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ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE SERVIDOR PÚBLICO

PRUEBA DEL HECHO Y CÓMPUTO DE LA PRESCRIPCIÓN

EXTRACTOS: «La configuración típica del delito de enriquecimiento ilícito de servidor público contenida en el artículo 148 del Código Penal, modificado por el 26 de la Ley 190 de 1995, cuya realización se imputa al procesado doctor Puyo Vasco, no exige, como parece entenderlo el demandante, que la actividad probatoria para la determinación de la conducta punible (obtención de incremento patrimonial no justificado), deba circunscribirse al tiempo durante el cual el sujeto agente desempeñó el cargo.

Lo que la norma exige, es que el acrecimiento ilícito tenga lugar durante su ejercicio, y esté vinculado con su desempeño o el cumplimiento de la función, aspectos que tocan con la comisión del hecho típico, no con la prueba de su realización, la cual, como acertadamente lo destaca el procurador delegado en su concepto, puede surgir no sólo del análisis del tiempo correspondiente al ejercicio del cargo, sino también del estudio de los registros, comportamientos y actividades económicas desarrolladas con posterioridad a su dejación.

Lo relevante es que se establezca que el incremento patrimonial no justificado se obtuvo por el funcionario durante el tiempo que desempeñó el cargo, y que dicho acrecimiento derivó de su condición de servidor público o del ejercicio de sus funciones, sea que provenga de una sola acción, o de varias acciones psicológica y finalísticamente orientadas por el propósito común del enriquecimiento, sin que cuente, para efectos de su configuración típica, que la prueba del hecho provenga del análisis del tiempo de ejercicio del cargo, o de períodos posteriores.

La tesis expuesta por el actor, en el sentido de que la prueba de la realización de la conducta punible descrita en el artículo 148 del Código Penal (modificado por el 26 de la Ley 190 de 1995) debe necesariamente surgir del análisis del período correspondiente al desempeño del cargo, y no de estadios posteriores, haría inoperante en la práctica la represión penal de la conducta, pues bastaría ocultar los dineros o distraer las actividades económicas durante dicho período para evitar la investigación penal por este concreto hecho, lo cual no encuentra sustento racional ni jurídico.

Cuestión distinta es que la obtención del incremento patrimonial indebido resulte ser anterior o posterior al ejercicio del empleo, o que siendo concomitante con el mismo no guarde relación con el desempeño del cargo o las funciones desarrolladas, pues, en un tal supuesto, no cabe duda que la conducta escaparía a la regulación típica del delito de enriquecimiento ilícito de servidor público, por no concurrir uno de sus elementos estructurantes (por razón del cargo o de sus funciones), pero esto no es lo que surge del proceso, ni fue lo sostenido en los fallos de instancia.

Si algo quedó claro para los juzgadores al proferir sentencia de condena contra el doctor Puyo Vasco por el delito de enriquecimiento ilícito de servidor público, es que el incremento patrimonial no justificado, en cuantía de $ 692.542.434, sobrevino durante el desempeño del cargo de gerente general de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, es decir durante el período comprendido entre el 20 de agosto de 1982 y el 30 de julio de 1985, y por razón del mismo, supuestos fácticos que guardan cabal armonía con la configuración típica de la conducta contenida en el artículo 148 del Código Penal (modificado por el 26 de la Ley 190 de 1995), y que descartan, por tanto, la concurrencia de cualquier posible error jurídico en la selección o interpretación de la norma que viene de citarse.

En providencia de 18 de junio de 1997 proferida en segunda instancia por el tribunal superior, a la cual los fallos aluden para reafirmar lo sostenido en relación con el período durante el cual se obtuvo el incremento patrimonial, y que el propio demandante transcribe, se hicieron las siguientes precisiones sobre el particular:

“Por manera que se trata de un solo delito ejecutado como un todo en el lapso comprendido entre el 21 de agosto de 1982 y 30 de julio de 1985, a través de plurales actos orientados al incremento punible, patrimonial, en el que existe unidad de conducta dirigida hacia la final voluntad de enriquecerse ilícitamente y cuya concreción delictiva se produce cuando alcanza su objetivo, razón por la que el momento consumativo corresponde a su último ejercicio como funcionario público, porque es en ese momento cuando finalmente logra el aumento patrimonial que ilícitamente se había propuesto como consecuencia de un desviado ejercicio del cargo...” (fl. 9, c. Nº 7 del tribunal. Subrayas fuera de texto).

