones personales tales como su experiencia intachable de más de 30 años, sin faltas, como lo garantiza la falta de antecedentes disciplinarios (fls. 246 a 355, cdno. ppal.).

5. Trámite en segunda instancia

5.1. El recurso se admitió el 6 de octubre de 1998, y mediante providencia del día 13 de noviembre siguiente, se ordenó el traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus escritos finales (fls. 360 y 362, cdno. ppal.).

— Los llamados en garantía reiteraron los argumentos expuestos en sus anteriores escritos (fls. 364 a 370 y 386 a 399).

— El Ministerio de Justicia solicitó su desvinculación del proceso, toda vez que la representación de la Nación en este tipo de juicios corresponde a la Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 270 de 1996. Pidió además que se revoque el fallo de primera instancia por inexistencia de falla de la administración de justicia “que per se inculpe de responsabilidad al Ministerio de Justicia y del Derecho”. Requirió que se disminuya la indemnización reconocida por perjuicio moral, porque no fue de gran intensidad y, en relación con los perjuicios materiales, señaló que resulta elevada la indemnización al tomar los ingresos del año 1998 si se tiene en cuenta que la detención se llevó a cabo entre 1990 y 1991. En lo que atañe con los llamados en garantía, consideró que incurrieron en culpa grave tal como lo sostuvo en su momento la Corte Suprema de Justicia (fls. 371 a 379, cdno. ppal.).

— La Procuradora Quinta Delegada ante el Consejo de Estado solicitó la confirmación de la sentencia apelada. Destacó la falta de diligencia de los llamados en garantía no solo en la omisión de la práctica de pruebas que los condujeran a la verdad, sino también a la falta de aplicación del principio “in dubio pro reo”. Concluyó que todos los supuestos fácticos del caso, que se encontraban debidamente demostrados, conducían a la inocencia del señor Peña y evidencian ahora la culpa grave de los llamados en garantía. Consideró que debió condenarse solidariamente a todos ellos porque “la responsabilidad no compete solo al ponente, sino a toda la Sala de decisión que sin salvedad alguna votó favorablemente el proyecto de sentencia confirmatoria que se les presentó, sin que pueda exonerárseles de responsabilidad con el argumento de que la decisión solo es proyectada por el ponente (...) No obstante la consideración anterior, estima también esta delegada que el punto no puede ser modificado, por un impedimento de carácter procesal, habida consideración al hecho de que los demás miembros de la corporación fueron absueltos en primera instancia y esa decisión no fue recurrida, situación que impide al juzgador de segunda instancia ventilar el asunto” (fls. 402 a 420, cdno. ppal).

5.2. Mediante auto del 27 de octubre de 2005, la Sección Tercera del Consejo de Estado aceptó el impedimento manifestado por las consejeras María Elena Giraldo Gómez y Ruth Stella Correa Palacio, por haber conocido del proceso como magistrada del tribunal y procuradora judicial, respectivamente (fl. 435, cdno. ppal.).

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sección Tercera del Consejo de Estado procede a proferir sentencia, previas las siguientes,

II. Consideraciones:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo la Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y los llamados en garantía respecto de una providencia proferida en proceso de doble instancia (1) , que accedió a las pretensiones de la demanda y, en virtud de que también es procedente el grado jurisdiccional de consulta (2) , la Sala se pronunciará sobre todos los aspectos de la litis, sin que con ello se viole la no reformatio in pejus.

1. Caducidad de la acción

La Nación y los llamados en garantía alegaron la caducidad de la acción de reparación directa porque, en su criterio, el término se debe contar a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria.

La Sala advierte que no les asiste razón a los llamados ni al demandado, toda vez que la ley es clara al señalar que el término de caducidad de la acción de reparación directa se cuenta desde el momento de la ocurrencia del daño que, en este caso, se concretó con la ejecutoria de la sentencia por la cual se absolvió al señor Ismael Peña, decisión que quedó el (sic) firme el 9 de septiembre de 1992.

Por consiguiente, como la demanda se presentó el 21 de mayo de 1993, es evidente que desde la ocurrencia del hecho dañoso y la radicación de la demanda no transcurrieron dos años y, por tanto, no operó la caducidad.

2. Lo probado en el caso concreto

Mediante la valoración de los documentos auténticos y de los testimonios obrantes en el proceso la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos relevantes para la decisión:

— El 5 de diciembre de 1979, el oficial investigador de la Policía Judicial de Estupefacientes presentó informe ante el Juez de Instrucción Criminal de Girardot, sobre el operativo realizado ese mismo día en la finca “La Marianita”, de propiedad del señor Alberto Duarte French “pero mantenida actualmente bajo contrato de arriendo por un señor Ismael Peña sin más datos”, lugar en donde incautaron 6 kilos de cocaína, 2 vehículos y otros elementos utilizados para empacar la droga (fls. 186 a 187, cdno. 3).

Ese mismo día, el señor Siervo Humberto Jiménez declaró, ante la unidad de estupefacientes, que trabajaba en la finca “La Marianita” desde hace un año; que el propietario del inmueble es el señor Alberto Duarte, pero que el arrendatario es el señor Ismael Peña, quien lo contrató para que limpiara la finca y la cuidara. Dijo que los señores que estaban en la finca fueron enviados por “Don Ismael”, a quien describió como una persona alta, de aproximadamente 1.70 metros, delgado y afirmó que el único dato que tenía de él era el nombre (fls. 190, 203 a 207, cdno. 3).

— El 9 de enero de 1980, se realizó la diligencia de reconocimiento en fila de personas entre las cuales se encontraban los señores Jairo César Murcia, Rafael José Díaz Ramírez, Pedro José Santamaría Ramírez y Armando Nieto Cartagena. El declarante, Siervo Humberto Jiménez Jiménez, manifestó que no conocía a ninguno de ellos (fls. 263 a 264, cdno. 3).

— El 26 de febrero de 1980 el señor Luis Antonio Duarte Amézquita declaró ante el Juzgado 77 de Instrucción Criminal que es hijo de la señora Beatriz Amésquita (sic) de Duarte, propietaria de la finca “La Manuela”, inmueble del cual es poseedor actual el señor Ismael Peña, de acuerdo con el contrato de arrendamiento del 14 de agosto de 1978 que aportó a la diligencia y del cual afirmó que se suscribió ese día en su casa: “yo estaba presente con mis ojos sobre el papel”. Describió físicamente a Ismael Peña como “un señor aproximadamente unos cuarenta años de edad, regular estatura, tez trigueña, más o menos bien vestido, creo que el pelo era negro, más bien delgado sin llegar a flaco, me parece que estaba sin bigote”. Cuando se le puso de presente al testigo una fotografía para que identificara a Ismael Peña, manifestó: “De la foto que se me pone de presente manifiesto que no podría aseverar que ninguna de las personas que allí aparece puedan identificarse claramente como el señor Ismael Enrique Peña Galvis, y aunque tres de ellas (los dos que están sentados de frente y el que aparece de pie, con cuello blanco sobre la solapa) tienen sus ligeros parecidos tampoco es suficiente para asegurar que pueda ser uno de ellos” (fls. 310 a 312, cdno. 3).

— El 10 de julio de 1980, la Registraduría Nacional de Estado Civil envió, con destino al Juzgado 77 de Instrucción Criminal, copias de las cédulas de cartilla biográficas de las siguientes personas:

• Alfonso Elías Ramírez Vega, con cédula de ciudadanía 17.070.153 de Bogotá, fecha de nacimiento 1º de julio de 1942, 1,75 de estatura, piel trigueña, con bigote.

• Ismael Enrique Peña Galvis, con cédula de ciudadanía, 17.093.938 de Bogotá, fecha de nacimiento 16 de diciembre de 1943, 1,59 de estatura, piel trigueña, sin bigote.

• Adriano Ortiz Caicedo, con cédula de ciudadanía 17.093.716 de Bogotá, fecha de nacimiento 9 de enero de 1915, 1,57 de estatura, piel trigueña, sin bigote (fls. 374 a 377, cdno. 3).

— El 5 de agosto de 1980, la señora Beatriz Amézquita de Duarte, propietaria de la finca “La Marinita” declaró ante el Juzgado 77 de Instrucción Criminal. Manifestó que le arrendó la finca al señor Ismael Peña en julio de 1978, a quien describió como una persona no muy alta, como de 1,68 de estatura aproximadamente, delgado, moreno, como de 35 años, nariz aguileña y, cuando se le pusieron de presentes las fotografías de las cartillas biográficas dijo: “el primero y el último son dos rostros completamente desconocidos el segundo, me da como la impresión de haberlo visto, no es del todo desconocido para mi, tango una vaga idea de esa persona” (sic) (fls. 382 a 387, cdno. 3).

Ese mismo día, el señor Luis Antonio Duarte Amézquita también rindió declaración ante ese mismo despacho y, al mostrársele las mismas fotografías señaló: “En cuanto a la foto que se me pone de presente y que obra a folio 201 del expediente manifiesto que no corresponde a ninguna de las personas, es decir a Ismael Enrique Peña. En cuanto a la foto que aparece a la hoja 202, puedo manifestar al Jugado (sic) que de manera general podría corresponder al vago recuerdo del rostro y fisonomía del señor Ismael Enrique Peña, pero que no obstante no podría asegurar a este despacho que lo es. Y en cuanto a la foto que aparece al folio 203, no le veo ningún parecido con el señor Ismael Enrique Peña, ni haberlo visto en ninguna parte” (fl. 388, cdno. 3).

— El 14 de agosto de 1980, el señor Siervo Humberto Jiménez compareció ante el Juzgado 77 de Instrucción Criminal para ampliar su declaración. Cuando se le pusieron de presente las fotos de la cartilla biográfica para que identificara a Ismael Peña, indicó: “No doctor ellos no son, ninguno de ellos” (fl. 402, cdno. 3).

— El 16 de septiembre de 1980, el señor Álvaro Doncel Reyes, quien le dio los datos al señor Ismael Peña para que contactara a la propietaria de la finca “La Marinita” para el contrato de arrendamiento, rindió declaración ante el Juzgado 77 de Instrucción Criminal de Girardot. Describió al señor Peña, así: “Yo la estatura no la puedo dar porque él no se bajó del carro (...) se le veía en la cara narizón, crespo, caripecoso, como patilludo, tenía bastante pelo, color negro, él iba con gafas de ojos verdes, tiene como una cicatriz en la nariz en la parte de abajo, tenía una pomada untada, al lado izquierdo de la nariz, sí anotó la dirección y se fue no se demoró, tendría unos cuarenta y cinco a cuarenta y ocho años de edad, no es muy grueso tiene talla delgada” (fls. 410 a 414, cdno. 3).

— El 10 de diciembre de 1980, el Juzgado 77 de Instrucción Criminal de Girardot declaró como reo ausente al señor Ismael Peña Galvis y le nombró abogado de oficio (fl. 449, cdno. 3).

— El 9 de marzo de 1983, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Girardot resolvió:

“I. Sobreseer temporalmente a Siervo Humberto Jiménez Jiménez, Ismael Enrique Peña Galvis, Constanza Ramírez Vásquez y Alfonso Ramírez Vega, el primero de calidades y condiciones civiles y personales conocidas en autos, y los restantes de anotaciones personasles (sic) y condiciones civiles desconocidas, de los cargos por los cuales fueron legalmente vinculados a este proceso.

II. Como consecuencia de lo anterior, se dispone la reapertura de la investigación hasta por seis meses, con la finalidad de que se lleven a cabo las diligencias reseñadas en el cuerpo de esta diligencia”.

El juzgado adoptó esa decisión en consideración a que no existen pruebas suficientes en contra de los procesados para llamarlos a juicio, que permitan señalar con sólido fundamento quiénes son los autores o partícipes del hecho investigado (fls. 485 a 490, cdno. 3).

— El 11 de octubre de 1984, el Fiscal Único del Circuito de Girardot le solicitó al Juez 1º Penal del Circuito proceder en contra de Ismael Enrique Peña Galvis, toda vez que las declaraciones de los diferentes testigos (Siervo Humberto Jiménez, Beatriz Amésquita, Alberto Duque, Luis Antonio Duarte), coinciden en afirmar que el señor Peña era el arrendatario del inmueble donde se encontró la cocaína. Los fundamentos en que se basó el fiscal, se trascriben a continuación:

“En sus declaraciones Beatriz Amézquita de Duarte (...) propietaria de esa finca (...) afirma que ese inmueble se lo arrendaron a Ismael Peña. Acompaña un contrato de arrendamiento (...) donde se aprecia que los nombres completos son Ismael Enrique Peña Galvis, con cédula 17’093.116 de Bogotá. (...).

La cédula de Peña no corresponde a la suministrada por este individuo, como se observa en la fotocopia al folio 202. Los tres números últimos están cambiados y son 938. Quiere decir que desde un principio dijo mentiras y ocultó su identidad ante los arrendadores la familia Duarte. El número de la cédula que dio en el contrato, folio 137, corresponde a la cédula de Adriano Ortiz Caicedo cuya fotocopia aparece al folio 203.

