Sentencia 15454 de julio 9 de 2002 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Sentencia 15454 de 2002 

Aprobado Acta Nº 73

Magistrado Ponente:

Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote

Bogotá, D.C., nueve de julio de dos mil dos.

EXTRACTOS: «Vistos:

Decide la Corte el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Mauricio Eduardo Gómez Sandoval, contra la sentencia proferida el primero de diciembre de 1998 por el Tribunal Superior de este Distrito Judicial, por medio de la cual condenó a este procesado a la pena principal de 5 años de "presidio", multa por el equivalente a 60 salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas por lapso igual al de la pena privativa de la libertad, lo mismo que a pago de perjuicios materiales por suma de $ 2.500.000, como autor de ilícito de concusión cometido cuando desempeñaba las funciones de fiscal 311 local encargado de esta ciudad.

En la actualidad, y por encontrar esta corporación durante el trámite del presente recurso, que se reunían los requisitos exigidos para que procediera el subrogado penal de la liberad condicional, le fue concedida al procesado la libertad provisional, de la cual se encuentra disfrutando.

Hechos, pruebas y actuación procesal

Acaecieron hacia las últimas horas de la tarde del 23 de enero de 1998, cuando Mauricio Eduardo Gómez Sandoval, cumpliendo funciones de fiscal local 311 de la unidad de reacción inmediata, en esta ciudad, hizo presencia en la casa situada en la avenida 39 Nº 18-24, barrio Teusaquillo también de esta localidad, junto con otro fiscal que había sido declarado insubsistente el día anterior, de nombre Mauricio Torres, y varios miembros de las fuerzas militares e informantes, con el fin de llevar a cabo una diligencia de allanamiento que aquél había ordenado accediendo a petición de la autoridad militar, en búsqueda de drogas alucinógenas y armas, durante cuyo desarrollo se intimidó a la señora Lilia Álvarez Herrera bajo amenazas de detención y pérdida de su casa, vehículos, muebles y enseres, exigiéndosele la entrega de $ 30.000.000 para que el fiscal no relacionara en el acta de la diligencia las sustancias y municiones que supuestamente allí se encontraron, entregándole a quien resultó ser el ex fiscal Torres una suma aproximada a los $ 2.500.000, entre dólares y dinero en efectivo, siendo conminada para que al día siguiente les diera el resto, o en su defecto, un automóvil, una moto y otros elementos.

Al día siguiente, y por cuanto al verse acosada por la ilícita exigencia, la señora Álvarez Herrera acudió a la fiscalía con el fin de poner en conocimiento estos hechos, una vez el fiscal 198 local de la unidad de reacción inmediata hizo constar su presencia en esas dependencias "en horas de la noche del 24 de enero de 1998 ..., quien en estado lloroso dio cuenta de la extorsión a que venía sometida desde el día anterior por quienes dijeron ser de la fiscalía y miembros del Ejército Nacional los que le pidieron $ 2.500.000 y quedaron de ir a su casa a las 6 p.m. por más dinero, una motocicleta y un carro, solicitando llamaran a su casa para ver si habían ido”.

Y, como “para sorpresa de esta delegada, agregó el fiscal, y a través del teléfono de esta unidad, se pudo escuchar directamente que un individuo que manifestaba ser el fiscal, le decía a la señora que se presentara en su casa para hacerle entrega de lo acordado, y lográndose que la señora Lilia Álvarez Herrera les comunicara de que la esperaran una hora mientras llegaba al sitio con el dinero”, se dispuso un operativo con el comandante de la Estación de Policía de Usaquén y agentes de la Dijin (fl. 5, cdno. 1), dando captura a las personas que se hicieron presentes en dicho inmueble con el fin de recibir el resto del dinero exigido el día anterior, quienes manifestaron responder a los nombres de Wilman Ocampo Medina, sargento segundo del Ejército Nacional, y José Domingo Campo Ávila, Omar Armando Granados, Oscar Fernando Moreno Hernández y Flor María Medina de Rocha, informantes de la misma institución.

Con base en estos hechos y habiendo dejado claro en su denuncia la señora Álvarez Herrera, que para conseguir el dinero que entregó se le permitió momentáneamente salir del lugar donde se encontraban, al igual que los rasgos fisonómicos del funcionario a quien se lo entregó, correspondiendo a quien se identificó como el fiscal del allanamiento Mauricio Torres González, que era el que (fls. 18 y ss., cdno. 1) “daba órdenes” aunque “el otro tampoco se despegaba, el otro fiscal” (213 y ss., ídem.), se inició la presente investigación respecto de los aprehendidos, a quienes se procedió a indagar, con excepción de Flor María Medina de Rocha que no ingresó a la casa allanada, coincidiendo en reconocer que en dicho inmueble se halló droga alucinógena, pero advirtiendo, que nadie hizo exigencia alguna de dinero y que su presencia en ese lugar para el momento en que fueron capturados, se debió al hecho de que iban a recibir los documentos que Lilia Álvarez Herrera quedó de presentar para demostrar la legitimidad de la tenencia de un carro y una motocicleta que allí se encontraban, no obstante, que según algunos de ellos, irían a realizar otro operativo para incautar la cocaína que llegaría esa noche en una camioneta blazer, ordenado por el teniente Rodríguez.

En cuanto al funcionario judicial que practicó el allanamiento, esto es, al fiscal que lo dirigió, todos coinciden en identificarlo como Mauricio Torres, a quien lo acompañaba su secretario, señalando, especialmente el sargento Wilman Ocampo Medina, que a éste lo recogieron en la fiscalía, mientras que al fiscal lo fue en la calle 100 con 68, a diferencia de Omar Armando Granados Gómez, quien refirió que eso sucedió en la 100 con carrera 15, resaltando, como situación singular observada en el curso de la diligencia, al igual que lo hizo el sargento, el estado de histeria que demostró la dueña de la casa cada vez que se le informaba sobre la droga que se decía se encontraba en el inmueble (fls. 33 y ss., 45 y ss., 50 y ss., 54 y ss. y 63 y ss., cdno. 1).

Así, y una vez que se inspeccionó el libro de registro de allanamientos de esa unidad de fiscalías, donde sólo se encontró radicado uno realizado el 21 de enero de 1998 por el fiscal 321 local en la transversal 17 Nº 122-27, “se procedió a abrir el cajón en donde acostumbra a guardar papelería el señor fiscal Mauricio Gómez, encontrándose allí dentro de una bolsa plástica ... el oficio 002” de enero 23 de 1998, en el que el cabo primero del Ejército Edilson Rodríguez Cuevas le solicitaba el referido allanamiento, la ratificación del mismo, la resolución mediante la cual ordenaba la diligencia y el acta de la misma, en la cual consta, “Que no se encontró nada anormal y nada de los elementos incautados”, firmándola, como fiscal, Mauricio Gómez Sandoval, Lilia Álvarez Herrera como la persona que atendió la diligencia y Rodríguez Cuevas Edilson, como jefe de grupo de apoyo (fls. 66 a 74).

