Sentencia 15488 de abril 17 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 250002327000200300021-01

Número interno: 15488

Consejero Ponente:

Dr. Héctor J. Romero Díaz

C.I. Superbús de Bogotá S.A., contra la DIAN retención en la fuente

Fallo

Bogotá, D.C., veinticuatro de abril de dos mil ocho.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la DIAN contra la sentencia de 2 de marzo de 2005, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que tuvieron por no presentada la declaración de retención en la fuente de enero de 2001.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Decide la Sala si se ajustan a derecho los actos administrativos por los cuales la DIAN tuvo por no presentada la declaración de retención en la fuente de enero de 2001. En concreto, precisa si la actora podía presentar la declaración en documento físico, debido a la imposibilidad que tenía de presentarla en tiempo por los medios electrónicos.

El artículo 579-2 del estatuto tributario, modificado por el artículo 38 de la Ley 633 de 2000, dispone:

“Presentación electrónica de declaraciones. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 579, el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante resolución, señalará los contribuyentes, responsables o agentes retenedores obligados a cumplir con la presentación de las declaraciones y pagos tributarios a través de medios electrónicos, en las condiciones y con las seguridades que establezca el reglamento. Las declaraciones tributarias, presentadas por un medio diferente, por parte del obligado a utilizar el sistema electrónico, se tendrán como no presentadas. En el evento de presentarse situaciones de fuerza mayor que le impidan al contribuyente presentar oportunamente su declaración por el sistema electrónico, no se aplicará la sanción de extemporaneidad establecida en el artículo 641 de este estatuto, siempre y cuando la declaración manual se presente a más tardar al día siguiente del vencimiento del plazo para declarar y se demuestren los hechos constitutivos de fuerza mayor.

Cuando se adopten dichos medios, el cumplimiento de la obligación de declarar no requerirá para su validez de la firma autógrafa del documento (1) .

La norma asigna al director general de la DIAN la facultad de determinar quiénes están obligados a cumplir el deber formal de declarar y a efectuar los pagos tributarios a través de medios electrónicos, y señala que si los obligados a declarar por tales medios lo hacen de manera distinta, las declaraciones tributarias se tienen por no presentadas.

Cabe recordar que para que las declaraciones tributarias se tengan como no presentadas por cualquiera de las causales legales, incluida la del artículo 579-2 del estatuto tributario, es necesario que la administración expida un acto administrativo que así lo declare, para garantizar al contribuyente su derecho de defensa; por tanto, la ocurrencia de cualquiera de las causales para considerar como no presentada una declaración no opera ipso jure o de pleno derecho (2) .

El artículo 579-2 del estatuto tributario también dispone que si por hechos constitutivos de fuerza mayor, el contribuyente no presenta en tiempo su declaración electrónica, puede reemplazarla por la declaración manual, si la misma se presenta hasta el día siguiente al vencimiento del plazo para declarar por medios electrónicos y se demuestran los hechos que generaron la fuerza mayor. Así, la declaración litográfica se tiene por presentada oportunamente, por lo cual no hay lugar a pagar sanción por extemporaneidad.

Pues bien, para que un hecho sea constitutivo de fuerza mayor, y, por tanto, permita al obligado a declarar por sistemas electrónicos, presentar la declaración manual, en los términos del artículo 579-2 del estatuto tributario, es necesario que el mismo sea imprevisible e irresistible, según la regla general del artículo 1º de la Ley 95 de 1890.

En defensa de los actos acusados, la DIAN invocó el artículo 6º del Decreto 408 de 2001 (3) , que señala que los eventuales daños en el sistema informático del contribuyente, entre otros eventos, no constituyen causal de justificación de la extemporaneidad en la presentación de la declaración, o lo que es lo mismo, no son hechos constitutivos de fuerza mayor.

No obstante, la norma en mención no puede aplicarse al caso sub examine, porque la declaración manual de retenciones de enero de 2001 fue presentada el 9 de febrero del mismo año, y el Decreto 408 empezó a regir el 14 de marzo de 2001, lo que quiere decir que no podía aplicarse a declaraciones presentadas con anterioridad a su vigencia.

En el caso en estudio, la actora está obligada a presentar declaraciones por medios electrónicos (Resolución DIAN 832/99). El plazo para declarar electrónicamente las retenciones en la fuente de enero de 2001, vencía el 8 de febrero del mismo año (D. 2662/2001).

El día en que vencía el plazo para declarar, el sistema presentó errores que impidieron a la actora presentar la declaración electrónicamente. Uno de los yerros, se atribuyó a “un factor externo sobre los archivos de configuración pertenecientes a la aplicación” y otro a problemas “al chequear la versión de la aplicación” que requería la verificación de la conexión a internet (fls. 3 a 5, c.a. ).