(...) Los declarantes Beatriz Amézquita de Duarte y su hijo Luis Antonio Duarte Amézquita, al tener de presente la fotocopia al folio 202, que corresponde al sindicado Peña Galvis afirmaron: ‘me da como la impresión como en una algo, de que una persona conocida, me da la impresión de haberla visto, no es del todo desconocida para mí, tengo una vaga idea de esa persona... puedo manifestar al juzgado que de manera general podría corresponder al vago recuerdo del rostro y fisonomía del señor Ismael Enrique Peña pero que no obstante no podría asegurar a este despacho que lo es. Y en cuanto a la otra foto que aparece a folio 203, se refiere a la de Adriano Ortiz Caicedo, no le veo ningún parecido con el señor Ismael Enrique Peña, ni haberlo visto en ninguna parte’. (...).

En mi concepto y salvo otra opinión considero que en este sumario, donde se destaca la labor investigativa del señor Juez 77 de Instrucción Criminal, existen los requisitos esenciales para llamar a juicio a Peña Galvis y son:

A) La pasta de cocaína y los elementos necesarios para su purificación, fueron capturados por la Policía, en la finca que tenía en arriendo el imputado Peña (...).

B) Existe el testimonio de Beatriz Amézquita de Duarte y de su hijo el abogado doctor Luis Antonio Duarte Amézquita los cuales merecen serios motivos de credibilidad (...). El testimonio del capturado Siervo Humberto Jiménez Jiménez, el cual hay que tomar con beneficio de inventario, pues llega hasta el extremo de no conocer a su patrón, al presentarle la fotocopia de su cédula (...) posición que es apenas natural teniendo en cuenta los sistemas y costumbres de personas que trafican con dichas sustancias.

C) Existen varios indicios graves en contra de Peña Galvis y son:

PRIMERO: El de mentira, cuando hizo el contrato de arrendamiento (...) dio un número de cédula falsa (...) inició sus actividades como arrendatario ocultando su identidad.

(...) TERCERO: El de fuga o ausentarse del lugar de los hechos” (fls. 504 a 508, cdno. 3).

— El 6 de diciembre de 1984, el Juzgado 1º Penal del Circuito de Girardot abrió “causa criminal” contra Ismael Enrique Peña Galvis por el delito consagrado en el artículo 38 del Decreto 1188 de 1974 y decretó en su contra medida de detención preventiva. Además de reiterar todos los argumentos del fiscal que solicitó procesar en juicio al señor Peña, el juez agregó:

“Realizándose un examen tan minucioso de cada uno de los sindicados, como se ha hecho con el anterior, es ahora el caso considerar que una vez calificado este proceso por primera vez en marzo nueve (9) de 1983, se sobreseyó temporalmente a todos los sindicados, pero ahora, como ya se expresó anteriormente, si bien es cierto, la situación inicial no se modificó por la pereza de los funcionarios de instrucción criminal, quienes estuvieron a cargo de la reapertura de la investigación, por comisión que impartiera este despacho, del análisis exhaustivo arrojaría que no fue profundo el estudio de la calificación inicial y que ahora el despacho ha considerado válido de acuerdo al estatuto procesal penal llamar a juicio a Peña Galvis” (fls. 518 a 525, cdno. 3).

— Mediante fallo del 18 de febrero de 1987, la Juez Primera Penal de Girardot, María Soledad de Cardona, condenó al señor Ismael Enrique Peña Galvis, identificado con la cédula de ciudadanía 17.093.938 de Bogotá a la pena principal de 3 años de prisión y multa de $ 5.000, por el delito de elaboración de estupefacientes, previsto en el artículo 38 del Decreto 1188 de 1974 y, en consecuencia, ordenó la captura del sentenciado.

Explicó que la investigación tuvo origen en los operativos realizados por la Policía Judicial de Estupefacientes en la finca “Marianita”, ubicada en las afueras del municipio de Girardot el 5 de diciembre de 1979, lugar en donde encontraron elementos propios para el procesamiento de cocaína y 5 kilos de dicha sustancia; que el 7 de diciembre de 1979, el Juzgado 77 de Instrucción Criminal de Girardot, vinculó a la investigación a los señores Ismael Enrique Peña Galvis, Siervo Humberto Jiménez Jiménez, Constanza Ramírez Vásquez y Alfonso Ramírez Vega y que, mediante providencia del 6 de diciembre de 1984, decidió llamar a juicio al señor Peña.

Afirmó que las pruebas recaudadas en la investigación brindaron elementos suficientes para obtener la plena demostración de los hechos y, en relación con el autor del punible, manifestó que el material probatorio señalaba como responsable únicamente al señor Ismael Enrique Peña Galvis, quien era el arrendatario principal del inmueble. En la valoración probatoria, la juez realizó el siguiente análisis:

“Los dueños de la finca, Beatriz Amésquita Duarte, esposa de Alberto Duarte, padres de Luis Antonio Duarte Amézquita, aseveran que la arrendaron a Ismael Peña y acompañaron un documento contrato de arrendamiento a favor de Ismael Enrique Peña Galvis, cédula de ciudadanía 17.093.116 de Bogotá, Constanza Ramírez Vásquez y Alfonso Ramírez Vega (...). Se estableció sin embargo que la cédula de Peña Galvis corresponde a persona diferente nombrada Adriano Ortiz Caicedo. Los arrendadores en referencia, Beatriz Amésquita y su hijo Luis Antonio Duarte, descartan completamente que Adriano Ortiz Caicedo cuya cédula obra a folio 203, sea el arrendador el cual señalan responde más bien a la fotocopia visible a folio 202, bajo el número 17.093.938 de Bogotá.

En las anteriores circunstancias por demás claro resulta la identificación del principal responsable del arrendamiento de la finca ‘La Marianita’ (...). Ismael Enrique Peña Galvis no concurrió a explicar su situación frente a los hechos que se le endilgan, siendo vinculado en la etapa sumarial como en la causa (...) de conformidad con los artículos 382 y 484 del Código de Procedimiento Penal (...). El defensor de oficio de Ismael Enrique Peña Galvis, se vale para solicitar una providencia absolutoria en que únicamente obra un documento de arrendamiento sin autenticar y se ignora si la firma allí estampada responde realmente al causado”.

Con fundamento en ese material probatorio, la jueza encontró responsable al señor Peña, por cuanto los propietarios de la finca “Marianita” afirmaron que dicho señor firmó el contrato de arrendamiento y, el cuidador de la misma, señor Siervo Jiménez, indicó que fue quien lo contrató como vigilante. Dijo además que los anteriores testigos identificaron al sentenciado cuando se les exhibió su fotografía. Explicó:

“(...) no deja duda que se trata del promotor de los hechos investigados y los datos personales allí estampados responden a los del acusado, quien de otra resulta aún más comprometido con el hecho de que al firmar el contrato de arrendamiento hubiera estampado la cédula de ciudadanía que no era la suya pues respondió al señor Adriano Ortiz Caicedo, descartado por los testigos como el arrendatario.

Por lo antes considerado infiere el despacho que en el presente caso se encuentra legalmente producida la prueba para condenar que demanda el artículo 215 del Código de Procedimiento Penal porque está demostrado el cuerpo del delito y se allegó prueba suficiente e idónea que señala con fuerza de plena convicción que fue Ismael Enrique Peña Galvis uno de los autores del punible objeto del proceso.

(...). No existe en los autos circunstancia que favorezca a Ismael Enrique Peña Galvis para el reconocimiento de la condena de ejecución condicional, pues como es de conocimiento los narcotraficantes revelan una personalidad deficiente acreedora al tratamiento penitenciario” (fls. 12 a 18, cdno. ppal.).

— El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá - Sala Penal conoció de la anterior providencia por vía de consulta y, mediante providencia del 5 de junio de 1987, suscrita por los magistrados Jorge Augusto Lozano, Fernando Eliécer Maldonado y Pantaleón Mejía, confirmó la sentencia condenatoria. Consideró que el contrato de arrendamiento aportado por los propietarios del inmueble, en el que se observa que Ismael Peña se identificó con un documento que no le correspondía y la declaración del señor Siervo Jiménez, quien afirmó que el señor Peña lo contrató como guardia del inmueble y que era la única persona que decidía quién entraba y salía del lugar, constituyen plena prueba sobre la responsabilidad del procesado quien, “al verse descubierto huye, era él” (fls. 24 a 27, cdno. ppal.).

— El 5 de agosto de 1987, la Jueza 1ª Penal del Circuito profirió auto por el cual dispuso “obedézcase y cúmplase” lo resuelto por el Tribunal Superior del Distrito de Bogotá y ordenó reiterar al DAS y al F2 las órdenes de captura contra Ismael Enrique Peña Galvis (fl. 22, cdno. ppal.).

— El 13 de febrero de 1990, el Juzgado 1º Penal del Circuito de Girardot libró boleta 004 de detención contra el señor Ismael Peña, sin especificar el número de la cédula, ante el director de la cárcel de circuito de esa ciudad (fl. 25, cdno. 4).

Ese mismo día ingresó el señor Peña a la cárcel de Girardot; el 1º de marzo de 1990 fue trasladado a la cárcel de Fusagasuga y, el 12 de marzo siguiente, a la cárcel del Circuito de Espinal, Tolima (certificación expedida por el director general de prisiones el 6 de abril de 1990, fl. 68).

— El 12 de marzo de 1991 se llevó a cabo la diligencia de caución y compromiso del señor Peña, quien presentó el título de depósito judicial 920325 contentivo de la garantía de caución, se comprometió a presentarse cuando el juez lo solicite, a observar buena conducta familiar y social, razón por la cual obtuvo el beneficio de libertad provisional (fl. 59, cdno. ppal.).

— El señor Ismael Peña ejerció la acción de revisión ante la Corte Suprema de Justicia. Invocó las causales 3ª y 5ª consagradas en el artículo 231 del Código de Procedimiento Penal, relativas, la primera, a la ocurrencia de un hecho nuevo, consistente en que a la fecha de la supuesta suscripción del contrato de arrendamiento, el señor Peña estaba detenido en la estación de policía de Medina (Cundinamarca) y, en relación con la segunda, sostuvo que la firma que aparece en el contrato de arrendamiento es falsa.

— La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia profirió providencia el 15 de marzo de 1991, por la cual ordenó la revisión del proceso adelantado contra Ismael Peña, para lo cual designó al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Girardot y decretó la libertad provisional del condenado, previo pago de caución.

Durante el proceso de revisión se decretaron pruebas a solicitud del señor Ismael Peña, y fue la de mayor relevancia el reconocimiento en fila de personas, diligencia a la cual acudió el señor Siervo Jiménez quien, en las tres oportunidades en que se reordenó la fila, fue categórico al afirmar que ninguno de esos señores era Ismael Enrique Peña Galvis.

La Sala de Casación destacó que los números de la cédula de ciudadanía del procesado y de la persona que suscribió el contrato no eran los mismos y resaltó que cuando los testigos observaron las fotos de las tarjetas decadactilares, no identificaron plenamente y con la convicción que afirmó la sentencia condenatoria de primera instancia, al procesado, declaraciones que sirvieron de base a tal decisión que, para la Corte resulta “bastante discutible”.

En relación con el contrato de arrendamiento aportado al proceso penal, la Corte consideró que no podía ser valorado porque se trata de un documento privado que no está en copia auténtica y criticó fuertemente a los juzgadores que condenaron al señor Peña, así:

“La diligencia de reconocimiento en fila de personas, entre el detenido y su supuesto empleado Siervo Humberto Jiménez, constituye una prueba nueva y definitiva para determinar que el proceso debe revisarse, pues cómo puede desconocerse que el testigo dice que en la fila no está la persona que lo contrató para cuidar la finca, agregando a esto que ni la descripción dada en la indagatoria, ni las descripciones aportadas por los arrendatarios, tienen el más leve parecido con las características personales del que ahora está pagando la pena (...).

Ahora bien, como se juzgó en calidad de reo ausente y con fundamento en la observación de la fotocopia de la cartilla decadactilar de una cédula cuyo número no correspondía exactamente al consignado en el contrato —aunque el nombre sí— no hay duda de que la individualización del presunto responsable es muy endeble, razón por la cual, la categórica negativa del reconocimiento personal adquiere una mayor dimensión. Y es aún más si recordamos que ninguno de los declarantes afirma que se trata de la misma persona (...). No se explica la Sala semejante negligencia e ingenuidad en un funcionario instructor, que admite como válidas esas explicaciones y no se le ocurre investigar los múltiples vacíos y contradicciones existentes de modo ostensible lamentable la acción penal por la posible ilicitud en el comportamiento de los jueces que intervinieron está prescrita, por lo tanto no se compulsarán copias.