A su turno, en igual diligencia practicada en las dependencias del Batallón Militar Nº 15 Bacatá, se encontraron 4 bolsas plásticas con contenido de color amarillo, 2 cartuchos calibre “2.57 magnun de la llamada dun dun, y dos cartuchos calibre 22, no encontrándose ningún otro elemento de los descritos por el sargento (Wilman Ocampo Medina) en su injurada”, procediéndose a su incautación (fl. 83, cdno. 1).

Ordenada, acto seguido, la captura de los “señores Mauricio Gómez Sandoval y Mauricio Torres González”, y cumplida en relación con el primero, la cual se llevó a efecto el 25 de enero de 1998, admitió en su indagatoria recepcionada el 26, ser fiscal 311 local de esta ciudad, encargado hasta el 27 de ese mismo mes, habiendo sido asignado por la doctora Elba Carrillo, coordinadora de esa unidad, para practicar el cuestionado allanamiento, habiéndosele unido durante su desplazamiento hasta el sitio donde debía practicar la diligencia, unos militares, y en la calle 100 con autopista norte, el doctor Mauricio Torres, quien conducía un automóvil color abano, a quien lo acompañaba otro militar, precisando, igualmente, que no obstante ser él quien se identificó como el fiscal a cargo de la diligencia y en efecto, el que "realizaba el allanamiento, los militares me decían “hermano, secretario y cosas así”, puesto que ellos siempre me han visto escribir a máquina, y cargando la máquina ... y en cambio, a Mauricio Torres le decían doctor, es decir, me tomaban muy poco en cuenta".

Aclara, así mismo, que Mauricio Torres le dijo que iba de la unidad enviado por la doctora Elba Carrillo y durante la diligencia no supo de ningún hallazgo ni reclamos que hiciera la dueña como tampoco se le notificó irregularidad alguna, ni siquiera al firmar la diligencia, concluyendo, que lo dicho por el sargento es falso y la única verdad es la que refleja el acta, desconociendo lo que haya podido suceder en relación con la exigencia del dinero a la persona que atendió el allanamiento, pues si ello fue cierto, él no se enteró "porque estaba dedicado a elaborar el acta", de ahí que "la descripción del fiscal a quien Lilia Álvarez afirma haberle entregado el dinero sea la del doctor Mauricio Torres", pues, de haberlo sido habría "tomado las medidas sancionatorias inmediatas". Por eso, precisa, "me ratifico bajo juramento en los cargos contra éste", dejando en claro, "que en el momento de realizar la diligencia de allanamiento, yo tenía la certeza de que el doctor Mauricio Torres era fiscal local activo y que se encontraba cumpliendo su turno, toda vez que posteriormente, por comentarios, los funcionarios, han dicho que ese día fue declarado insubsistente, lo cual no lo sabía yo al momento del allanamiento".

Y, en cuanto a las descripciones que hiciera la quejosa para identificar a los funcionarios que intervinieron en la diligencia, reconoce que corresponden, "una a la mía y la otra a la del doctor Mauricio Torres, a quien reconocían como fiscal porque siempre ha trabajado con ellos", "creo yo, agrega, que es por eso que era él quien mandaba, pero yo discutí con Rodríguez por eso, ya que yo estaba a cargo de la diligencia" y "la descripción del fiscal a quien Lilia Álvarez afirma haberle entregado el dinero, enfatiza, es la del doctor Mauricio Torres" (fls. 84 y ss., cdno. 1).

Entre tanto, la doctora Elba Carrillo Perilla, declaró sobre el procedimiento que se seguía en esa unidad para el trámite interno de las peticiones de allanamiento, que en este caso no se siguió, pues por sus manos no pasó ni ella dio orden alguna para su realización al fiscal Mauricio Gómez Sandoval, siendo la verdad que ese mismo día, estando ella averiguando por Mauricio Torres, "él sabía a qué había ido Mauricio Torres a recursos humanos, que se había enterado por intermedio de una persona amiga de él que trabaja o trabajaba en el nivel central, que le había manifestado que a Mauricio Torres lo habían declarado insubsistente, en ese mismo momento Mauricio Gómez, me dijo doctora Elba hay un allanamiento, entonces yo le mostré extrañeza porque estoy enseñada que las cosas se hacen por medio de coordinación". Inclusive, recuerda, que cuando luego vio el oficio y que una diligencia era en Engativá que no es de competencia de esa unidad, preguntó a la secretaria que estaba de turno, de nombre Esperanza, por qué no se lo habían pasado, "ella me manifestó como siempre vienen a buscarlos a ellos yo se lo pasé directamente". Agrega, que jamás dio orden para que Mauricio Torres interviniera en el allanamiento, pues si bien ese día estaba de turno, salió desde las 8:15 a.m. y nunca regresó (fls. 127 y ss.).

El mayor del Ejército José Alberto Suárez Velásquez, quien dijo haber destinado para el allanamiento 1 oficial, 4 suboficiales y 12 soldados, quienes salieron de la guarnición a las 4:30 y regresaron a las 9:30 p.m. aproximadamente, ha manifestado cómo el teniente Rodríguez le informó que en esa diligencia "se había decomisado una sustancia pulverizada de color amarillento empacada en bolsas plásticas, unos cartuchos 3.57 y de 21 mm. y una pequeña cantidad al parecer de marihuana en rama dentro de un sobre", pero que el fiscal no había encontrado mérito para detener a ninguna persona (fl. 174 y ss., cdno. 1).

El cabo primero del Ejército Nacional Edilson Rodríguez Cuevas, a petición de la defensa, quien fue el que gestionó y ratificó la solicitud de allanamiento, concurrió al proceso para afirmar que quien actuó como fiscal durante la diligencia fue el que salió con él desde la URI y no el otro más flaco y alto que luego supo también era fiscal, "pero el que estaba a cargo era el otro señor era el gordito", el mismo que estuvo presente en la requisa y los hallazgos que se hizo de bolsas y sobres al parecer con estupefacientes, luego de todo lo cual, "el señor fiscal se sentó a hacer un acta de allanamiento, luego me llamaron para firmar el acta", que no relacionaba lo hallado pero el fiscal determinó que la poca cantidad no ameritaba la relación, debiendo resaltar de esos hechos, que la señora reclamaba con insistencia que lo encontrado no era de ella sino que había sido llevado, y nada le consta sobre exigencia ni entrega de dinero, dando a comprender que ello pudo haber ocurrido al momento de la elaboración del acta porque todo el mundo se retiró y quedaron solos la señora y el fiscal (fls. 285 y ss., cdno. 1).

