Sentencia 15493 de septiembre 26 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 25000-23-24-000-2002-00407-01 (15493)

Consejera Ponente:

Dr. María Inés Ortiz Barbosa

Actor: Alianza Fiduciaria S.A.

Fallo

Bogotá, D.C., septiembre veintiséis de dos mil siete.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Debe la Sala determinar la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la Superintendencia Bancaria impuso sanción pecuniaria a Alianza Fiduciaria S.A., por realizar inversiones que no están autorizadas para las sociedades que prestan servicios fiduciarios.

De acuerdo con los términos del recurso de apelación, la sociedad considera que los incentivos tributarios destinados a la zona afectada por la avalancha del Río Páez (L. 218/95 y L. 383/97) le permitían efectuar inversiones en una sociedad ubicada en esa zona, sin perjuicio de las demás operaciones autorizadas por los artículos 110 y 147 del EOSF, entre otras razones, porque su contenido no es restrictivo sino meramente enunciativo del tipo de negocios que una entidad fiduciaria puede realizar, lo que permite acceder a operaciones previstas en diferentes disposiciones legales.

Resulta vulnerado el principio de igualdad, al discriminar a las fiduciarias dentro de los contribuyentes del impuesto sobre la renta cobijados con el beneficio fiscal. Además, la sociedad actuó de buena fe con el convencimiento de que la existencia del artículo 2º de la Ley 218 de 1995, la aprobación de los estados financieros por la Superbancaria y la autorización de la compensación por la DIAN, avalaban las respectivas inversiones. Por último, sostuvo que se presenta caducidad de la facultad sancionatoria, porque las inversiones se efectuaron en 1996 y 1997, por lo que al imponer la sanción en el año 2001, ya había caducado.

La Sala observa que las sociedades fiduciarias tiene por actividad principal la celebración de negocios fiduciarios traslaticios y no traslaticios, es decir, de contratos de fiducia mercantil y de encargo fiduciario, a través de los cuales gestionan negocios ajenos, su capacidad jurídica se circunscribe a la realización de tales negocios, y se extiende tanto a aquellos actos directamente relacionados con dicho objeto social principal como a los que tengan por finalidad cumplir las obligaciones y ejercer los derechos derivados de la existencia y funcionamiento de la compañía (C. Co., art. 1226 y ss.).

Es necesario precisar que las instituciones financieras por su carácter de sociedades mercantiles, si bien están sometidas al régimen ordinario (comercial), por mandato constitucional deben atender preferencialmente la legislación especial que regula la actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público (C.P., art. 150, num. 19, lit. d)), inspirados en razones de orden público e interés social.

En efecto, el legislador ha excepcionado del régimen general a aquellas entidades que están estrechamente vinculadas con el ahorro de la sociedad, en busca del mantenimiento de un entorno jurídico que ofrezca seguridades suficientes para mantener la confianza del público en el sistema financiero, conocida doctrinalmente como la “teoría de los estatutos especiales” (1) .

Dicha teoría consiste en que las instituciones financieras son empresarios sometidos preferentemente al régimen particular previsto para ellas en el estatuto bancario y en defecto de norma imperativa especial, por el régimen común consignado en la ley de sociedades comerciales.

Precisamente el artículo 2034 del Código de Comercio establece que las entidades financieras están sujetas al estatuto mercantil, salvo que existan normas imperativas especiales de la legislación bancaria que las exceptúen de su acatamiento.

En el caso en estudio, la Sala observa que el estatuto orgánico sistema financiero, en el capítulo relativo a las operaciones de las sociedades fiduciarias, en el artículo 147 contempla las inversiones autorizadas con recursos propios, como en el capital de sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías; bolsas de valores y sociedades comisionistas de estas bolsas y bolsas de futuros y opciones y sociedades comisionistas de estas bolsas. Así mismo, las sociedades fiduciarias podrán efectuar inversiones en títulos representativos de participación en fondos mutuos o fondos de inversión internacionales cuyo portafolio esté conformado por títulos de renta fija exclusivamente, en los términos y condiciones que para el efecto establezca la Superintendencia Bancaria.

Igualmente el numeral segundo del artículo 110 ib. determina que previa autorización general del Gobierno Nacional, los establecimientos de crédito, las sociedades de servicios financieros y las sociedades de capitalización podrán poseer acciones en sociedades anónimas cuyo único objeto sea la prestación de servicios técnicos o administrativos, necesarios para el giro ordinario de los negocios de dichas instituciones.