En lo único que todos estuvieron de acuerdo (incluidos los jueces), fue en escudarse en el nombre ‘Ismael Enrique Peña Galvis’, consignado en la fotocopia del contrato, sin siquiera detenerse a observar que la firma contendida en él es totalmente diferente a la de la tarjeta decadactilar que se utilizó para el irregular reconocimiento, observación para la cual no se necesita ser perito porque basta la simple confrontación” (destacado por fuera del texto original, fls. 29 a 49, cdno. ppal.).

— El 24 de marzo de 1992, se realizó una nueva diligencia de reconocimiento en fila de personas, entre las cuales se encontraba el señor Ismael Enrique Peña Galvis. Los declarantes, Alfonso Elías Ramírez Vega y Luis Antonio Duarte Amésquita manifestaron que no conocían a esas personas y que ninguno de ellos es Ismael Peña, arrendatario de la finca La Manuela (fls. 173 a 174, cdno. 3).

— El 6 de abril de 1992, la grafóloga forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses presentó ante el jefe de la unidad investigativa de orden público del cuerpo técnico de Policía Judicial de Bogotá, los resultados de la experticia grafológica efectuada sobre el contrato de arrendamiento celebrado, al parecer, entre Ismael Enrique Peña Galvis, Constanza Ramírez Vásquez y Alfonso Ramírez Vega y los siguientes documentos suscritos por el demandante de este proceso tales como poderes, demanda y recurso extraordinario de revisión, entre otros, en el que se concluyó que las firmas no son las mismas:

“Frente a las muestras caligráficas del señor Ismael Enrique Peña Galvis (...), la signatura de duda, al igual que las grafías de la respectiva cédula de ciudadanía y lugar de expedición, presentan múltiples divergencias en sus valores morfodinámicos, como son configuración, proporcionalidad, inclinación, desplazamiento lineal, puntos de iniciación y terminación, movimientos de flexión y extensión, ritmo, giro y acabado, lo cual permite deducir que la signatura dubitado como del arrendatario “Ismael Peña Galvis” y los manuscritos “17.093.716 de Bogotá” visibles al dorso del contrato de arrendamiento cuestionado (...) no fueron elaborados por el señor Ismael Enrique Peña Galvis y por consiguiente la firma en cuestión es FALSA (resaltado por fuera del texto original, fls. 184 a 185, cdno. 3).

— El 9 de junio de 1992, el juzgado de conocimiento de orden público absolvió al señor Ismael Peña Galvis de los cargos como coautor responsable del delito previsto en el artículo 38 del Decreto 1188 de 1974 y ordenó comunicar a las autoridades tal decisión, con el fin de que actualizaran los prontuarios delictivos. Encontró plenamente acreditado que el señor Peña no cometió el delito por el cual fue condenado y compartió las críticas que en su momento realizó la Corte Suprema de Justicia a los juzgadores que lo condenaron, de primera y segunda instancia, por la negligencia, “al dar por sentado un acreditamiento pleno de esa correspondencia, cuando habíanse aportado medios de prueba de los que se vislumbraban por lo menos serias dudas sobre ella”.

Resaltó que la confrontación de la cartilla decadactilar y el contrato de arrendamiento eran suficientes para concluir que el acusado no era el autor del hecho delictivo, aunado a otros elementos, como las declaraciones de los testigos sobre la descripción física del sujeto que cometió el delito y el procesado, que evidentemente no correspondían entre sí, así como la prueba contundente que confirma la inocencia del señor Peña, relativa al reconocimiento en fila de personas (fls. 66 a 77, cdno. ppal.).

— El 28 de agosto de 1992, el Tribunal Nacional - Sala de Decisión confirmó la anterior providencia, que conoció por consulta. Dijo que no existe prueba que permita inferir la responsabilidad del imputado y, en relación con las decisiones condenatorias iniciales, manifestó:

“Inexplicablemente sobre la base de una prueba que lejos está de conducir a la certeza sobre la participación del enjuiciado en el punible, tanto el funcionario de primer grado y luego el Tribunal de Bogotá, llegaron a la convicción de que Ismael Enrique Peña Galvis fue el sujeto que arrendó el predio en donde fue hallada la sustancia sicotrópica. Así, aduciendo una relación causal entre el resultado conocido y la existencia del contrato de arrendamiento con identificación del arrendador, fulminaron con sentencia condenatoria a quien ahora se procesa como consecuencia de la revisión ordenada por la Corte Suprema. Fue pues la ausencia de un verdadero análisis crítico del acopio recaudado, lo que motivó la pretérita decisión y, por ello, saludable como justa la orden de revisar el proceso impartida por la Sala Penal de la Corte.

Y es que en verdad la prueba documental reveló desde su aporte que la cédula con la que se identificó el presunto arrendatario no corresponde ni en aproximación, a la expedida a Peña Galvis, como tampoco la firma. Importante resulta para los fines, la declaración de quien para la época de los hechos se desempeñó como administrador del inmueble y quien fuera contratado por el arrendador del mismo (...)” (fls. 78 a 84, cdno. ppal.).

3. Responsabilidad del Estado en el caso concreto

Examinado en su totalidad el material probatorio, la Sala encuentra acreditados los elementos que configuran la responsabilidad patrimonial del Estado.

En efecto, se demostró el daño, consistente en la privación de la libertad que soportó el señor Ismael Enrique Peña Galvis durante 13 meses, quien fue condenado al delito de tráfico de estupefacientes por el Juzgado 1º Penal del Circuito de Girardot mediante sentencia del 18 de febrero de 1987, que confirmó el Tribunal Superior del Distrito de Bogotá el 5 de junio de 1987 y, en consecuencia, fue capturado por agentes del DAS en el aeropuerto de Cartagena el 13 de febrero de 1990.

El material probatorio muestra que el señor Peña fue recluido inicialmente en la cárcel de Circuito de Girardot y luego trasladado a las cárceles de Fusagasugá y Espinal hasta el 12 de marzo de 1991, fecha en la cual se llevó a cabo la diligencia de caución y compromiso a consecuencia de la orden de libertad provisional caucionada impartida por la Corte Suprema de Justicia, mediante la sentencia del que ordenó la revisión del caso.

Encuentra igualmente acreditado la Sala que dicha privación de la libertad fue injusta, en consideración a que, por orden de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se ordenó la revisión del proceso seguido contra el ahora demandante, a cargo del Juzgado de Conocimiento de Orden Público que, mediante sentencia del 9 de junio de 1992, absolvió al señor Ismael Enrique Peña Galvis, decisión que confirmó el Tribunal Nacional - Sala de Decisión el 28 de agosto de ese mismo año, porque se acreditó plenamente que el señor Peña, identificado con la cédula de ciudadanía 17.093.938 de Bogotá, no cometió el delito por el cual fue condenado.

La circunstancia de que el señor Peña, quien fue privado injustamente de su libertad, fuera absuelto porque se acreditó plenamente que no cometió el hecho, es suficiente para solicitar la indemnización, porque se configuró el supuesto previsto en el artículo 242 del Decreto 2700 del 30 de noviembre de 1991:

“ART. 242.—Consecuencias de la decisión que exonera de responsabilidad. Si la decisión que se dictare en la actuación fuere cesación de procedimiento o sentencia absolutoria, el sindicado o sus herederos podrán demandar la restitución de lo pagado, sin perjuicio de las demás acciones que se deriven del acto injusto. Habrá lugar a solicitar responsabilidad del Estado”.

La Sala considera por tanto que el daño, consistente en la privación injusta de la libertad, es imputable al Estado, porque se profirió sentencia de absolutoria en virtud de la revisión del proceso que ordenó la Corte Suprema de Justicia.

Cabe precisar además que, las decisiones adoptadas por la Juez 1ª Penal del Circuito de Girardot en sentencia condenatoria del 18 de febrero de 1987 y por los miembros del Tribunal Superior de Distrito Judicial en providencia del 5 de junio de 1987, evidencian la injusticia, no solo por la inocencia del implicado, sino también porque muestra la deficiencia de los entes investigadores en el cumplimiento de las funciones que le fueron encargadas, como son la indagación, verificación y constatación de los hechos, así como de los falladores, quienes incurrieron en defecto fáctico, al condenar al señor Peña sin sustento probatorio suficiente para aplicar el supuesto legal en que se sustenta la decisión.

Para la Sala no es de recibo el argumento expuesto por la Nación, relativo a que la absolución del demandante por revisión de la sentencia condenatoria se fundamentó en nuevas pruebas, toda vez el error jurisdiccional se evidenció precisamente con la prosperidad de la acción de revisión.

Al respecto, la Sala se pronunció en sentencia del 30 de mayo de 2002, en la cual declaró la responsabilidad de la Nación por el error jurisdiccional que implicó la privación injusta de la libertad de una persona que, luego de que le prosperara la revisión de su caso, fue absuelto. En esa oportunidad se dijo:

“La acción de revisión solo procede contra sentencias ejecutoriadas, en casos excepcionales y por motivos particularmente graves, y constituye, por tal razón, una excepción legal a la intangibilidad de la cosa juzgada. Cuando prospera, la responsabilidad del Estado se abre paso, por estar demostrado un típico error jurisdiccional. Así lo establecía el artículo 242 del Código de Procedimiento Penal vigente en el momento a que los hechos se contraen (...).

En el presente caso resulta claro, como ya se dijo, que se presentó un error jurisdiccional, al prosperar la acción de revisión. En efecto, la sentencia condenatoria tenía una base probatoria endeble, que consistía en un documento supuestamente firmado por Alirio Peláez Orozco, acompañando su firma con la huella dactilar, y el número de cédula de ciudadanía, en el cual constaba que vendía las seis reses hurtadas. El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Venadillo se limitó a verificar la coincidencia entre el número de la cédula que constaba en el documento y el informado por la registraduría. No verificó si la huella dactilar correspondía a la de Peláez Orozco, a pesar de que en dicho proceso penal fue aportada la tarjeta decadactilar del sindicado; menos aún, se constató la autenticidad de la firma del acusado. Fue necesario llegar a la acción de revisión, para verificar, mediante dictámenes técnicos, dactilográfico y grafológico, que la huella no correspondía a la del implicado y que la firma era falsa.

En este caso se incurrió en un error de hecho al sustentar la supuesta responsabilidad penal del acusado en una prueba frágil, que fue fácilmente desvirtuada con las aportadas durante el trámite de la acción de revisión.

(...) La Sala concluye que el daño sufrido por Alirio Peláez Orozco es de carácter anormal e injusto y que es consecuencia del error jurisdiccional. No cabe duda, entonces, de que el demandante sufrió un daño antijurídico, que es imputable a la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Venadillo y confirmada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Lérida” (3) .

Con fundamento en lo anterior, la Sala comparte la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad del señor Ismael Enrique Peña Galvis y, en consecuencia, la confirmará.

4. Liquidación de perjuicios

4.1. Perjuicios morales

4.1.1. En la demanda se solicitó la indemnización del perjuicio moral a favor del señor Ismael Peña y sus familiares, en los siguientes términos:

“2.2.1. Para el demandante Ismael Enrique Peña Galvis, la suma de cien millones de pesos mcte ($ 100’000.000,00).

2.2.2. Para la cónyuge del demandante, la suma de cincuenta millones de pesos mcte ($ 50’000.000,00).

2.2.3. Para cada uno de los hijos del demandante, la suma de cincuenta millones de pesos mcte ($ 50’000.000,00).

2.2.4. Para los padres y hermanos del demandante, a cada uno, la suma de cincuenta millones de pesos mcte ($30''000.000,00)” (sic) (fls. 3 y 4, cdno. ppal.).

La Sala advierte, al igual que lo hizo el tribunal, que la demanda fue presentada únicamente por el señor Ismael Enrique Peña Galvis, a través de apoderado judicial y que, el poder otorgado por el señor Peña a su abogado, tuvo por objeto la representación solamente de este. Así se observa del contenido del poder:

“Ismael Enrique Peña Galvis (...) confiero poder especial, amplio y suficiente al doctor Luis Fernando García Mahecha (...) para que en mi nombre y representación acuda ante su despacho en acción ordinaria administrativa de reparación directa con ocasión de la falla en el servicio de la administración de justicia que se indicará en el libelo de la demanda (...)” (fl. 1, cdno. ppal.).

Aunque se acreditó el parentesco entre el actor y los señores Martha Peña de Rivera (esposa, RCM, fl. cdno. 3); Martha Elena Peña Rivera, Ángela Patricia Peña Rivera, Camilo Enrique Peña Rivera (hijos, RCN, fls. 28, 99, 100, cdno. 3); Luis Alfonso Peña Galvis, Ana Dolores Peña, Marco Fidel Peña Galvis (hermanos, fls. 102, 103, 104, cdno. 3), lo cierto es que esas personas no son parte en este proceso, porque otorgaron un poder al abogado el 21 de septiembre de 1998, cuando ya se había surtido el trámite de la primera instancia.