Ángel Roberto Rodríguez Montaño, a cuyo cargo estuvo el manejo del personal militar que apoyó la diligencia de allanamiento y quien como conocedor de Mauricio Gómez y Mauricio Torres, fue enfático en manifestar que el primero le dijo que él sería quien actuaba como fiscal, ya que el segundo era un simple acompañante, enfatiza en que a él le fueron entregados los sobres y bolsas posiblemente de alucinógenos, calmando a la señora cada vez que se alteraba cuando le informaban de "cualquier hallazgo".

Afirma, de otra parte, que a Mauricio Gómez, al momento de elaborar el acta, le preguntó si había lugar a capturas y le respondió que no, como también que, fue este fiscal el que autorizó a la señora que atendió la diligencia para que saliera del interior del inmueble para que trajera unos documentos de un vehículo que allí se encontraba, y puntualiza: "inmediatamente el señor fiscal Gómez, una vez que llegó la señora y le mostró los documentos llamó al señor cabo primero Rodríguez, para la firma del acta".

Al preguntársele el por qué Mauricio Gómez negó hallazgo alguno, dijo no saber la causa "pues si él dice eso, él está mintiendo, porque realmente sí se encontraron sustancias como las describí anteriormente", poniendo en conocimiento del instructor, que había sido visitado por la defensora del procesado para que se presentara a declarar y algunas llamadas a su celular de Mauricio Torres para que si lo llamaban a declarar dijera lo que realmente ocurrió (fl. 291 y ss.).

Con estos supuestos fácticos, y una vez se allegó al expediente la hoja de vida, resolución de nombramiento y acta de posesión de Mauricio Eduardo Gómez Sandoval como fiscal local, distinguido con el número 311, encargado por vacaciones del titular a partir de enero 3 de 1998 (fls. 3 a 10, cdno. 2) y la Resolución 0-0112 de 22 de enero de 1998, por medio de la cual se declaró insubsistente del cargo de fiscal delegado ante los jueces penales municipales y promiscuos a Mauricio Torres González. (fl. 282, cdno. 1), se clausuró la presente investigación, recibiéndose, acto seguido, la trascripción del cassette que entregó Lilia Álvarez Herrera al momento de su denuncia, dentro de la cual se encuentran las llamadas telefónicas de quien se identifica como el fiscal Mauricio (fls. 30 a 41, cdno. 2), procediendo el 8 de mayo de 1998 la fiscalía delegada ante los tribunales superiores de Bogotá y Cundinamarca a proferir resolución de acusación contra Mauricio Eduardo Gómez Sandoval, como autor de delito de contusión, previsto en el artículo 140 del Código Penal de 1980, modificado por el artículo 21 de la Ley 190 de 1995 (fls. 159 a 171, cdno. 2).

Para la etapa del juicio, quien fungía como defensor del acusado solicitó la recepción de los testimonios de María Santos Sandoval, Carmen Rosa Sandoval y Filomena Sandoval González, cuya conducencia la hizo consistir en que pretendía acreditar con ellas que su defendido no se hallaba en esta ciudad para el 24 de enero de 1998 sino de viaje para el Carmen de Apicalá (Tol.), y por ende, no pudo ser quien efectuó las llamadas a la denunciante ese día, sino alguien que lo suplantó, aportando declaraciones extraproceso rendidas ante notario público por parte de las dos últimas, que así lo confirman (fls. 74, 75 y 79, cdno. trib.).

Así mismo, y como la entonces defensora del doctor Gómez Sandoval había impetrado la nulidad de lo actuado por vulneración al debido proceso inferida de una presunta falta de competencia por parte del fiscal que indagó al imputado, al igual que la conversión de la detención preventiva por domiciliaria, el tribunal, en auto de 8 de julio de 1998, negó estas peticiones, al igual que su reposición, que lo fue el 19 de agosto siguiente, concediendo subsidiariamente el recurso de apelación, del cual posteriormente se desistió (fls. 26 a 31, 81 a 84, 94 y 95, cdno. del trib.).

Allegadas a estas diligencias copias de la actuación que cursaba en la unidad primera de delitos contra la administración pública y de justicia que contienen declaraciones de Lilia Álvarez Herrera, Mauricio Eduardo Gómez Sandoval y Jorge Guillermo Bárcenas Patiño (fl. 91, cdno. del trib.), se ordenó la práctica de las pruebas pedidas por la defensa, procediéndose a la celebración de la respectiva audiencia pública, dentro de la cual el acusado Gómez Sandoval, al responder al interrogatorio de rigor, insistió en que para realizar el allanamiento siguió el procedimiento que se venía aplicando, pues la doctora Elba Carrillo apenas llevaba cinco días como coordinadora de la unidad y no había impuesto ninguna otra regla diferente, habiendo participado en la inspección general "que se practicó a cada una de las dependencias del inmueble", procediendo "a dejar plasmado en el acta lo que había presenciado, es decir no se encontró nada relevante para la diligencia", la cual se desarrolló de 6 a 8 p.m., no siendo cierto que se haya autorizado el retiro de Lilia Álvarez del lugar donde se encontraban, aunque sí se enteró que ésta fue a buscar unos papeles de un carro, "regresando efectivamente con esos documentos" como "quedó constancia en el acta".

Seguidamente, y luego de recepcionarse el testimonio de María Santos Sandoval Olivares, pues el defensor desistió de la ratificación de los testimonios extraproceso rendidos ante notaría por Carmen Rosa Sandoval y Filomena Sandoval González, quien confirmó que con aquellas estuvo el 24 de enero de 1998 el sindicado Mauricio González Sandoval en el Carmen de Apicalá, almorzando en su casa, habiendo regresado a Bogotá a eso de las seis de la tarde (fls. 106 a 114), el fiscal de la causa intervino para solicitar sentencia condenatoria en contra del procesado, al igual que lo hizo la representante del Ministerio Público, por considerar que concurrían las exigencias legales para ello, mientras que el defensor del incriminado impetró la absolución por duda probatoria, insistiendo, "por último", en la declaración de nulidad anteriormente solicitada por quien cumplió las funciones de defensora de su prohijado, referida al desconocimiento del fuero que amparaba al procesado, por cuanto el competente para iniciar la investigación era un fiscal delegado ante el tribunal y no el local, como lo fue en este caso.

(...).