Ahora bien. Si lo pretendido por el demandante era demostrar que la cuantía del ilícito resultaba ser menor de la establecida en el fallo de instancia, porque del total de $ 692.542.434 sólo $ 59.136.720 habrían sido obtenidos por el doctor Puyo Vasco durante el desempeño del cargo o la función, no guardando la diferencia relación causal con el servicio, debió haber enderezado el reproche por la vía de la violación indirecta, por tratarse de demostraciones probatorias, lo que a su vez presuponía tener que acreditar la existencia de errores de hecho o derecho en la apreciación de las pruebas, y su trascendencia en las conclusiones del fallo, propuesta de ataque que ni siquiera intenta.

En el desarrollo de la misma censura, el casacionista invita a la Corte a que aclare la contradicción en que incurre el tribunal superior cuando sostiene que el delito de enriquecimiento ilícito pertenece a la categoría de los llamados delitos instantáneos con efectos permanentes, pues, en su opinión, esta categorización resulta ser contradictoria en sus términos, ya que los delitos de resultado, o son instantáneos, o son permanentes, pero jamás instantáneos con efectos permanentes.

Aunque el demandante no precisa la incidencia que pudo haber tenido dicha concreción en las conclusiones del fallo, ni formula un ataque específico por razón de este supuesto desacierto, considera la Sala conveniente señalar que las precisiones hechas por el ad quem sobre lo que debe ser entendido por delitos instantáneos con efectos permanentes, no son producto de un equivocado razonamiento, sino que corresponden a una noción acuñada de antigua por la doctrina (cfr., entre otros, Manzinni Vincenzo, Tratado de Derecho Penal, tomo II, capítulo IX), y aceptada por la jurisprudencia de la Corte (cfr., auto de mayo 5/94, entre otros), que se identifica, de algún modo, con los llamados hoy día delitos de estado, caracterizados porque se consuman con la producción del resultado, pero crean un estado antijurídico que se proyecta en el tiempo, como ocurre con los delitos de bigamia, falsedad, homicidio, hurto (cfr. Claus Roxín, Derecho penal, Parte general, tomo I, sección 3ª, Hans-Heinrich Jescheck, Tratado de derecho penal, Parte general, lección 26; Santiago Mir Puig, Derecho penal, Parte general, lección 9), y sería el caso del enriquecimiento ilícito en cualquiera de sus modalidades, sin que por sus efectos antijurídicos duraderos, el delito pierda su condición de instantáneo, con las precisiones que enseguida se harán.

En la providencia de la Corte que viene de ser citada, se hicieron las siguientes precisiones en torno a los delitos de carácter permanente e instantáneo, e instantáneo con efectos permanentes, y sus consecuencias frente al fenómeno prescriptivo de la acción penal:

“...forzoso es recordar que la consumación en el delito permanente es indefinida, la conducta antijurídica se mantiene en el tiempo en la medida que el tipo penal continúa realizándose hasta que interviene alguna causa que hace cesar su permanencia, siendo a partir de esa cesación de donde empieza a contarse el término prescriptivo; ejemplo la detención arbitraria, el concierto para delinquir, el secuestro.

Por su parte, contrario al delito permanente, aparecen los delitos instantáneos, que son aquellos en los cuales la lesión al bien jurídico se concreta en un solo momento, tales como la estafa, el peculado, el homicidio, aclarándose en relación con este último ilícito, que la permanencia de su efecto (muerte) no le quita su carácter de instantáneo”.

En relación con el delito de enriquecimiento ilícito de servidor público, ha sido ya dicho repetidamente por la Sala que pertenece a la categoría de los llamados delitos de resultado, de realización libre y acción instantánea o progresiva, en cuanto puede ser ejecutado a través de un solo acto, o de una sucesión de actos parciales finalísticamente orientados hacia la obtención del resultado típico (cfr. auto de 15 de octubre de 1998, magistrado ponente Dr. Arboleda Ripoll), de suerte que el momento o período de comisión del hecho punible, y sus implicaciones en la prescripción de la acción penal, dependerán de la modalidad de la conducta en cada caso concreto. Si se trata de un solo acto, el período de prescripción de la acción penal deberá contabilizarse desde el momento de su realización. Si son varios, deberá serlo a partir del último; y, si no ha sido posible determinarlo por tratarse de una acción progresiva no delimitada, como ocurrió en el presente caso, el tiempo de prescripción deberá contarse desde cuando el servidor público hace dejación del cargo.

Visto, entonces, que la propuesta de ataque por errónea interpretación del artículo 148 del Código Penal (modificado por el 26 de la L. 190/95), que describe el enriquecimiento ilícito de servidor público, carece de fundamento, se impone su desestimación».

(Sentencia de casación, octubre 7 de 1999. Radicación 15.490. Magistrado Ponente: Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll).

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