En efecto, los señores Camilo Enrique Peña Rivera (hijo), Ana Rosa Peña Galvis (hermana domiciliada en New York USA), Isidro Peña Galvis (hermano), Ismael Peña Pedraza (padre), Aura Felisa Peña Galvis (hermana), Marco Fidel Peña Galvis (hermano), Luis Alfonso Peña Gálvis (hermano), Ana Dolores Peña Galvis (hermana), Sor Isabel Peña Gálvis (hermana), otorgaron el 21 de septiembre de 1998 poder especial, amplio y suficiente al abogado Luis Fernando García Mahecha para que los representara en el proceso, “para que en nuestro nombre y representación y conjuntamente con la acción que nuestro hijo y hermano inicie, acuda ante su despacho en acción ordinaria administrativa de reparación directa, con ocasión a la falla en el servicio de la administración de justicia, que se indicará en el libelo de demanda y contra el Estado colombiano, Ministerio de Justicia (...)” (fls. 313 a 318, cdno. ppal.).

La ley procesal civil dispone que las personas que comparezcan al proceso deben hacerlo por conducto de abogado inscrito, que deben aportar al momento de presentar la demanda (C.P.C., arts. 63 y 138) o, en su defecto, hasta antes de la fijación en lista del proceso.

La Sala advierte que, además de incumplir con las anteriores disposiciones, los señores Martha Peña de Rivera, Martha Elena Peña Rivera, Ángela Patricia Peña Rivera, Camilo Enrique Peña Rivera, Luis Alfonso Peña Galvis, Ana Dolores Peña y Marco Fidel Peña Galvis allegaron el poder para actuar dentro del proceso cuando ya se había cumplido el plazo para el ejercicio de la acción de reparación directa, por cuanto para el 21 de septiembre de 1998 la acción estaba caducada.

Por consiguiente, las mencionadas personas no son parte dentro del proceso por cuanto no demandaron ni directamente ni por interpuesta persona y, por lo tanto, la Sala no se pronunciará sobre la petición elevada en tal sentido el recurso de apelación.

4.1.2. En relación con el señor Ismael Enrique Peña Galvis, se observa que en la demanda se solicitó la indemnización del perjuicio moral a su favor, estimada $ 100’000.000.

Revisado el expediente, se encuentra acreditada la congoja y tristeza que padeció el señor Peña, como consecuencia de la privación injusta de la libertad. Así se observa de los testimonios rendidos ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que muestran la angustia que vivió el demandante no solo por haber sido privado injustamente de su libertad, sino también por la deshonra que vivió luego de recuperarla, al ser tildado por sus colegas y compañeros como delincuente. Basta revisar las declaraciones de los señores Henry Polanco, Rigoberto Ovalle Pinzón, Álvaro Martínez Garzón y Jorge Hernando Nieto Pulido, quienes manifestaron que el actor se deprimió por la privación injusta de la libertad de la que fue víctima y sufrió tristeza y congoja, para concluir que efectivamente el señor Peña sufrió un perjuicio moral (fls. 21 a 24, 24 a 27, 48 a 49 y 36 a 37, cdno. 3).

La Sala encuentra suficientemente acreditado el daño moral de la víctima, como consecuencia de la privación injusta de la libertad de su libertad, (sic) no solo por la inferencia lógica de la aflicción que genera el verse privado de uno de los derechos fundamentales connaturales al hombre como es la libertad, sino también por la afectación a la persona como ser individual, social y comunitario de que dan cuenta los declarantes y, por tanto, se deduce demostrada la aflicción y pena del señor Peña.

En cuanto a la cuantificación del perjuicio moral, se observa que el a quo le reconoció a Ismael Enrique Peña Galvis, por perjuicio moral, el equivalente en pesos a 1.000 gramos oro, decisión que será confirmada, en atención a la condición personal del demandante y al tiempo que estuvo detenido.

En efecto, se acreditó que el actor es una persona trabajadora de 64 años de edad que estuvo injustamente privado de su libertad durante 13 meses, por un error en la identidad de la persona que realmente cometió el ilícito y que, antes de ser detenido, gozaba del respeto y honorabilidad por sus actividades de dirigente de varios gremios; que era considerado una persona de excelentes condiciones personales, atento al servicio de la comunidad, circunstancias que permiten concluir que el perjuicio moral que sufrió el señor Peña es de carácter anormal e injusto y que es consecuencia del error jurisdiccional. Así se observa de las diferentes certificaciones aportadas al proceso a petición del tribunal:

— El 25 de noviembre de 1994, el párroco de Nuestra Señora de Belén de Fusagasugá, Heliodoro Cañón R., quien conoce al señor Ismael Enrique Peña Galvis desde hace dos años, certificó que es una persona de excelente comportamiento social y atento al servicio de la comunidad como dirigente cívico, comunal y cafetero (fl. 1, cdno. 3).

— El 7 de diciembre de 1994, el director ejecutivo de la Federación Nacional de Cafeteros - Comité de Cafeteros de Cundinamarca, certificó que el señor Ismael Enrique Peña Galvis es dirigente cafetero desde hace 10 años, con reconocida trayectoria en el gremio; que en virtud de la condena penal, perdió su investidura que, a la fecha de la certificación, no ha recuperado; que su comportamiento social ha sido excelente y ha sobresalido por su honorabilidad, honestidad y solidaridad (fls. 3 a 4, cdno. 3).

En consideración a lo anterior la Sala reconocerá a favor del demandante el equivalente en pesos a 100 salarios mínimos mensuales vigentes, que equivalen a $ 43’370.000, debido a que el señor Peña estuvo privado de su libertad injustamente, por un error en su identidad que no fue verificado, situación que, como se dijo, se considera injusta, anormal y excepcional, máxime si se tienen en cuenta las condiciones personales y la trayectoria del demandante.

Cabe precisar que la condena se tasará en salarios mínimos legales mensuales, en aplicación de las pautas jurisprudenciales adoptadas a partir de la sentencia proferida por la Sala el 6 de septiembre de 2001, expedientes acumulados 13232 y 15646 (4) .

4.2. Perjuicios materiales

4.2.1. Daño emergente

En la demanda se solicitó la indemnización del perjuicio material por daño emergente “tasados estos sobre la base de los dineros líquidos que tuvo que cancelar el demandante Ismael Enrique Peña Galvis, desde el momento de su captura, esto es el 12 de febrero de 1990 hasta la fecha, y que ascienden a la suma de quince millones de pesos mcte ($ 15’000.000).

La Sala encuentra acreditado que el demandante pagó anticipadamente los créditos que tenía con el Banco Cafetero. Así lo certificó dicha entidad bancaria el 19 de marzo de 1993:

Vehículo caficultores:

Amortización

Octubre4/90$ 560.000 más intereses
Abril4/91$ 560.000 más intereses
Octubre4/91$ 560.000 más intereses
Abril4/92$ 560.000 más intereses
Octubre4/92$ 560.000 más intereses
Abril4/93$ 560.000 más intereses
Octubre4/93$ 560.000 más intereses

Cancelado anticipadamente en junio 15 de 1990 $ 2’870.000 y en julio 27 de 1990 $ 1’053.000.

Prodesarrollo birf - ganado mejorado 1ª entrega: Amortización:

Noviembre 13 de 1990 intereses

Mayo 13 de 1991 $ 950.000 más intereses

Cancelado anticipadamente el 2 de octubre de 1990.

Prodesarrollo birf - ganado mejorado 2ª entrega:

Amortización:

Noviembre13/90intereses
Mayo13/91$ 50.000 más intereses
Noviembre13/91intereses
Mayo13/92$ 1’000.000 más intereses
Noviembre13/92intereses
Mayo13/93$ 1’000.000 más intereses

Cancelado anticipadamente el 2 de octubre de 1990 (fls. 97 a 98, cdno. ppal.).

Si bien está debidamente acreditado que el actor pagó las deudas que tenía con el Banco Cafetero durante el tiempo que estuvo privado de su libertad, la Sala advierte, al igual que el a quo, que ese hecho no demuestra el perjuicio material en la modalidad de daño emergente que padeció el demandante, en consideración a que esa obligación tiene como fuente un contrato que celebró el señor Peña con la entidad bancaria, circunstancia que permite deducir que dichos pagos no se produjeron como consecuencia de la pérdida de la libertad del actor.

En otras palabras, no se demostró el nexo de causalidad entre el daño —pérdida injusta de la libertad— y el perjuicio material sufrido —erogación del patrimonio de Ismael Enrique Peña— pues, como se explicó, ese egreso se debió al cumplimiento de una obligación que previamente había adquirido con el banco, que le prestó unas sumas de dinero a través de un contrato.

4.2.2. Lucro cesante

En la demanda el actor solicitó que se le reconociera el lucro cesante en los siguientes términos:

“Lucro cesante: Que consiste en la reparación que habrá de hacerse al demandante Ismael Enrique Peña Galvis, por el hecho de haber sido retenido a purgar una condena, de un delito del cual no fue responsable (...), y que como consecuencia, no pudo ejercer sus actividades personales propias de trabajo en el campo profesional como ingeniero agrólogo, como comerciante, como avicultor y ganadero, como asesor cafetero miembro del Comité de Cafeteros de Cundinamarca, constructor y demás actividades corrientes, suma que se estima bajo juramento en la suma de trescientos cincuenta millones de pesos mcte ($ 350’000.000)”.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca encontró probado dicho perjuicio únicamente respecto de la actividad que como agrónomo realizaba el demandante y para su cuantificación, tuvo en cuenta los ingresos percibidos por este para el año 1998 según la declaración de renta.

En el recurso de apelación, el actor solicitó que se realizara una condena integral de los perjuicios materiales por lucro cesante, en la que se incluyeran las actividades comerciales, de ganadería, avicultora y caficultura, a las cuales de (sic) dedicaba y que desarrollaba en las fincas Tonchalá de las Palmas, Santa María, Shangrila y Bosque Bonnetanda.

El material probatorio muestra que el señor Ismael Enrique Peña Galvis se dedicaba a varias actividades económicas tales como la agronomía, área de la cual era profesional, avicultura, caficultura, construcción y otras actividades de tipo económico. En efecto, la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos:

— El 6 de abril de 1972 el señor Ismael E. Peña G. recibió el título de agrónomo por parte de la Universidad Jorge Tadeo Lozano (fl. 99, cdno. ppal.).

— El 26 de noviembre de 1994, el secretario del Comité Municipal de Cafeteros de Silvana, (sic) Cundinamarca, certificó que Ismael Peña se desempeña desde hace 20 años como dirigente cívico en el comité. Indicó que conoce al actor desde hace 20 años como dirigente cívico en el comité y que, con ocasión de la detención del señor Peña, este fue excluido de la actividad dentro del gremio cafetero y, a la fecha de la certificación, continúa desvinculado (fl. 29, cdno. 3).

— El 28 de noviembre de 1994, el presidente de la junta de acción comunal del barrio Fontanar de Fusagasugá certificó que el señor Ismael Enrique Peña se desempeña, a esa fecha, como vicepresidente de la junta y que durante 12 años ha sido miembro del Comité de Cafeteros y de la Cooperativa de Caficultores de Sumapaz (fl. 17, cdno. 3).

— El 7 de diciembre de 1994, el director ejecutivo de la Federación Nacional de Cafeteros - Comité de Cafeteros de Cundinamarca, certificó que el señor Ismael Enrique Peña Gálvis es dirigente cafetero desde hace 10 años (fls. 3 a 4, cdno. 3).

— El 21 de noviembre de 1994, la Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia aportó la información sobre la actividad bancaria y financiera del señor Ismael Enrique Peña, de la cual se observa que tiene cuentas corrientes con los bancos Cafetero de Colombia y Ganadero, todos de Fusagasugá, así como 2 tarjetas de crédito con el Banco Cafetero de esa misma ciudad, pero dicha información no contiene datos sobre la capacidad de endeudamiento y moralidad, “toda vez que los datos financieros que reposan en la base de datos que administra la Asociación Bancaria de Colombia constituyen solamente un elemento de juicio adicional para las entidades crediticias, pero no señalan la capacidad de endeudamiento ni mucho menos la moralidad de las personas” (fls. 7 y 8, cdno. 3).

— El 16 de diciembre de 1994, la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales - personas naturales, aportó las declaraciones de renta y patrimonio del señor Ismael Peña, correspondientes a los años gravables 1987, 1988 y 1993 e informó que durante el período comprendido entre los años 1990 y 1992, el señor Peña declaró ante la administración de impuestos de Girardot. Las declaraciones de los años 1987 y 1988 evidencian lo siguiente:

Año gravable 1987

Total patrimonio bruto$ 14’720.00
Total patrimonio líquido$ 6’020.000
Total ingresos recibidos$ 7’085.000

Año gravable 1988

Total patrimonio bruto$ 20’060.000
Total patrimonio líquido$ 6’960.000
Total ingresos recibidos$ 6’480.000

Año gravable 1993

Total patrimonio bruto$ 140.471
Total patrimonio líquido$ 94.400
Total ingresos recibidos$ 21.458

(fls. 12 a 16, cdno. 3).