Consideraciones

1. Siendo la Corte competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 75.3 del nuevo Código de Procedimiento Penal, y dado que la imputación viene formulada por hechos realizados en funciones del cargo, y que el delito por el cual se impuso condena a Mauricio Eduardo Gómez Sandoval, es el de concusión previsto en el artículo 140 del Código Penal de 1980, modificado por los artículos 18 y 21 de la Ley 190 de 1995, de conformidad con el cual se sanciona con pena de prisión de cuatro (4) a ocho (8) años de prisión y multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal al "servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite", sea lo primero precisar que, por favorabilidad, es esta norma la que se debe seguir aplicando para efectos del presente fallo, en relación con el vigente Código Penal que si bien, conservó la misma prohibición típica en el artículo 404, incrementó la pena privativa de la libertad y el mínimo para la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas.

2. Así, y dando por descontada la petición de nulidad que inoportunamente ha presentado el procesado, pues la ha impetrado cuando ya había precluido el término para sustentar la apelación que interpusiera su procurador judicial contra el fallo de primera instancia, como que el proceso se encontraba al despacho para decidir la alzada, y que como quedó reseñado, no fue objeto de las pretensiones que aspira sean declaradas por la Corte a favor de su defendido, ya que no obstante haber sido objeto de pronunciamiento por el tribunal negándosela, habida cuenta que el hecho de que hubiera iniciado esta investigación e indagado al procesado un fiscal local en ninguna forma generaba la invalidez de la actuación reclamada, ahora admite su inexistencia para limitar su inconformidad a la ausencia de prueba para condenar, y subsidiariamente, la reducción punitiva por efectos de la exclusión del agravante previsto en el numeral 11 del artículo 66 del Código Penal de 1980, esto es, debe entenderse, para el evento en que la sentencia impugnada sea confirmada por la Sala, es la valoración probatoria lo que se impone realizar.

3. Igualmente, y ante el reclamo del impugnante en el aparte final de su alegato de sustentación, en el sentido de que al estarse aplicando en este caso la parte sustantiva de la Ley 190 de 1995 hubo error del fallador de primera instancia al citar como requisitos de la condena el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal de 1991, y no el inciso 2º, artículo 81 de dicha ley, según el cual, “ Nadie podrá ser condenado por juez o autoridad competente sin que exista en su contra plena prueba legal, regular y oportuna, de todos los elementos constitutivos del delito, infracción disciplinaria o contravencional y de la consecuente responsabilidad”, previo al análisis probatorio a realizar, debe quedar claro, que una tal imprecisión carece de relevancia, por cuanto la aplicación de esa disposición de suyo implica el reconocimiento de las exigencias que minuciosamente contiene, pues corresponde a una de las garantías que ampara a todo sindicado, bien sea por violación al estatuto anticorrupción o no, ya que, no es nada distinto que una concreción a la aplicación de las normas sobre la aducción de la prueba y su valoración, contenidas en el título V, libro I del Código de Procedimiento Penal, tanto el anterior como actual, sobre cuyos parámetros se desatará la alzada sin alteración conceptual alguna.

Pero, además, y dado que al decir del memorialista —que como se reseñó se desconoce si efectivamente lo es el procesado, pues el escrito por medio del cual se solicita la referida nulidad por presunta violación al fuero legal, carece de presentación personal y además de la antefirma que acompaña su nombre aparece otro— el actual Código de Procedimiento Penal autoriza para que puedan presentarse peticiones de nulidad en “cualquier estado de la actuación procesal”, de todas formas, es oportuno precisar que una tal disposición no puede entenderse como una especie de “patente de corso” que la ley ha establecido para desconocer la propia sistemática procesal prevista en la misma! pues de una parte, hay que tener en cuenta que cuando se tramitó la presente causa en la primera instancia, regido para ese entonces por el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal anterior, esa era la última oportunidad que se tenía para impetrar la referida nulidad respecto a vicios presentados durante la etapa instructiva, de la cual no se hizo uso, procediéndose a proponerla posteriormente, antes de la audiencia, siéndole negada a la defensora que para esa época lo procuraba, volviéndose a insistir en la alegación de la audiencia pública por su nuevo defensor, a quien también le fue negada en la sentencia de primer grado, sin postular inconformidad alguna al respecto, al apelar de ese fallo.

Ahora, el pretender que se dé aplicación a esta nueva disposición, seguramente dando por sentado que al haberse agotado la oportunidad que existía durante la ritualidad de la causa durante la vigencia del Código de Procedimiento Penal de 1991, esto es, que al no haberse proferido el fallo de segundo grado, la actuación procesal no ha terminado, es claro que un tal aserto resulta equivocado, ya que tratándose aquí de una nulidad originada en la instrucción, es en la audiencia preparatoria de la audiencia de que trata el artículo 401 del nuevo estatuto procesal penal, cuando debía impetrarse.

Es que, el proceso penal, es cierto, pues no podría entenderse en otra forma, está fundamentado en su legalidad y para que ella sea respetada, los sujetos procesales pueden y deben velar por su cumplimiento, cuestionando todas aquellas irregularidades estructurales y de garantía que lo vicien, pero no negando el mismo proceso, sino ejerciendo sus derechos en las etapas que la misma ley señala, de lo contrario su sistemática y finalidad se tornarían nugatorias, generando el caos en esta segunda manifestación del poder-deber punitivo del Estado, el cual, a su turno, desde luego, encuentra su máximo control en la reserva de oficiosidad que deberá ejercitar por intermedio del funcionario correspondiente, para efectivizar ese presupuesto insoslayable de legalidad.

Por ello, y para obviar la latencia de cualquier duda respecto de la incompetencia que se reclama, en cuanto a que al decir del incriminado y de la defensa, el fiscal local que la inició e indagó al doctor Gómez Sandoval carecía de competencia para ello, ya que era un fiscal delegado ante el Tribunal de Bogotá el que debió iniciar la instrucción y re cepcionar la injurada, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 125 del Código de Procedimiento Penal de 1991, igual al numeral 1º artículo 119 del vi gente, se debe clarificar que esa pretendida irregularidad aquí no ha concurrido, en cuanto a que, como textualmente se lee en esa decisión, la investigación —como quedó indicado— la inició el fiscal local Bárcenas contra las personas capturadas en el operativo que se cumplió respecto de quienes se hicieron presentes en la casa de dona Lilia Álvarez Herrera con el fin de reclamar el resto del dinero exigido, viniéndose a establecer con la indagatoria rendida por el doctor Gómez Sandoval, que éste ostentaba la calidad de fiscal local de esta ciudad para cuando se efectuó el referido e ilegal allanamiento, pues, según así lo afirmó, se encontraba encargado de ese despacho, procediéndose de inmediato, el mismo día, el 26 de enero de 1998, a disponer la remisión de la actuación a las fiscalías delegadas ante el tribunal, lo cual indica, que siendo únicamente hasta en la indagatoria cuando se supo la calidad de fiscal local que ostentaba el entonces imputado, el cuestionado instructor estaba actuando con competencia hasta ese momento procesal.