Las dificultades en mención fueron hechos imprevisibles, porque no se podía prever que precisamente en la fecha en que vencía el plazo para declarar, el sistema fuera a presentar errores. También fueron irresistibles, ese día, por cuanto no dependían del contribuyente, sino de factores externos que desconocía, a tal punto que requirió la ayuda de la demandada.

En oficio de 8 de febrero de 2001, enviado por fax en la misma fecha (fls. 3 a 5 c.a.), la actora informó a la DIAN, uno a uno, los errores que presentaba su sistema informático y que le impedían presentar oportunamente la declaración. En dicho documento, además, la demandante pidió la colaboración y asesoría de la demandada para presentar y pagar la declaración.

Sin embargo, en lugar de atender, de inmediato, la solicitud apremiante de la demandante y de ayudarle a solucionar la dificultad, con el único fin de permitirle a la actora cumplir oportunamente sus deberes y obligaciones tributarias (C.P., art. 95 [9]), prefirió guardar silencio.

A pesar de lo anterior, la demandante, de buena fe y ante la evidencia de que no podía presentar oportunamente la declaración electrónica por circunstancias ajenas a su voluntad, decidió presentarla manualmente, al día siguiente, con fundamento en el artículo 579-2 del estatuto tributario, obviamente, sin determinar sanción alguna (fl. 6, c.a.).

La solicitud que hizo la actora para que la DIAN le ayudara a resolver los problemas que tenía para el envío de la declaración electrónica y la falta de un pronunciamiento expreso e inmediato de la demandada frente a la declaración manual presentada por aquella, al día siguiente de haber vencido el plazo para hacerlo por los medios electrónicos, corroboran que la administración sabía las circunstancias de fuerza mayor que impidieron a la demandante presentar la declaración electrónica y que, precisamente por existir fuerza mayor debidamente comprobada, aceptó la declaración manual del día siguiente, en la cual la declarante no determinó sanción por extemporaneidad, como se advierte en el oficio de 16 de abril de 2002, en el que la DIAN le solicitó corregir la declaración para incluir dicha sanción.

De otra parte, después de un año y dos meses de la presentación de la solicitud de ayuda, con total desconocimiento de los principios de economía y eficiencia de la actuación administrativa, la DIAN pidió a la demandante que corrigiera la declaración manual para incluir la sanción por extemporaneidad de $ 4.273 (fl. 2, c.a.).

Y, como la actora se negó, porque estaba convencida de que había presentado válidamente la declaración manual, la DIAN decidió tener esta por no presentada, con el argumento de que la declaración tenía que ser electrónica, a pesar de que un año antes, se abstuvo de colaborarle a la demandante en la solución de sus problemas informáticos, no imputables a esta y entendió como debidamente presentada la declaración manual.

Además, para justificar que los hechos que impidieron la presentación oportuna de la declaración electrónica, no eran constitutivos de fuerza mayor, aplicó retroactivamente el artículo 6º del Decreto 408 de 2001, con lo cual violó el debido proceso de la actora.

De otra parte, la DIAN alegó que no había expedido acto alguno que facultara a la actora a presentar la declaración manual por fuera del plazo legal; no obstante, dicho acto no era necesario, pues la facultad para presentar de inmediato la declaración manual cuando, por fuerza mayor, hay imposibilidad de hacerlo por medios electrónicos, deriva directamente del artículo 579-2 del estatuto tributario.

Por lo demás, según el artículo 6º del Decreto 408 de 2001, norma que, se insiste, no se aplica en el caso sub judice, la autorización de la DIAN para presentar declaraciones en formularios ordinarios, solo se expide cuando no hay disponibilidad del sistema de declaración y pago electrónico, no cuando existen dificultades en el sistema del contribuyente.

Dado que la DIAN violó el artículo 579-2 del estatuto tributario y el debido proceso, pues la declaración manual fue válidamente presentada por la demandante, se impone anular los actos acusados, como lo dispuso el a quo, motivo por el cual se confirmará la providencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Falla

CONFÍRMASE la sentencia de 2 de marzo de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de C.I. Superbús S.A., contra LA DIAN.

RECONÓCESE personería a Biviana Nayibe Jiménez Galeano como apoderada de la DIAN.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

(1) El artículo 48 de la Ley 1111 de 2006 adicionó un parágrafo al artículo 579-2 del estatuto tributario.

(2) Sentencias de 8 de marzo de 1996, Expediente 7471, C.P. Julio E. Correa Restrepo, y de 5 de julio del mismo año, Expediente 7770, C.P. Consuelo Sarria O., entre otras.

(3) El Decreto 408 de 2001 reglamentario del artículo 579-2 del estatuto tributario, fue derogado expresamente por el artículo 11 del Decreto 1791 de 2007.

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