Además, la prueba testimonial, da cuenta de los siguientes hechos:

— Henry Polanco, quien se desempeña como profesor de la Universidad Nacional de Colombia y a sus negocios particulares, señaló que el señor Peña, además de su profesión, desarrollaba otro tipo de actividades tales como asesorías y asistencia técnica, que tenía negocios particulares en su finca Tonchalá de las Palmas y era miembro fundador de la fundación Pidur en donde también prestaba asesorías, así como del comité cafetero. En relación con los ingresos percibidos por el actor expresó: “un profesional de aproximadamente 20 años de trayectoria, como la que tenía en ese entonces el doctor Peña, le permitía prestar asesorías que con un cálculo grueso podemos plantear que ascendían a unos tres o cuatro millones de pesos al mes, que si lo multiplicamos por el tiempo que él duró detenido, nos daría un total económico, solamente por la actividad de asesoría y de asistencia técnica” (fls. 21 a 24, cdno. 3).

— Rigoberto Ovalle Pinzón, industrial y avícola de profesión, dijo que el señor Peña era un líder cafetero y que además era avicultor y tenía negocios de ganadería, que perdió credibilidad como líder cafetero y sus amigos lo señalaban en la calle como delincuente. En relación con la actividad económica que desempeñaba Ismael Peña, dijo: “en el momento en que él fue detenido, tenía dos granjas que explotaba en avicultura produciendo huevo y haciendo levantes de pollonas, entonces se traumatizó totalmente su negocio (...) tuvo que cerrar (...) él nos dejó la granja para explotarla; al hacer un estimado de lo que se perdió allí, por el cese de las actividades diría que dejó de producir alrededor de unas 490.000 aves en ese período que le hubieran generado para aquella época unos ingresos de alrededor de unos 125 millones de pesos; también (...) como ganadero que él es, para aquel momento mantenía unos animales de muy buenas condiciones, animales que sufrieron también un desmejoramiento por la ausencia de su administración y allí también tuvo una pérdida económica considerable, esta si no la puedo cuantificar. Otra que también se suma a esta circunstancia es el deterioro que sufrieron algunos cultivos de café que él mantenía (...). La capacidad productiva en pollos de las granjas del doctor Peña, que son Santamaría y Tonchalá de las Palmas, es de 82.000 aves por encarcelamiento y estimando el tiempo en que él estuvo ausente de la administración de estas granjas, fácilmente dejó de producir en ese período alrededor de 490.000 aves” (fls. 24 a 27, cdno. 3).

— Rafael Santos Cobos rindió testimonio ante el Juzgado Primero Civil del Circuito de Fusagasugá, comisionado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Señaló que el señor Peña desarrollaba actividades de comerciante, ganadero avicultor y era miembro de varios comités cafeteros. Informó que entre los años 1988 y 1990 le suministró al señor Peña materiales para las obras que estaba realizando en Fontanar para las granjas avícolas y que, debido a la detención, la obra se frustró. En relación con la actividad avícola, señaló que tenía dos fincas denominadas “Santa María” y “Tonchalá”, en donde había 13 galpones, pero que no sabe cuántas gallinas ni ganado exactamente. Dijo que la capacidad productiva de esas granjas era de aproximadamente 80 ó 90 millones de pesos anuales y que, por la detención, el señor Peña vendió las fincas (fls. 58 a 59, cdno. 3).

— Carlos Eduardo Liévano Ramírez rindió testimonio ante el Juzgado Primero Civil del Circuito de Fusagasugá, comisionado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Indicó que conoció al señor Peña como miembro de los comités cafeteros a nivel municipal y departamental y que era propietario y productor de café, así como de granjas avícolas, cultivador de diversos productos tales como verduras y tenía proyectos en el área de construcción en Fusagasugá; que en la finca que tenía el señor Peña, se producía café y se explotaba ganado, pues tenía alrededor de 60 ó 70 reses y, en la parte avícola, tenía dos granjas en las cuales mantenía entre 40.000 y 50.000 animales. Afirmó que no podía calcular la productividad o ganancias “pues es bien difícil calcular o dar una cifra, por cuanto él tenía o varias o muchas actividades, pero yo podría aproximar o mencionar que él podría mover o tener ingresos mensuales del orden de unos 30 ó 40 millones de pesos (...) dependiendo de la época y de que pudieran hacerse negocios de tierras, carros, de ganado, etc (...)”.

Agregó que la detención le generó al señor Peña varios perjuicios a nivel económico y comercial. Señaló además que conoció al demandante como miembro de los comités cafeteros a nivel municipal y departamental y que la detención le generó al señor Peña varios perjuicios, especialmente a nivel personal, pues fue tachado de delincuente y separado de varias de sus actividades, especialmente en el gremio cafetero, situación que afectó ostensiblemente su honra (fls. 31 a 32, cdno. 3).

— Gustavo López rindió testimonio ante el Juzgado Primero Civil del Circuito de Fusagasugá, comisionado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Dijo que el señor Peña desarrollaba diversas actividades como agricultor, cafetero, agrónomo y avicultor; que debido a su detención debió vender el ganado y las aves y desocupar la granja. Mencionó que conoció las granjas y que estas producían, por la actividad agrícola, entre 6 a 7 millones de pesos, pues tenía capacidad para 70.000 animales (fs. 45 a 46, cdno. 3).

Jorge Hernando Nieto Pulido rindió testimonio ante el Juzgado Primero Civil del Circuito de Fusagasugá, comisionado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Expresó que el lote del proyecto urbanístico de Fontanar era de unos 5.000 metros cuadrados, equivalentes a $ 150.000.000, pero que, por la detención del señor Peña, el proyecto no se desarrolló. Agregó que la honra y el buen nombre del señor Peña como comerciante se vio altamente afectada con ocasión de la detención (fls. 48 a 49, cdno. 3).

— Julio Ignacio Luna Albarracín rindió testimonio ante el Juzgado Primero Civil del Circuito de Fusagasugá, comisionado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Manifestó que el señor Peña tenía varias actividades como caficultor, agrónomo, avícola, industrial, profesor de geología en la Universidad de Cundinamarca y comerciante; que para la época de la detención estaba desarrollando un proyecto urbanístico denominado “Fontanar” (fls. 41 a 43, cdno. 3).

— Álvaro Martínez Garzón, gerente del Banco Cafetero de Fusagasugá, rindió testimonio ante el Juzgado Primero Civil del Circuito de Fusagasugá, comisionado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Manifestó que el señor Peña es cliente de esa institución bancaria y ha tenido varios negocios con el banco, relacionados con las actividades de caficultura, avicultura y de comercio en general. Dijo que la trayectoria del acto con el banco ha sido muy amplia y así se puede constatar con los documentos comerciales que reposan en el banco; que no puede afirmar la cuantía de tales negocios, pero que cualquier información al respecto puede ser consultada en la entidad bancaria; que los ingresos de su cliente giraban alrededor de los 4 y 5 millones de pesos mensuales, derivados de sus actividades de caficultura, avicultura y ganadería. Señaló además que la honorabilidad comercial del señor Peña se vio afectada por la detención, pues se cuestionó su permanencia en varios gremios, especialmente el cafetero (fls. 36 a 37, cdno. 3).

— Humberto Alfredo Arango Acosta rindió testimonio ante el Juzgado Primero Civil del Circuito de Fusagasugá, comisionado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Afirmó que para la época de la detención del señor Peña este tenía una explotación avícola con capacidad aproximada para 60 y 80 mil aves para postura y una explotación de bovino de cría de 100 a 120 cabezas de ganado de cría, situadas en las fincas “Tonchalá” y “Santa María” en Fusagasugá; que ante su ausencia en los negocios, la producción se redujo en un 40% aproximadamente en la parte avícola, 68% en el rendimiento de carne (fls. 39 a 40, cdno. 3).

— Narciso Cantor Vargas rindió testimonio ante el Juzgado Primero Civil del Circuito de Fusagasugá, comisionado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca expresó que tenía un proyecto con el señor Peña que se frustró por su detención, consistente en una subdivisión de varios predios en Fontanar, que se programaron vender por esa época: “se había adquirido el compromiso con el señor Fabio Prieto y otro, para venderle un lote de terreno, por un valor aproximado de $ 10’000.000. A raíz de la ausencia del doctor Peña, no fue factible cumplir con este compromiso ni tampoco desarrollar en su totalidad el proyecto del loteo y venta de todo el terreno de su propiedad. Los compradores respaldados por el documento de compraventa, iniciaron un proceso solicitando indemnización por el incumplimiento en el compromiso de venta. Tras conciliación con los compradores se hizo necesario hacer la devolución de las arras de negocio que eran de dos millones de pesos más una suma que en su totalidad estaba alrededor de los $ 10’000.000” (fls. 54 a 55, cdno. 3).

Con fundamento en los anteriores hechos probados, la Sala encuentra acreditado que efectivamente el señor Ismael Peña se dedicaba a múltiples actividades económicas. No obstante lo anterior, no se demostró el monto de los ingresos que percibía, pues las declaraciones son contradictorias. En efecto, algunos de los testigos afirmaron que eran entre 3 y 4 millones mensuales, otros que correspondían a 30 ó 40 millones mensuales y otros aseveraron que eran entre 6 y 7 millones de pesos mensuales, cifras que no reflejan las sumas de dinero contenidas en las declaraciones de renta.

Por consiguiente, la Sala no valorará las sumas indicadas por los declarantes, por cuanto ellas dan cuenta de las actividades que ejercía el actor como comerciante y que, según lo dispuesto en el Código de Comercio, se consideran comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considere mercantiles (5) .

Por consiguiente, el señor Peña debió probar las utilidades percibidas con ocasión de sus actividades mercantiles, conforme a lo dispuesto en la ley mercantil, que es clara al señalar la forma en que dichas actividades deben probarse. En efecto el artículo 68 del Código de Comercio consagra la eficacia probatoria de los libros y papeles de comercio en los siguientes términos:

“ART. 68.—Los libros y papeles de comercio constituirán plena prueba en las cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre sí, judicial o extrajudicialmente.

En materia civil, aún entre comerciantes, dichos libros y papeles solo tendrán valor contra su propietario, en lo que en ellos conste de manera clara y completa y siempre que su contraparte no los rechace en lo que le sea desfavorable”.

Por su parte, el Código de Procedimiento Civil, señala:

“ART. 232.—Limitación de la eficacia del testimonio. La prueba de testigos no podrá suplir el escrito que la ley exija como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato.

Cuando se trate de probar obligaciones originadas en un contrato o convención, o el correspondiente pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, se apreciará por el juez como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión.

(...) ART. 271.—Libros de comercio. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59 del Código de Comercio, los libros de comercio hacen fe en los procesos entre comerciantes, siempre que estén llevados en forma legal. En los demás casos, solamente harán fe contra el comerciante que los lleva (...)”.

Teniendo en cuenta las anteriores disposiciones, es evidente que para acreditar el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, por los ingresos que dejó de percibir el demandante derivados de sus diferentes actividades comerciales, el actor debió aportar las respectivas pruebas documentales, pues se deduce que actúa siempre con la prudencia y diligencia propia de las personas que acostumbran a desarrollar ese tipo de actividades, en sus relaciones jurídicas.

En relación con el proyecto de construcción del actor, cabe precisar que, además de que no se aportó prueba documental sobre las actividades desarrolladas para tal fin, el perjuicio es incierto pues no existe certeza sobre la prosperidad del proyecto y, es posible, que el mismo no hubiera prosperado, independientemente del daño que sufrió el demandante. Así se ha pronunciado la Sala en varias oportunidades:

En providencia del 12 de diciembre de 1996 se negaron las presuntas ganancias que habría podido llegar a obtener una persona si hubiera podido llegar a desarrollar un proyecto de construcción, toda vez que “el demandante no demostró que estuviera percibiendo utilidad alguna por este aspecto, por cuanto ya se dijo que no se había presentado el proyecto del edificio, por lo cual la simple expectativa de poder edificar sobre el terreno objeto de la ocupación no es suficiente para el reconocimiento del perjuicio” (6) .

En sentencia del 2 de octubre de 1997 se dijo: de mera expectativa de la obtención de una utilidad o ganancia en el desarrollo del objeto social no puede en modo alguno considerarse como un lucro cesante que no se percibió pues, además, nada garantiza que el comportamiento del mercado continuará invariable en los meses siguientes a la pérdida de la materia prima (7) .

Con fundamento en todo lo anterior y, con el objeto de cuantificar el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante padecido por el actor, la Sala tendrá en cuenta la declaración de renta del año 1988, en consideración a que es anterior al momento de la detención y a que el objeto de la reparación integral es dejar indemne a la persona como si el daño no hubiera ocurrido o al menos en la situación más próxima a la que existía antes de su acaecimiento.

En dicho documento figura que el señor Ismael Peña percibió en el año 1988 un ingreso anual de $ 6’480.000, cifra que se dividirá entre 12 para obtener el ingreso mensual y, el resultado ($ 540.000), se tomará como base para llevar a cabo la liquidación.

— Actualización de la renta:

 

Ra = Renta actualizada a establecer.