4. Bajo estos supuestos, y contrario a lo expuesto por el impugnante, el estudio del proceso refleja que con base en la prueba testimonial y documental legal, oportuna y debidamente allegada al proceso, y por el estudio individual y conjunto de la misma, se obtienen inequívocas inferencias lógicas, concordantes y convergentes entre sí, que permiten afirmar sin duda alguna, la estructuración de todos y cada uno de los elementos del delito de concusión y el juicio de responsabilidad del procesado Mauricio Eduardo Gómez Sandoval como autor del mismo, suficientes para la confirmación del fallo de condena objeto de la apelación.

5. En efecto, y siendo que conforme lo disponía el artículo 294 Código de Procedimiento Penal de 1991, al igual que lo hace el actual, en el artículo 277, siguiendo las reglas de la sana crítica, la valoración del testimonio debe atender "lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, a la personalidad del declarante, a la forma como hubiere declarado y las singularidades que puedan observarse en el testimonio", ha de entenderse que la crítica que formula el recurrente, en cuanto a que el tribunal olvidó analizar en el fallo impugnado, la personalidad de la denunciante Lilia Álvarez Herrera y las contradicciones de otros testigos de cargo, en comparación con aspectos también probados dentro del proceso, no pasan de corresponder a un apriorístico cuestionamiento, entendible como recurso defensivo, pero distante de la realidad probatoria, y desde luego, de los contenidos admitidos por la doctrina y la jurisprudencia en punto de dinamizar los referidos postulados legales para establecer la credibilidad testimonial, ya que:

a) Es cierto que de Lilia Álvarez Herrera hay manifestaciones dentro del proceso, que la catalogan como una mujer que mantenía en su residencia un centro de prostitución y de consumo de estupefacientes, lo cual, de ser verdad, podría colocarla dentro de un nivel socialmente cuestionable en cuanto al marco general de valores admitido culturalmente como positivos para su pacífica y normal convivencia. Mas ello, de una parte, no se demostró en el proceso, porque la investigación no ahondó al respecto, y, de otra, así fuera cierto, un tal comportamiento, de suyo, no le resta credibilidad para lo que interesa al proceso, como son los hechos y circunstancias acaecidos durante la práctica de la diligencia de allanamiento y registro de su residencia, de que trata los autos, pues, en una u otra forma, su versión coincide y se entrelaza con la generalidad y especificidad de los mismos hechos y circunstancias narradas por las personas que también tuvieron que ver esos acontecimientos, incluyendo al propio procesado, amén de que dentro de la objetiva apreciación de lo sucedido, vista la problemática en su conjunto, el interés que podría presumirse en esta testigo, queda absolutamente despejado si se tiene en cuenta que, precisamente, al no haberse consignado en el acta el hallazgo de sustancia estupefaciente alguna u otro elemento que la comprometiera penalmente, es claro que, dentro de ese contexto, su posible responsabilidad quedaba a salvo.

b) Así, se tiene que de acuerdo con lo afirmado la denunciante, en las últimas horas de la tarde del 23 de enero de 1998 comparecieron a su residencia dos personas, quienes se identificaron como fiscales, que se hacían acompañar de otros y entre ellos miembros de las fuerzas militares, y de ello da fe el acta levantada, la admisión que hizo en su injurada el propio procesado Gómez Sandoval y la corroboran en sus respectivas indagatorias rendidas por Wilman Ocampo Medina, Flor María Medina de Rocha, Oscar Leonardo Moreno Hernández, Omar Armando Granados Gómez y José Domingo Campos Ávila, como también en las declaraciones juramentadas, Elba Carrillo Perilla, José Alberto Suárez Velásquez, Edilson Rodríguez Cuevas y Ángel Roberto Rodríguez Montaño.

c) Igualmente, ha afirmado la denunciante, no haber tenido en su casa estupefaciente alguno cuando se practicó el allanamiento y que fue quienes se presentaron como fiscales, los que insistieron en hacerle creer lo contrario, mostrándole unas bolsas que se decía contenían droga, y ante este aserto, si bien para la Sala no es desconocido que lo narrado por las personas que fueron capturadas en la noche del 24 de enero de 1998 cuando iban a reclamar el resto del dinero exigido a la quejosa la noche anterior, al igual que las expuestas por quienes tuvieron a su cargo, como militares, la dirección de la misión de apoyo a la fiscalía para la práctica de esa diligencia, han de ser recibidas con la necesaria reserva, dado el compromiso penal en el cual pueden haber estado incursos, explicándose, por sí misma, la negación que han hecho respecto a la exigencia de dinero a que alude la denunciante para que no fuese motivo de captura o al menos no se dejara constancia de nada anormal durante la práctica de la diligencia, ello no significa que no haya de creérseles en otros de los aspectos tratados en sus exposiciones, como el hecho de lo público que se hizo la versión que allí circuló de haberse hallado bolsas plásticas o sobres con contenido de estupefacientes y algunas municiones, así existan contradicciones sobre las cantidades.

Así, Wilman Ocampo Medina, Oscar Leonardo Moreno Hernández, Omar Armando Granados Gómez, Edilson Rodríguez Cuevas y Ángel Roberto Rodríguez Montaño, mencionan la incautación de los elementos ya citados, dando a comprender los tres primeros, que quien dirigía la operación era el fiscal Mauricio Torres, siempre acompañado de su “secretario”, como identifican a Mauricio Eduardo Gómez Sandoval, mientras la dueña del inmueble clamaba en forma vociferante y altanera, que ella no poseía lo presuntamente encontrado, con el ítem, de que quienes realmente tuvieron en sus manos la ratificación de la petición de allanamiento y el mando del operativo, o sea Edilson Rodríguez Cuevas y Ángel Roberto Rodríguez Montaño, respectivamente, han sido enfáticos en afirmar que fue Mauricio Eduardo Gómez Sandoval quien estuvo al frente, dirigió la diligencia, presenció lo supuestamente hallado y pidió calma a la propietaria cada vez que se exaltaba.

Además, explica el primero, luego de referir que quien salió con el ahora procesado desde la URI, fue el que autorizó el ingreso al inmueble y que “estando efectuando el allanamiento se encontraron unas papeletas de bazuco y unas bolsas con harina blanca que según el fiscal parecía ser bórax con droga, se encontraron unos cartuchos para armas cortas... un sobre que contenía droga” y que, una vez “Terminada la requisa el personal uniformado nos retiramos a la parte de afuera, el señor fiscal se sentó a hacer un acta de allanamiento, luego me llamaron para firmar el acta” y “Pude establecer que no estaba relacionado el material que decomiso (sic), pero el señor fiscal determinó que no era meritorio pues, que no era muy grande la cantidad que se había encontrado para relacionarlo en el acta”, explicando, a su vez, que allí había otra persona quien, “según mi teniente Rodríguez también era fiscal, pero el que estaba a cargo era el otro señor era el gordito, porque ya él en ocasiones anteriores, o sea el blanquito no el que salió con nosotros de la URI, había participado en allanamientos”, no habiendo podido darse cuenta sobre la exigencia del dinero, pues, “si ocurrió lo mencionado fue de pronto cuando se está haciendo el acta de allanamiento que es cuando todo el mundo se retira y queda solo la señora y el fiscal” (fls. 285 a 289, cdno. 1).

Y en cuanto al segundo, sostuvo que al iniciarse la diligencia, "el doctor Mauricio Gómez me dijo que él era quien iba a practicarla ..., y el otro doctor Mauricio Torres, me manifestó que él simplemente lo iba a acompañar, que él estaba descansando o de permiso, o de vacaciones, o si era si estaba insubsistente como me vine a enterar últimamente", y que cuando se halló una bolsa que al parecer contenía bazuco, "la señora tomó un comportamiento y alteración, manifestando que éramos unos desgraciados, que no teníamos perdón de Dios y que esas bolsas la habíamos colocado nosotros, inmediatamente el señor fiscal le dijo que se calmara pero entre más se le pedía calma, más se alteraba". Luego, continúa, "se procedió a requisar las otras habitaciones ... en un segundo piso fueron encontradas no recuerdo la cantidad, de papeletas que contenían sustancias pulvurolentas ... se volvió otra vez a alterar la señora, manifestó que ella sufría del corazón, pidió permiso para tomarse un vaso de agua, le comuniqué al señor fiscal Mauricio Gómez, o sea, al de la diligencia ... y él dijo que sí ... estando ya en la sala principal fueron encontradas otras bolsas ... estando ahí en la sala el fiscal procedió a levantar el acta cuando le pregunté que ... si había que llevar detenidos, esto se lo pregunté al doctor Mauricio Gómez y él dijo ... que no había mérito para ello ... cuando la señora Lilia salió de la vivienda, pues se iba a salir, le pregunté al señor fiscal Mauricio Gómez, que sí listo, que si ya había terminado el allanamiento ... y me manifestó que todavía no, que la señora iba a traer unos documentos de un vehículo que se encontraba en el garaje, color rojo, que lo ida a recoger cerca de la vivienda ... y la envió con los informantes Oscar y Omar ... llegó la señora con los documentos del vehículo en un taxi, entró a la vivienda y el fiscal o mejor, ambos fiscales la estaban esperando, inmediatamente el señor fiscal Gómez, una vez que llegó la señora y le mostró los documentos llamó al señor cabo Primero Rodríguez, para la firma del acta, de nuevo le pregunté que si había concluido el allanamiento, él me manifestó que sí..." (fis. 291 a 297, cdno. 1).

d) Informó, asimismo, la señora Álvarez Herrera, que al habérsele exigido dinero para no dejar constancia en el acta sobre los estupefacientes que supuestamente se estaban encontrando en su residencia y habiéndoles entregado durante el allanamiento una suma aproximada a los $ 2''500.000, quedaron de volver al día siguiente por el resto del dinero y existe la referida constancia suscrita por Jorge Guillermo Bárcenas Patiño, fiscal local 198 delegado ante los juzgados penales municipales, según la cual, a primera hora de la noche del 24 de enero de 1998, en momentos que se presentó a dependencia bajo su cargo esta señora, en estado lloroso y de angustia, narró que desde la tarde y noche del día anterior venía siendo sometida a extorsión por personas que decían pertenecer a la fiscalía y al Ejército Nacional, debido a lo cual le prestó el teléfono de la unidad para que ésta se comunicara con su casa, escuchando a través del auricular que del otro lado una persona que decía ser fiscal la instaba a que se presentara a su casa y cumpliera lo prometido, lo que dio origen a preparar el operativo que llevó a la captura de José Domingo Ocampo Ávila, Omar Armando Granados, Oscar Fernando Moreno Hernández, Flor María Medina de Rocha y el sargento segundo del Ejército Nacional Wilman Ocampo Medina, lo que también encuentra confirmación con el respectivo informe policivo.

e) Además, por la descripción sobre la fisonomía de quienes se identificaron como fiscales en la diligencia de allanamiento y que hizo Lilia Álvarez Herrera, asombra la forma como identifica a quien contribuía con la exigencia de dinero, ponía de presente droga estupefaciente supuestamente hallada en su residencia y recibió los dos millones y medio de pesos que aproximadamente logró conseguir, al que vestía de "paño como combinado claro con corbata, es narizón, como blanco" y que por las referencias obrantes en autos corresponde a Mauricio Torres, quien el día anterior había sido declarado insubsistente de cargo de fiscal que también ocupaba en el mismo lugar donde laboraba Mauricio Eduardo Gómez Sandoval, último de quien dijo que al entregarle el dinero a aquél "me salió el otro de vestido de paño como de color azul al que también le decían fiscal, y me dijo que le firmara un papel que iba de tres espacios, en el espacio de la mitad yo firmé ..." (fls. 20 y 23). Y en la ampliación de denuncia, concretó, que el "narizón" a quien los demás acompañantes le decían fiscal, era "El que daba órdenes pero el otro tampoco se despegaba de él, el otro fiscal", aclarando en esta diligencia, cómo ese otro fiscal se percató de todo lo realizado y la sustancia con la cual se le quería cargar, pues de una de las bolsas plásticas "El moreno sacó y se echó un poco a la boca, el fiscal Moreno", cuya descripción corresponde a Gómez Sandoval y el cual a su vez le recriminaba por qué decía que no tenía nada (fls. 217 y 218, cdno. 1).