Rh = Renta histórica - $ 540.000

Ipc (f) = Es el índice de precios al consumidor final, es decir, 176,25, correspondiente a octubre de 2007.

Ipc (i) = Es el índice de precios al consumidor inicial, es decir 16,99 que es el que correspondió al mes de febrero de 1990.

 

Ra = $ 5’601.824,60

Bases para la liquidación

— Número de meses de reclusión: 13 meses

— Renta actualizada: $ 5’601.824,60

— Para el cálculo del valor dejado de percibir durante el tiempo de la reclusión se aplicará la fórmula de indemnización debida, en la que n es igual al número de meses que duró la detención.

 

Lucro cesante: $ 74’988.734,46

Con fundamento en todo lo anterior, la Sala modificará la sentencia de primera instancia en la forma y cuantía expuesta.

5. Situación de los llamados en garantía en el caso concreto.

5.1. Normativa aplicable

La Sala advierte que los hechos y actos debatidos en este proceso en relación con los llamados en garantía, tuvieron lugar los días 18 de febrero y 5 de junio de 1987, fechas en que los señores María Soledad Bernal de Cardona, Jorge Augusto Lozano Delgado, Fernando Eliécer Maldonado Cala y Pantaleón Mejía Garzón profirieron los fallos de primera y segunda instancia, por medio de los cuales se condenó al señor Ismael Enrique Peña Galvis a 3 años de prisión y se ordenó la privación de su libertad, esto es, antes de la expedición de la Ley 678 de 2001 y, por tanto, dicha normativa no es aplicable en los aspectos sustanciales de este caso. No obstante lo anterior, en materia procesal, el caso en estudio sí se puede analizar a la luz de la Ley 678 de 2001, por tratarse de normas de orden público y, por ende, de aplicación inmediata. Así lo ha explicado la Sala:

“Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad civil frente al Estado.

En síntesis, en armonía con el derecho constitucional al debido proceso la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar conforme a las normas vigentes a la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar a la sentencia condenatoria contra el Estado o produjeron la conciliación que determinó el pago indemnizatorio a la víctima del daño.

De otra parte, en cuanto a los aspectos procesales, es claro, que por tratarse de normas de orden público rigen hacia el futuro y con efecto general e inmediato, en aplicación de lo consagrado en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 (...)” (8) (resaltado por fuera del texto original).

En este caso resultan aplicables las disposiciones previstas en los artículos 77 y 78 del Decreto-Ley 01 de 1984, contentivo del Código Contencioso Administrativo, sobre llamamiento en garantía y acción de repetición.

5.2. Responsabilidad de los funcionarios judiciales

En relación con la responsabilidad de los funcionarios judiciales, el Consejo de Estado inicialmente manejó el concepto de error inexcusable de conducta, con fundamento en el artículo 40 del Decreto-Ley 1.400 del 6 de agosto de 1970, por el cual se expidió el Código de Procedimiento Civil, disposición relativa a la responsabilidad personal del agente judicial frente a alguna de las partes del proceso, que se configuraba cuando el daño proviniera de su actuar doloso o inexcusablemente errado, entre otros comportamientos. El texto de esa norma era el siguiente:

“ART. 40.—Responsabilidad del juez.

Además de las sanciones penales y disciplinarias que establece la ley, los magistrados y jueces responderán por los perjuicios que causen las partes, en los siguientes casos:

1. Cuando procedan con dolo, fraude o abuso de autoridad.

2. Cuando omitan o retarden injustificadamente una providencia o el correspondiente proyecto.

3. Cuando obren con error inexcusable, salvo que hubiere podido evitarse el perjuicio con el empleo de recurso que la parte dejó de interponer (...)”.

En relación con la ignorancia de normas jurídicas, se había dicho (9) que ese error de derecho podía llegar a ser excusable siempre que no se tratara de normas penales y que la persona que incurriera en él careciera de preparación jurídica, pues en caso contrario, constituiría una falta que se traduce en culpa.

Al respecto, la doctrina (10) ha expresado que: “La ignorancia de las reglas de derecho, en nuestra sociedad, no solamente no se considera como falta (culpa), sino que parece eminentemente excusable en aquellas personas que carezcan de preparación jurídica. Si la máxima ‘a nadie le es lícito ignorar la ley’ impera todavía en el derecho penal, se debe a que solamente con ella puede asegurarse el respeto a las reglas de conducta cuyo mantenimiento interesa al orden público” (11) .

El Decreto-Ley 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), se encargó de regular en forma general la responsabilidad de los servidores públicos, manteniendo los conceptos de dolo y de culpa grave; se previó que en el evento de que el Estado fuera condenado en juicio contractual o extracontractual, podría repetir contra el funcionario (12) que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiere dado lugar a dicha condena, como se desprende de los artículos 77, 78 y 79 del Decreto 01 del 2 de enero de 1984 (C.C.A. original), expedidos en virtud de las facultades extraordinarias del Presidente de la República, para determinar el régimen de responsabilidad civil de los empleados oficiales en razón de sus omisiones o actuaciones de carácter administrativo, y para regular la comparecencia de las entidades públicas en los procesos contenciosos, entre otros, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 58 de 1982.

Los fundamentos que llevaron a la consagración de esos artículos en el Código Contencioso Administrativo original, datan del 5 de diciembre de 1983, cuando el Consejo de Estado presentó el proyecto único denominado “Responsabilidad personal de los empleados públicos y trabajadores oficiales”, objeto de varios debates (13) , en el cual se trató la responsabilidad de dichos sujetos ante la jurisdicción contencioso administrativa en los eventos en que se demandara a la entidad pública o a esta y al funcionario; en este último evento, la entidad pública debía repetir contra su agente a través de la jurisdicción coactiva. En ambos casos, la condena debía ser pagada por la entidad pública para que luego repitiera contra su agente.

Luego de varias sesiones, el texto final de los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo fue el siguiente:

“ART. 77.—De los actos y hechos que dan lugar a responsabilidad. Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones.

ART. 78.—Jurisdicción competente para conocer de la responsabilidad conexa. Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”.

Para determinar la culpa grave o dolo se debe acudir a las disposiciones del Código Civil, que además de definir los calificativos de dolo y de culpa grave (14) , clasifica las especies de culpa que existen, entre ellas la grave:

“ART. 63.—Clases de culpa y dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil equivale al dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpas se opone a la suma diligencia o cuidado.

El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro” (resaltado por fuera del texto original).

La Sala (15) ha explicado que, en aras de establecer la responsabilidad personal de los agentes o ex agentes estatales, el análisis de sus actuaciones dolosas o gravemente culposas comporta necesariamente el estudio de las funciones a su cargo y si respecto de ellas se presentó un incumplimiento grave. Igualmente, se requiere establecer si dicho incumplimiento fue debido a una actuación consciente y voluntaria del agente, es decir, con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas —actuación dolosa—, o si al actuar, pudo prever la irregularidad en la que incurriría y el daño que podría ocasionar, y aún así no lo hizo, o confió en poder evitarlo —actuación culposa—.

Es clara entonces, la determinación de una responsabilidad subjetiva, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta.

La Sala ha encontrado configurada la culpa grave, entre otros, en los siguientes eventos:

— Cuando los agentes del Estado incurrieron en negligencia e incumplimiento frente a las instrucciones de seguridad impartidas por las autoridades de la fuerza pública en relación con el control de ingreso de personas y vehículos al Palacio de Justicia en la época de la toma guerrillera (16) .

— Cuando un funcionario público no solo desconoció flagrantemente una prohibición de tránsito, sino que dadas las circunstancias particulares que rodearon el caso no evitó el daño pudiendo hacerlo (17) ;

— Cuando el médico tratante, quien frente a los signos y síntomas que presentaba el paciente, no lo dejó en observación durante el tiempo necesario para descartar alguna enfermedad grave, ni lo remitió oportunamente a otro hospital, de mejor nivel, donde habría podido recibir el tratamiento adecuado (18) .

— Cuando una entidad recibe una suma de dinero como producto de un fideicomiso y al momento de hacer la entrega del dinero a su propietario, el paquete en que se depositaba el dinero no contenía la suma que en él se indicaba, existiendo un faltante, situación que demuestra el incumplimiento de la obligación de custodia sobre dichos valores (19) .

— Cuando los magistrados del Tribunal de Distrito Superior, a quienes se les exige conocimientos en derecho para ocupar dichos cargos, adoptaron la decisión de nombrar a otros jueces sin tener en cuenta las normas vigentes para ese momento y sin atender las peticiones del funcionario afectado con la decisión, conducta imprudente y descuidada que configura la culpa grave; declararon una insubsistencia desconociendo las normas legales que claramente regían la carrera judicial, incurriendo en un error inexcusable, toda vez que no previeron los efectos nocivos de su actuación, habiendo podido hacerlo, y porque su calidad de magistrados hace que sus omisiones y errores se consideren graves, en los términos de los artículos 6 y 121 de la Constitución Política, que permiten deducir que cuentan con un alto nivel profesional, gran experiencia en el trámite de los asuntos a su cargo y, por ende, en el manejo de las normas que regulan el debido proceso y el derecho de defensa (20) .

— Cuando el liquidador de una entidad pública vulneró el derecho de pago de varios acreedores de sumas de dinero, porque no fueron indemnizados de forma íntegra, toda vez que el pago efectuado con fundamento en las liquidaciones por él realizadas, no comprendió la mora del Estado en el pago de la indexación (pérdida del poder adquisitivo de la moneda —hecho notorio—) ni los intereses moratorios por el pago tardío de los salarios y demás emolumentos (21) .

5.3. Análisis

5.3.1. Obligaciones de los funcionarios judiciales

El procedimiento penal debe seguirse con sujeción a las normas rectoras y principios que lo gobiernan, consagrados en el Decreto 2700 de 1991, vigente para la época de los hechos.

Los funcionarios judiciales a cargo de dicho procedimiento, están en la obligación de adoptar todas las medidas que estén a su alcance para descubrir la verdad de los hechos ya sea durante la etapa de investigación, instrucción o juzgamiento y, en caso de que encuentren plenamente comprobado que el hecho no existió, o que el sindicado no lo cometió, o que la conducta es atípica, deberán declarar la cesación del procedimiento (CPP, art. 36).

Durante la etapa del juicio existe un período probatorio, que tiene por objeto brindarle mayor herramientas al juzgador para el esclarecimiento de la verdad, con el fin de que pueda adoptar la decisión pues, en caso contrario, no podrá dictar sentencia condenatoria, toda vez que, para tal decisión, es necesario que existan pruebas que conduzcan a la certeza del hecho punible y de la responsabilidad del sindicado.

Para tal efecto, el funcionario judicial puede decretar, de oficio, las pruebas que considere necesarias y que apreciará en su conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, motivando en todo caso el mérito que le asigna a cada una de ellas.

Una vez vencido el período probatorio del juicio que, como se advirtió, le brinda al funcionario judicial la certeza sobre la ocurrencia de los hechos y su autor para proferir una providencia condenatoria o, lo obliga a absolver al sindicado ya sea porque está absolutamente convencido de su inocencia o, sencillamente porque tiene dudas (22) sobre la posible responsabilidad penal del procesado, el juez unitario o colegiado (23) , debe proferir la respectiva sentencia que refleje la valoración jurídica de las pruebas en que se fundamenta la decisión, sin hacer, en ningún caso, calificaciones ofensivas respecto de las personas que intervienen, limitándose a los hechos y a las conclusiones jurídicas que dedujeron del material probatorio (art. 185 ibíd.).

En los eventos en que la decisión adoptada por el juez penal de primera instancia es conocida por el superior a través del recurso de apelación o del trámite de la consulta, este último puede decidir el asunto sin limitación alguna (art. 217 ibíd.).

La ley procesal penal también prevé la acción de revisión, con el objeto de garantizar que la decisión adoptada, en casos de condena, sea la justa y, uno de los eventos para su procedencia es que después de que exista sentencia condenatoria, aparezcan hechos o pruebas nuevas que no fueron conocidas al tiempo de los debates, con los cuales se demuestre la inocencia del condenado y, cuando prospera dicha acción, el sindicado o sus herederos, pueden reclamar la responsabilidad del Estado, en los términos del artículo 242 del Código de Procedimiento Penal.

5.3.2. La responsabilidad de los llamados en garantía en el caso concreto

a) La Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal consideró que la conducta de la Juez 1ª Penal del Circuito de Girardot y de los magistrados del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, llamados en garantía, fue gravemente culposa. Basta recordar los apartes de la providencia del 15 de marzo de 1991, por la cual se ordenó la revisión del proceso penal adelantado contra Ismael Peña, en la que criticaron duramente a dichos funcionarios judiciales:

“Ahora bien, como se juzgó en calidad de reo ausente y con fundamento en la observación de la fotocopia de la cartilla decadactilar de una cédula cuyo número no correspondía exactamente al consignado en el contrato —aunque el nombre sí— no hay duda de que la individualización del presunto responsable es muy endeble, razón por la cual, la categórica negativa del reconocimiento personal adquiere una mayor dimensión. Y es aún más si recordamos que ninguno de los declarantes afirma que se trata de la misma persona (...). No se explica la Sala semejante negligencia e ingenuidad en un funcionario instructor, que admite como validas esas explicaciones y no se le ocurre investigar los múltiples vacíos y contradicciones existentes de modo ostensible. Lamentable la acción penal por la posible ilicitud en el comportamiento de los jueces que intervinieron está prescrita, por lo tanto no se compulsarán copias.