f) Ahora, en cuanto se refiere a las explicaciones del acusado en su indagatoria, respecto a que el allanamiento le fue asignado directamente por la coordinadora de la unidad, Elba Carrillo, es lo sabido en el proceso por la declaración que esta funcionaria rindiera, que aunque tácitamente lo asintió, lo que le pareció extraño fue que no hubiese pasado la petición previamente por sus manos, y al no revelar la investigación interés alguno en perjudicar al fiscal con una versión no acorde a la realidad, debe dársele credibilidad, y en estas condiciones, la alegada ignorancia del acusado sobre el conocimiento que tuviera respecto de la declaratoria de insubsistencia del fiscal Mauricio Torres, quien lo acompañó durante el allanamiento, se cae por su base, más aún, si se tiene en cuenta que en su injurada, no obstante proclamar dicho desconocimiento de la licencia de su acompañante a dicha diligencia, fue claro en reconocer que se encontraba haciendo un reemplazo en la titularidad de la misma, cuyo fiscal en esa calidad era Mauricio Torres, pues, en estas condiciones, es evidente que en ninguna forma podía entender que existían dos fiscales al mismo tiempo para la misma dependencia, él y Torres, careciendo, en consecuencia de razón, su pretendida explicación en el sentido de que al encontrárselo creyó que efectivamente había sido designado para que interviniera en el referido allanamiento, al igual se sucede con la apreciación del defensor respecto a que "los dos fiscales" estarían conformando una unidad de aquellas que acostumbra conformar la fiscalía para la práctica de algunas diligencias o el adelantamiento de algunos complejos procesos, ya que, igualmente, tampoco podría reconocerse ni como hipótesis esa idea, si, así, habría que admitir esa supuesta unidad estaría integrada por dos fiscales, los dos titulares de la misma fiscalía, que, por supuesto, no es posible.

g) Es más, si se confronta su inicial versión y las respuestas que dio al interrogatorio formulado durante la audiencia pública, se observan protuberantes discrepancias que dan al traste con su aseveración de haber ignorado el hallazgo de elementos que no mencionó dentro del acta que elaboró y dan motivos de credibilidad a la denunciante y demás versiones que han sido objeto de análisis en párrafos precedentes.

Inicialmente, sostuvo que no pudo percatarse de ello porque se dedicó a la elaboración del acta y quien acompañó al personal de apoyo en la requisa fue Mauricio Torres, y en la audiencia, contrario a lo dicho en indagatoria afirmó: "Participé en la inspección general que se practicó a cada una de las dependencias del inmueble y procedí a dejar plasmado en el acta lo que había presenciado, es decir, no se encontró nada relevante para la diligencia”.

Y, no es como lo sostiene la defensa que es a esta afirmación la que debe dársele credibilidad, porque lo que afirman los testigos sobre las incautaciones no es cierto, ya que de haberlo sido no habrían firmado el acta los encargados de hacerlo, pues, como obra en autos, la exigencia de dinero obedeció a la promesa de que no se dejara constancia en el acta sobre lo hallado, sea que realmente allí estuviera o que hubiese sido llevado por alguna persona para el logro del objeto delictivo, entonces mal podrían dejar constancia alguna en el sentido de la que se reclama.

h) Y, si bien es cierto, y en esto le asiste razón al recurrente, en cuanto a que no está demostrado que Mauricio Eduardo Gómez Sandoval haya sido el autor de las llamadas hechas el 24 de enero de 1998 a la denunciante Lilia Álvarez Herrera para la continuación de la extorsión iniciada la tarde y la noche anterior, pues durante la etapa del juicio se aportó prueba de no hallarse en la ciudad, ello no le quita fuerza a los medios incriminatorios, pues lo que demuestra es que lo sucedido corresponde a la división de trabajo acordada entre los intervinientes para la comisión de esos ilícitos hechos, de acuerdo con lo cual, la presencia de “los fiscales” en ese día no importaba, pues para el momento en que lo era, allí estuvieron. Y, de todas maneras, se hubiese hecho presente o no el fiscal Gómez Sandoval en esa oportunidad o haya sido o no quien le hizo las llamadas a la señora Álvarez, lo incuestionable es, que el delito de concusión estaba consumado y esta prueba todo lo que haría es reforzar la anterior, pero nunca desvirtuarla.

6. En consecuencia, no hay duda para la Corte sobre la estructuración de los elementos del delito de concusión y la responsabilidad del acusado Mauricio Eduardo Gómez Sandoval, dado que las motivaciones del fallo apelado se ciñen a lo que la realidad procesal que permite inferir: que éste, en su calidad de fiscal local 311, mediante plan previamente concebido con quien para el 23 de enero de 1998 ya había dejado de ser fiscal delegado ante juzgados penales y promiscuos municipales, como lo era Mauricio Torres, y en connivencia con personal de las fuerzas militares y otros particulares, durante la práctica de diligencia de allanamiento y registro, abusando de su cargo, participó activamente en el constreñimiento de que fue víctima Lilia Álvarez Herrera, para que entregara millonaria suma de dinero, en contraprestación a que no se hiciese constar dentro del acta, como en efecto se hizo, el presunto hallazgo en la vivienda allanada, de sustancias alucinógenas y munición para armas de corto alcance, con ostensible violación al bien jurídico tutelado de la administración pública por la confianza que se debe tener en sus servidores, para lo cual actuó dolosamente, como se manifiesta con sólo inferir que si Mauricio Eduardo Gómez Sandoval no hubiese querido hacerse partícipe del convenio delictivo, ciertamente al parecer dirigido por el ex fiscal para entonces Mauricio Torres, el acta hubiese reflejado todo lo acontecido durante el largo tiempo que transcurrió en el desarrollo de la diligencia, como el hallazgo de elementos que por sí solo daba para disponer capturas en flagrancia y apertura de investigación penal, los airados reclamos de la al parecer propietaria del inmueble que no podían pasar desapercibidos para sus sentidos.

7. Así, y si bien por el análisis y las conclusiones probatorias y jurídicas del a quo, se impone la confirmación del fallo impugnado en cuanto se refiere a la estructuración del delito objeto de la acusación y la declaratoria de responsabilidad penal del entonces fiscal de la República, doctor Mauricio Eduardo Gómez Sandoval, como uno de sus autores, igualmente es lo legal que debe ser modificado y adicionado, como debe entenderse lo solicita el defensor, en cuanto se refiere a la clase de pena privativa de la libertad que se le impuso al procesado, como en lo relacionado con la solidaridad de pago indemnizatorio, pues, siendo que efectivamente la sentencia apelada le impuso a este incriminado la pena principal de cinco años de “presidio”, multa por valor igual a 60 salarios mínimos legales mensuales y la de interdicción de derechos y funciones públicas por lapso igual al de la pena privativa de la libertad, que el recurrente considera excesiva por haberse omitido por el a quo el estudio de las circunstancias de atenuación de buena conducta y ausencia de antecedentes penales, además de haberse tenido en cuenta, indebidamente, como agravante su condición de fiscal, no obstante ser esta calidad elemento constitutivo del tipo objeto de la condena, es claro que al no preverse en la ley penal actual la pena de presidio, ya que el artículo 41 del Código Penal de 1980 únicamente señala como penas principales aplicables para la comisión de delitos las de prisión, arresto y multa, como tampoco lo estaba en el Código Penal de 1980, ni menos fueron modificadas estas penas por la Ley 190 de 1995, como que si bien existió en el estatuto sustantivo de 1936, en la actualidad se encuentra derogada en nuestra normatividad positiva, es imperativo corregir el fallo impugnado, cambiando dicha pena privativa de la libertad de "presidio" por la de prisión, sin que ello implique la modificación del quantum punitivo, que también reclama el impugnante, pues no se observa razón alguna para que ello proceda, ni siquiera por aplicación del principio de favorabilidad frente al nuevo Código Penal, por cuanto de aplicarse esta última y ubicados así en los cuartos medios dada las concurrencias genéricas de atenuación y agravación, la pena mínima de 5 años que de ello resulta, se vería incrementada en una proporción mayor a la que dedujo finalmente el a quo, hasta el tope de la máxima de 7 años, esto es, superior a la ahora impuesta, lo que de suyo impide su modificación en virtud de la prohibición de la reforma en perjuicio, dada la condición de apelante único del procesado.

En efecto, es cierto que en la sentencia examinada no se hizo mención alguna a la buena conducta anterior del procesado, pero igualmente es verdadero que si se hubieran aplicado en su justa dimensión los criterios de dosificación contenidos en los artículos 61 y 67 del Código Penal anterior, aplicable para esos momentos a este asunto, dándole su verdadera repercusión a la gravedad y modalidades en que se cometió el ilícito y a las circunstancias genéricas de agravación punitivas debidamente imputadas en la acusación y probadas a lo largo del proceso, previstas en los numerales 4º, 5º, 7º y 11 del artículo 66 de ese estatuto, referidas a la "Preparación ponderada del hecho punible", el abuso "de las condiciones de inferioridad del ofendido", "Obrar con complicidad de otro" y "La posición distinguida que el delincuente ocupe en la sociedad por su riqueza, ilustración, poder, cargo, oficio o ministerio", la pena a imponer debió haber sido mayor a la benevolente de 5 años de prisión que se le impuso, pues no puede desconocerse la honda repercusión social, no teórica sino práctica, que representa para la sociedad un hecho como el aquí investigado, que como se sabe, fue previamente planeado con el expreso fin de requerirle a la moradora de la casa que se escogió para practicar el referido allanamiento las ilegales exigencias ya relatadas, instrumentalizando la ley para convertirla en medio de coacción, mutando su cumplimiento por el dinero y dádivas exigidas para que quedara en la impunidad el hallazgo de droga estupefaciente y munición para armas de defensa personal que se dice se encontraron en ese lugar, omitiendo como contraprestación no sólo la consignación de ese hallazgo en el acta respectiva, sino la captura de quien en esas condiciones habría sido encontrada en situación de flagrancia.

Igualmente, y en cuanto se refiere al agravante genérico por el cargo de fiscal que desempeñaba Gómez Sandoval, para cuando cometió el delito objeto de condena, necesario se torna observar, como lo afirmó la Corte en sentencia de noviembre 21 de 1990, con ponencia del magistrado Guillermo Duque Ruiz y últimamente en la de junio 2 de 1999, de la cual fue ponente el doctor Jorge Aníbal Gómez Gallego, "es cierto que el artículo 140 del Código Penal exige la condición de servidor público como componente típico del delito de concusión, además que los jueces tienen tal calidad, pero, si se quiere justificar la doble imposición con efectos punitivos, una es la causa para deducir la tipicidad básica como presupuesto de la pena y otra diferente la que se requiere para situar la agravante de la misma. En efecto, el proceso de adecuación típica del delito de concusión exige el abuso de la condición básica de servidor público o de la función, pero, dentro de la gama de servidores oficiales, existen algunos que se destacan en la sociedad por el cargo mismo, el poder, el oficio o el ministerio que ejercen, posiciones que entonces tienen un mayor grado de exigibilidad, en el sentido de proteger y abstenerse de violar la vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades de las personas, porque obviamente tal situación privilegiada del actor cuenta para facilitar la comisión del delito, aunque para su realización baste la sola condición oficial.

"Es claro que el juez ejerce un papel nuclear y sustentador en el Estado de derecho, por cuanto a él se confía finalmente la solución imparcial de los conflictos sociales, razón por la cual si él aprovecha su investidura o función para delinquir obviamente irroga un mayor daño social porque amén de agredir bienes jurídicos, rompe la independencia y la jurisdiccionalidad que son dos preciados valores institucionalmente dispuestos para enfrentar el choque social. Por ello la Corte ha entendido que no existe violación del principio de non bis in idem cuando en relación con los jueces, como especial clasificación de los servidores públicos, por la misión protagónica que el Estado les encomienda, se pone a funcionar doblemente la calidad, primero como presupuesto de la pena y después como justificación de un incremento de la misma".

Así, y siendo un hecho probado, la calidad de fiscal con la cual actuó el aquí incriminado, desbordando gravemente el poder que ostentaba, asimilable a la del juez, plenamente aplicables resultan tales motivaciones para mantener este genérico agravante.

8. Por último, y en cuanto se refiere a la condena del pago de perjuicios que se le Impuso al incriminado, en cuantía de $ 2.500.000 más el lucro cesante desde la fecha de comisión del delito y hasta cuando se realice la cancelación, es evidente que le asiste razón al apelante frente a la claridad con la cual el artículo 105 del Código Penal de 1980 disponía, que "Deben reparar los daños a que se refiere el artículo 103 los penalmente responsables, en forma solidaria, y quienes de acuerdo con la ley están obligados a reparar", al igual que en este sentido lo hace el artículo 96 del vigente estatuto punitivo. Es decir, que como en el fallo examinado la imposición no hizo esta salvedad, ha de quedar en claro que la obligación impuesta al condenado será en forma solidaria con las demás personas a quienes se les acredite responsabilidad para condena por estos mismos hechos, pues, ha de admitirse que hubo otros participantes en la comisión del delito objeto de esta condena y que por mandato legal, de ser declarados responsables, también deben pagar su parte.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Confirmar el fallo apelado, con las aclaraciones indicadas, respecto a que la pena impuesta es de prisión y no "presidio" y los perjuicios a que se condenó a Mauricio Eduardo Gómez Sandoval son en forma solidaria con quienes resulten penalmente responsables del delito imputado a éste.

Cópiese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen».

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