En lo único que todos estuvieron de acuerdo (incluidos los jueces), fue en escudarse en el nombre ‘Ismael Enrique Peña Galvis’, consignado en la fotocopia del contrato, sin siquiera detenerse a observar que la firma contendida en él es totalmente diferente a la de la tarjeta decadactilar que se utilizó para el irregular reconocimiento, observación para la cual no se necesita ser perito porque basta la simple confrontación” (destacado por fuera del texto original, fls. 29 a 49, cdno. ppal.).

b) La Sala encuentra acreditado que los llamados en garantía condenaron al señor Peña sin tener en cuenta los principios rectores que orientan el procedimiento penal (presunción de inocencia, derecho a la libertad, efectividad y prevalencia del derecho sustancial sobre las formas, favorabilidad), en consideración a que incurrieron en defecto fáctico por cuanto adoptaron tal decisión sin sustento probatorio suficiente.

En efecto, omitieron el deber de identificar al sujeto inicialmente sindicado y luego condenado, pues solamente tuvieron en cuenta el nombre de Ismael Enrique Peña Galvis, sin atender al número de su cédula de ciudadanía, documento que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 39 de 1961, tiene por finalidad identificar a las personas en todos sus actos civiles, políticos, administrativos y judiciales.

El artículo 359 del Decreto 1700 de 1991, señala la forma en que se debe identificar a las personas, esto es: “(...) por su nombre y apellidos, apodos si los tuviere, los nombres de sus padres, edad, lugar de nacimiento, documentos de identificación y su origen; domicilio o residencia; establecimientos donde ha estudiado y duración de los respectivos cursos; lugares o establecimientos donde ha trabajado con indicación de las épocas respectivas y el sueldo o salario que devenga actualmente, y las obligaciones patrimoniales que tiene. Si es casado o hace vida marital, debe informar el nombre de su cónyuge o compañero o compañera permanente y de sus hijos, suministrando la edad de los mismos y su ocupación; los bienes muebles o inmuebles que posea; sus antecedentes penales y contravencionales, con indicación del despacho que conoció del proceso”.

Como se observa, no solo el nombre de una persona es suficiente para su plena identificación y, en este caso, los llamados en garantía tenían a su disposición varias pruebas indicativas de que el señor Ismael Enrique Peña no era la misma persona que cometió el delito de tráfico de estupefacientes:

— A pesar de que valoraron el contrato de arrendamiento que, de acuerdo con el artículo 274 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos, no podía tenerse en cuenta porque fue aportado en copia simple (24) y, al que dieron especial trascendencia para determinar que el señor Ismael Enrique Peña Galvis, además de ser el responsable por el delito de tráfico de estupefacientes por su condición de arrendatario del inmueble en que se incautó la cocaína, mintió sobre su identidad al escribir un número de cédula de ciudadanía diferente al que le pertenecía, los llamados en garantía no reflexionaron sobre la falta de correspondencia entre la firma que aparecía en el contrato de arrendamiento y la de la cartilla biográfica, que indicaba que el condenado y el ahora demandante no eran la misma persona.

En caso de duda, pudieron utilizar la facultad otorgada por la ley para el decreto de pruebas de oficio (arts. 446 y 448) y, para tal efecto, solicitar la ayuda de asesores especializados para que un perito grafólogo realizara un cotejo entre los documentos y esclarecer el hecho (art. 336).

— Advirtieron que la cédula de ciudadanía que aparecía en el contrato de arrendamiento y la del condenado no era la misma y, en vez de indagar al respecto, presumieron la mala de del (sic) privado de la libertad y concluyeron que mintió sobre su identidad. Así se observa del contenido de las providencias condenatorias:

La Juez 1ª Penal del Circuito de Girardot afirmó: “(...) no deja duda que se trata del promotor de los hechos investigados y los datos personales allí estampados responden a los del acusado, quien de otra resulta aún más comprometido con el hecho de que al firmar el contrato de arrendamiento hubiera estampado la cédula de ciudadanía que no era la suya (...)” y el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá - Sala Penal indicó que Ismael Peña se identificó con un documento que no le correspondía.

— Se observa igualmente que no analizaron detenidamente las declaraciones de los testigos, pues afirmaron en sus providencias que todos ellos señalaron en la diligencia de reconocimiento de fotografías (25) , que la que pertenecía a Ismael Peña era la de la persona condenada, cuando en realidad, ninguno lo identificó con certeza. Basta recordar el contenido de la prueba testimonial para darse cuenta de ello:

Luis Antonio Duarte Amézquita manifestó: “no podría aseverar que ninguna de las personas que allí aparece puedan identificarse claramente como el señor Ismael Enrique Peña Galvis, y aunque tres de ellas (los dos que están sentados de frente y el que aparece de pie, con cuello blanco sobre la solapa) tienen sus ligeros parecidos tampoco es suficiente para asegurar que pueda ser uno de ellos” (fls. 310 a 312, cdno. 3).

Beatriz Amézquita de Duarte dijo: “el primero y el último son dos rostros completamente desconocidos el segundo, me da como la impresión de haberlo visto, no es del todo desconocido para mí, tengo una vaga idea de esa persona” (fls. 382 a 387, cdno. 3).

Luis Antonio Duarte Amézquita señaló: “En cuanto a la foto que se me pone de presente y que obra a folio 201 del expediente manifiesto que no corresponde a ninguna de las personas, es decir a Ismael Enrique Peña. En cuanto a la foto que aparece a la hoja 202, puedo manifestar al juzgado que de manera general podría corresponder al vago recuerdo del rostro y fisonomía del señor Ismael Enrique Peña, pero que no obstante no podría asegurar a este despacho que lo es. Y en cuanto a la foto que aparece al folio 203, no le veo ningún parecido con el señor Ismael Enrique Peña, ni haberlo visto en ninguna parte” (fl. 388, cdno. 3).

Siervo Humberto Jiménez indicó: “No doctor ellos no son, ninguno de ellos” (fl. 402, cdno. 3).

— Además, la descripción física que las anteriores personas hicieron del arrendatario de la finca, no coincide con la que figura en la tarjeta biográfica de Ismael Peña, que a la fecha de la práctica de las pruebas tenía 44 años de edad, medía 1,59 de estatura, tenía piel trigueña, sin señales y estaba sin bigote. Al comparar esa fisonomía con la descrita por los testigos, se evidencia la falta de coincidencia entre estos:

Luis Antonio Duarte Amézquita describió físicamente a Ismael Peña como “un señor aproximadamente unos cuarenta años de edad, regular estatura, tez trigueña, más o menos bien vestido, creo que el pelo era negro, más bien delgado sin llegar a flaco, me parece que estaba sin bigote” (fls. 310 a 312, cdno. 3).

Beatriz Amézquita de Duarte describió como una persona no muy alta, como de 1,68 de estatura aproximadamente, delgado, moreno, como de 35 años, nariz aguileña (fls. 382 a 387, cdno. 3).

Álvaro Doncel Reyes “narizón, crespo, caripecoso, como patilludo, tenía bastante pelo, color negro, él iba con gafas de ojos verdes, tiene como una cicatriz en la nariz en la parte de abajo, tenía una pomada untada, al lado izquierdo de la nariz, sí anotó la dirección y se fue no se demoró, tendría unos cuarenta y cinco a cuarenta y ocho años de edad, no es muy grueso tiene talla delgada” (fls. 410 a 414, cdno. 3).

c. Para la Sala no son de recibo los argumentos de los llamados en garantía relativos a que el daño padecido por el actor provino de la captura realizada por los miembros del DAS y a que la decisión de absolver al señor Peña se debió a una prueba nueva que no conocieron.

El material probatorio muestra que la orden de captura fue impartida en las providencias condenatorias tanto de primera y segunda instancia contra el señor Ismael Enrique Peña Galvis, sin que en la boleta de captura expedida por la juez 1ª penal (fl. 25, cdno. 4), se especificara el número de identificación del condenado y que, en últimas, correspondía al del ahora demandante, quien fue condenado por su nombre y porque se aportó su tarjeta decadactilar al proceso, en donde aparece el número de su cédula de ciudadanía que, como se dijo, no coincide con la del contrato de arrendamiento.

La Sala tampoco acoge el otro argumento de los llamados, según el cual, la absolución del señor Peña se debió a la existencia de una prueba nueva que desconocieron durante el proceso penal que adelantaron, toda vez que las pruebas que existían en el proceso no brindaban la certeza sobre la responsabilidad del sindicado y, en todo caso, pudieron ejercer la facultad oficiosa otorgada por la ley para decretar pruebas de oficio.

6. Decisión sobre los llamados en garantía

Se acreditó la calidad de la señora María Soledad Bernal de Cardona como Juez 1ª Penal del Circuito de Girardot y de los señores Jorge Augusto Lozano Delgado, Fernando Eliécer Maldonado Cala y Pantaleón Mejía Garzón, como magistrados del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá - Sala de Decisión Penal, así como su participación en las providencias por las cuales se condenó al señor Ismael Enrique Peña Galvis.

La Sala encuentra igualmente demostrada la conducta gravemente culposa en que incurrieron los llamados en garantía, quienes olvidaron los principios rectores del procedimiento penal como son la presunción de inocencia, el derecho a la libertad, la favorabilidad, entre otros, al condenar a una persona inocente sin ni siquiera preocuparse por identificarlo plenamente y sin indagar sobre las contradicciones que arrojó el material probatorio. Incurrieron además en una negligencia grave, porque tergiversaron las declaraciones obtenidas de los diferentes testigos, quienes nunca señalaron con plena seguridad que la imagen de la foto del señor Ismael Peña, demandante en este proceso, correspondiera a la del sujeto que conocían y que cometió el delito.

No obstante lo anterior y, a pesar de que está plenamente demostrado que la conducta de la señora María Soledad Bernal de Cardona fue gravemente culposa, la Sala advierte que la misma no fue la causa eficiente en la producción del daño que sufrió el señor Ismael Enrique Peña Galvis y, por consiguiente, la Sala no declarará su responsabilidad en este caso.

En efecto, si bien la señora Bernal, en su condición de Juez 1ª Penal del Circuito de Girardot profirió la sentencia de primera instancia, por la cual condenó injustamente al señor Peña, lo cierto es que dicha providencia fue objeto de consulta que estuvo a cargo del superior jerárquico, esto es, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá - Sala Penal.

Se observa que el artículo 217 del Código de Procedimiento Penal, otorga facultades sin límites al superior jerárquico para conocer por vía de consulta las sentencias:

“ART. 217.—Competencia del superior. El recurso de apelación y la consulta permiten al superior decidir sin limitación alguna sobre la providencia impugnada o consultada. Cuando se trate de sentencia condenatoria no se podrá agravar la pena impuesta salvo que el fiscal, el agente del Ministerio Público o la parte civil, cuando tuvieren interés, la hubieren recurrido”.

Teniendo en cuenta la disposición trascrita, es evidente que el Tribunal Superior de Distrito Judicial - Sala Penal, debió advertir los errores en que incurrió el juez de primera, máxime cuando estaba facultado para revisar sin limitación alguna todo el proceso, pero la providencia que dictó no refleja ese estudio exigido por la ley y esperado por la sociedad, en razón de sus altas calidades jurídicas y académicas.

En consideración a lo anterior y, atendiendo a la calidad de los llamados en garantía y sus conocimientos en derecho, requisitos exigidos por la ley para ocupar cargos de magistrados de tribunal, es evidente la negligencia de los señores Jorge Augusto Lozano Delgado, Fernando Eliécer Maldonado Cala y Pantaleón Mejía Garzón, al condenar al señor Ismael Enrique Peña Galvis, desconociendo las normas legales que claramente rigen el procedimiento penal y omitiendo estudiar ilimitadamente el asunto como lo dispone la ley dentro de los trámites de la consulta, así como desechando el material probatorio que obraba en el proceso y que conducía a la absolución, desde un principio, del señor Peña.

Cabe precisar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca condenó únicamente a los señores María Soledad Bernal de Cardona, quien será absuelta, y a Jorge Augusto Lozano Delgado y, absolvió a los señores Fernando Eliécer Maldonado Cala y Pantaleón Mejía Garzón, con fundamento en que, estos últimos, si bien participaron en la elaboración de la sentencia condenatoria de segunda instancia, lo cierto es que no fueron los ponentes y, por ende, su responsabilidad es menor.

La Sala no coincide con el a quo, por cuanto la responsabilidad de los magistrados de la Sala Colegiada no es menor por el hecho de no ser los ponentes, como bien lo dijo la Procuradora Quinta Judicial, toda vez que, en caso de desacuerdo, deben apartarse de la decisión a través del salvamento o la aclaración de su voto, evento que no sucedió en este caso. Así se observa del contenido del artículo 182 del Código de Procedimiento Penal:

“ART. 182.—Providencias del juez colegiado. (...). Las decisiones se tomarán por mayoría absoluta de votos. El magistrado disidente tiene la obligación de salvar su voto, dentro de los diez días siguientes a la firma, tanto respecto de la parte motiva como de la resolutiva de la providencia”.

Por consiguiente, la Sala modificará la decisión de la sentencia de primera instancia para declarar la responsabilidad de todos los magistrados del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, sin que exista impedimento procesal alguno para tal determinación, en consideración a que la Sala conoce del presente asunto en consulta, como se explicó al inicio de las consideraciones, circunstancia que le permite revisar la providencia consultada sin límite alguno (CPC, art. 386).

Concluye entonces la Sala que la conducta de los llamados en garantía Jorge Augusto Lozano Delgado, Fernando Eliécer Maldonado Cala y Pantaleón Mejía Garzón es gravemente culposa “al no manejar los negocios con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios”, porque no previeron los efectos nocivos de su actuación, habiendo podido hacerlo, y porque su calidad de magistrados hace que sus omisiones y errores se consideren graves, toda vez que la misma permite deducir que cuentan con un alto nivel profesional, gran experiencia en el trámite de los asuntos a su cargo y, por ende, en el manejo de las normas que regulan el debido proceso y el derecho de defensa.

Por consiguiente, los señores Jorge Augusto Lozano Delgado, Fernando Eliécer Maldonado Cala y Pantaleón Mejía Garzón serán declarados responsables por los perjuicios causados a la Nación y, en consecuencia, serán condenados a restituir a la demandada, en los términos del artículo 335 del Código de Procedimiento Civil, la suma de dinero por la cual resultó condenada, en partes iguales.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera el 23 de abril de 1998.

2. DECLÁRASE no probada la caducidad de la acción alegada por la Nación y los llamados en garantía.

3. DECLÁRASE patrimonialmente responsable a la Nación - Ministerio de Justicia por la privación injusta de la libertad del señor Ismael Enrique Peña Galvis.

4. En consecuencia, CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Justicia a pagar, por concepto de PERJUICIOS MORALES a favor del señor Ismael Enrique Peña Galvis el equivalente en pesos a cien salarios mínimos mensuales legales vigentes (100 smmlv).

5. CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Justicia a pagar, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la suma de setenta y cuatro millones novecientos ochenta y ocho mil setecientos treinta y cuatro pesos con cuarenta y seis centavos ($ 74’988.734,46).

6. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

7. Sin condena en costas.

8. Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

9. DECLÁRANSE responsables a los señores Jorge Augusto Lozano Delgado, Fernando Eliécer Maldonado Cala y Pantaleón Mejía Garzón, quienes con su conducta gravemente culposa originaron la condena del Estado a la reparación patrimonial del daño causado.

10. En consecuencia de la anterior declaración, CONDÉNASE solidariamente a los señores Jorge Augusto Lozano Delgado, Fernando Eliécer Maldonado Cala y Pantaleón Mejía Garzón a pagar a la Nación - Ministerio de Justicia, en los términos del artículo 335 del Código de Procedimiento Civil, la suma a la que resultó condenada, por partes iguales.

11. ABSUÉLVASE a la señora María Soledad Bernal de Cardona, llamada en garantía.

12. En firme este fallo devuélvase el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Mauricio Fajardo Gómez, Presidente—Enrique Gil Botero—Ramiro Saavedra Becerra.

(1) La pretensión mayor de la demanda fue por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, estimada en $ 350.000.000, que supera la mayor cuantía exigida a la fecha de presentación de la demanda, esto es, 21 de mayo de 1993, que era de $ 6.860.000.

(2) Al momento de la sentencia —23 de abril de 1998— el total de la condena impuesta equivalía a 372,29 s.m.m.l.v. de ese año, por lo que superó el monto de 300 s.m.m.l.v. previstos para surtir el grado jurisdiccional de consulta.

(3) Sentencia que dictó la Sección Tercera el 30 de mayo de 2002. Expediente 13.275. Actor: Alirio Peláez Orozco y otras. Consejero Ponente: doctor Alier E. Hernández Enríquez.

(4) Se afirmó: “... la Sala fijará el quantum de las respectivas condenas, en moneda legal colombiana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Considerando que el salario mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que este cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, que en la fecha de la sentencia corresponda...”.

(5) De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 del Código de Comercio, se consideran actividades mercantiles, para todos los efectos legales, las siguientes:

“1. La adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la enajenación de los mismos;

2. La adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos;

3. el recibo de dinero en mutuo a interés, con garantía o sin ella, para darlo en préstamo, y los préstamos subsiguientes, así como dar habitualmente dinero en mutuo a interés;

4. La adquisición o enajenación, a título oneroso, de establecimientos de comercio, y la prenda, arrendamiento, administración y demás operaciones análogas relacionadas con los mismos;

5. La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones;

6. El giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de títulos - valores, así como la compra para reventa, permuta, etc., de los mismos;

7. Las operaciones bancarias, de bolsas, o de martillos;

8. El corretaje, las agencias de negocios y la representación de firmas nacionales o extranjeras;

9. La explotación o prestación de servicios de puertos, muelles, puentes, vías y campos de aterrizaje;

10. Las empresas de seguros y la actividad aseguradora;

11. Las empresas de transporte de personas o de cosas, a título oneroso cualesquiera que fueren la vía y el medio utilizados;

12. Las empresas de fabricación, transformación, manufactura y circulación de bienes;

13. Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, espectáculos públicos y expendio de toda clase de bienes;

14. Las empresas editoriales, litográficas, fotográficas, informativas o de propaganda y las demás destinadas a la prestación de servicios;

15. Las empresas de obras, construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u ornamentaciones;

16. Las empresas para el aprovechamiento y explotación mercantil de las fuerzas o recursos de la naturaleza;

17. Las empresas promotoras de negocios y las de compra, venta, administración, custodia o circulación de toda clase de bienes;

18. Las empresas de construcción, reparación, compra y venta de vehículos para el transporte por tierra, agua y aire, y sus accesorios, y

19. Los demás actos y contratos regulados por la ley mercantil”.

(6) Sentencia que dictó la Sección Tercera el 3 de diciembre de 1990. Actor: Gonzalo Salvador Moreno.

(7) Sentencia que dictó la Sección Tercera el 2 de octubre de 1997. Expediente 10.568. Actor Productora de Maquinaria y Cía. Ltda. Consejero Ponente: doctor Ricardo Hoyos Duque.

(8) Sentencia que dictó la Sección Tercera el 31 de agosto de 2006. Expediente 17.482. Actor: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. Demandado: Manuel Jesús Guerrero Pasichana. Consejera Ponente: doctora Ruth Stella Correa Palacio.

(9) Sentencia que dictó la Sección Tercera el 31 de julio de 1997. Expediente 8994. Actor: María Gilma Vásquez Vélez. Consejero Ponente: doctor Ricardo Hoyos Duque.

(10) Planiol y Ripert, Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, tomo sexto, primera parte, 1940, Ed. Cultural La habana S. A. Cuba 1940.

(11) Texto citado en la sentencia que dictó la Sección Tercera el 6 de julio de 2005. Expediente 12.249. Actor: Nicolás Eduardo Trejos Ossa. Demandado: Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte. Consejero Ponente: doctor Alier E. Hernández Enríquez.

(12) La acción de repetición se puede ejercer contra cualquier persona que actúe por cuenta del Estado, es decir, no solo contra funcionarios públicos sino también contra contratistas en razón de la celebración y ejecución de los actos en que hayan intervenido y en los daños que hayan causado en ejecución de obras y públicas; aseguradoras; constructoras y otras entidades públicas cuando hay concurrencia de funciones del servicio (C. C. art. 2.344). Al respecto puede consultarse el auto que dictó la Sección Tercera el 5 de octubre de 1995. Exp. 9928; y las sentencias que dictó esa misma sección: 28 de mayo de 1998. Exp. 10.624. Actor: Aparicio Ortiz González, 21 de febrero de 2002. Exp. 12.789. Actor: Argemiro de Jesús Giraldo y otros.

(13) Se cuestionó el calificativo de “conexa” que se daba a la responsabilidad del funcionario y se señaló que sería mejor expresar que esta podría “concurrir” con la de la entidad pública. Además se sugirió la responsabilidad solidaria del funcionario y de la administración. Por otra parte, se criticó el segundo inciso del artículo 74 proyectado toda vez que resultaba un imposible jurídico hablar de culpa grave o dolo de las entidades públicas. También se consideró inconveniente la propuesta de una jurisdicción para el funcionario y otra para la Administración. Finalmente, el texto promulgado del Decreto 01 del 2 de enero de 1984 mantuvo la responsabilidad personal del funcionario, precisando, en el artículo 77, que esta responsabilidad existe ''sin perjuicio'' de la que incumbe a la entidad pública.

(14) “Respecto de este tipo de culpa, los hermanos Mazeaud señalan, que si bien es cierto no es intencional, es particularmente grosera. ‘Su autor no ha querido realizar el daño, pero se ha comportado como si lo hubiera querido. De acuerdo con jurisprudencia citada por estos autores incurre en culpa grave aquel que ha ‘obrado con negligencia, despreocupación o temeridad especialmente graves. ...’ (Derecho Civil, Parte II, vol. 11, pág. 110)” apartes de la sentencia que dictó la Sección Tercera el 10 de noviembre de 2005. Expediente 19.376. Actor: Procuraduría General de la Nación. Consejero Ponente: doctor Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(15) Sentencia que dictó la Sección Tercera el 27 de noviembre de 2006. Expediente 23.049. Actor: Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana “Inurbe”. Demandado: Gabriel Jaime Giraldo Gaviria. Consejero Ponente: doctor Ramiro Saavedra Becerra.

(16) Sentencia que dictó la Sección Tercera el 19 de diciembre de 1995. Expediente 10.773. Consejero Ponente: doctor Daniel Suárez Hernández.

(17) Sentencia que dictó la Sección Tercera el 31 de agosto de 1999. Expediente 10865. Actor: Emperatriz Zambrano y otros. Demandado: Nación, Ministerio de Defensa. Consejero Ponente: doctor Ricardo Hoyos Duque.

(18) Sentencia que dictó la Sección Tercera el 27 de abril de 2006. Expediente 15.655. Actor: Pedro José Burbano y otros. Demandado: Departamento del Cauca, Servicio Seccional de Salud. Hospital Universitario San José de Popayán. Consejero Ponente: doctor Ramiro Saavedra Becerra.

(19) Sentencia que dictó la Sección Tercera el 25 de julio de 1994. Expediente 8483. Actor: Anselmo España Quiroz. Demandado: Nación, Superintendencia de control de cambios. Consejero Ponente: doctor Carlos Betancur Jaramillo.

(20) Sentencia que dictó la Sección Tercera el 27 de noviembre de 2006. Expediente 18.440. Demandante: Nación, Ministerio de Justicia. Demandados: Herbert H. Mendoza y otros. Consejero Ponente: doctor Ramiro Saavedra Becerra.

(21) Sentencia que dictó la Sección Tercera el 8 de noviembre de 2007. Expediente 30.327. Actor: Universidad Distrital Francisco José de Caldas. Consejero Ponente: doctor Ramiro Saavedra Becerra.

(22) “ART. 445.—Presunción de inocencia. Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente responsable. En las actuaciones penales toda duda debe resolverse a favor del sindicado”.

(23) “ART. 182.—Providencias de juez colegiado. Los autos de sustanciación serán dictados por el magistrado ponente; los autos interlocutorios y las sentencias serán proferidos por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y la Sala de Decisión Penal de los tribunales.

Las decisiones se tomarán por mayoría absoluta de votos. El magistrado disidente tiene la obligación de salvar su voto, dentro de los diez días siguientes a la firma, tanto respecto de la parte motiva como de la resolutiva de la providencia”.

(24) “ART. 274—Aporte de documentos. Los documentos se aportarán en original o copia auténtica. En caso de no ser posible, se reconocerán en inspección, dentro de la cual se obtendrá copia. Si fuere indispensable, se tomará el original y se dejará copia auténtica”.

(25) “ART. 369.—Reconocimiento a través de fotografías. Cuando fuere el caso de un reconocimiento por medio de fotografías, por no estar capturada la persona que debe ser sometida al mismo, la diligencia se hará sobre un número no inferior a seis fotografías cuando se tratare de un solo imputado, y en lo posible se aumentarán en la misma proporción, según el número de personas a reconocer. En la diligencia se tendrán las mismas precauciones de los reconocimientos en fila de personas, deberá estar presente el defensor, el Ministerio Público y de todo se dejará expresa constancia.

Si de la diligencia resultare algún reconocimiento, las fotografías se agregarán a la actuación”.

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