Y la Resolución 775 de 1991 contempla el objeto social de las empresas de servicios técnicos o administrativos donde las instituciones financieras pueden invertir, así:

a) Empresas de seguridad: Vigilancia privada de inmuebles, muebles o personas; transporte, almacenamiento, manipulación y custodia de todo tipo de valores; impresión de documentos de seguridad tales como cheques, bonos y acciones.

b) Empresas de administración de depósitos de valores y servicios conexos: administración de depósitos centralizados de valores, de sistemas de compensación y de información centralizada de operaciones en el mercado de valores.

c) Empresas de servicios de cobranzas: Administración y cobro extrajudicial o judicial de cartera.

d) Empresas de sistemas y servicios de informática: Programación de computadores; la comercialización de programas; la representación de compañías nacionales o extranjeras productoras o comercializadoras de programas; la organización, conexión y administración de redes de cajeros automáticos para la realización de transacciones u operaciones; procesamiento de datos y manejo de información en equipos propios o ajenos para la elaboración de la contabilidad, la creación y organización de archivos y la realización de cálculos, estadísticas e informes en general; así como la comunicación y transferencia electrónica de datos.

De tal manera que las disposiciones legales citadas delimitan las inversiones que una sociedad fiduciaria puede realizar, con una naturaleza especial y preferente en la medida en que regula específicamente las operaciones para este tipo de entidades, sin que la consagración legal de una determinada prerrogativa fiscal, permita a esas entidades desconocer la normatividad que le es propia.

Por ende, los beneficios tributarios consagrados en las leyes 218 de 1995 y 383 de 1997 para la zona del Río Páez, son directrices generales en materia impositiva, que en manera alguna contrarían los preceptos especiales del ordenamiento financiero, que deben ser atendidos por las instituciones sometidas a su regulación.

Entonces, la legislación financiera contiene las normas especiales para las sociedades que prestan servicios fiduciarios, en concreto, frente a las inversiones autorizadas, sin que establezca ningún tipo de excepción relacionada con incentivos fiscales o con la utilidad que reportaría invertir en cualquier sociedad de servicios técnicos o administrativos, diferente a las señaladas por el gobierno. Además a los beneficios tributarios consagrados para la zona del Río Páez bien podría accederse si la inversión se realizó en las señaladas empresas de servicios técnicos o administrativos o en las descritas en el artículo 147 del EOSF.

Es por ello, que carece de validez el argumento del apelante de considerar los artículos 110 y 147 ib. como meramente enumerativos o enunciativos de las inversiones procedentes, pues su alcance es taxativo y restrictivo, en aras de cumplir con el cometido constitucional de preservar la estabilidad económica de las entidades fiduciarias y proteger los recursos captados del público.

En el sub lite, la Sala observa que Alianza Fiduciaria S.A. es una sociedad de servicios financieros, fiduciaria, sometida a control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria (fl. 22 e), lo que la obliga a acatar los parámetros de inversión plasmados en el estatuto financiero.

Se advierte que se encuentra acreditado en el plenario que entre noviembre y diciembre de 1996 y diciembre de 1997 (fl.39 c.2), la actora invirtió en la sociedad Cobelsa S.A. ubicada en Caloto - Cauca (Zona Páez) cuyo objeto social corresponde a la producción, fabricación, elaboración, procesamiento, distribución, envase, adquisición, importación y exportación de productos alimenticios en general, gaseosas, cervezas, jugos, bebidas y similares (fl.66 e).

En igual forma realizó inversiones en la sociedad Sodelco S.A. en enero de 1997 y enero de 1998 (fl. 40, c.2) que según su objeto social se dedica a la promoción, construcción, montaje y administración de centros comerciales y almacenes por departamentos en Colombia y el exterior (fl. 73 e).

Como se aprecia la actividad desarrollada por las dos sociedades citadas, no se enmarca dentro de los lineamientos descritos por el legislador financiero para que la fiduciaria estuviera autorizada para invertir en ellas, como quiera que no corresponden a entidades administradoras de fondos de pensiones y cesantías, bolsas de valores, comisionistas de bolsas (art. 147 EOSF) entre otras, ni a las empresas de prestación de servicios técnicos o administrativos descritas por la ley y el gobierno (art. 110, num. 2º ib. en armonía con la Res. 775/91), necesaria para el giro ordinario de los negocios o que tengan relación directa de medio a fin con su objeto social exclusivo.

Por tanto, la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), ante un claro desconocimiento de las normas especiales que regulan las operaciones de las sociedades dedicadas a la prestación de servicios fiduciarios, en uso de las facultades de prevención y sanción, previas las explicaciones pertinentes, le impuso la respectiva sanción a la accionante (arts. 325, lit. d), 326, num. 5º, literal i) del EOSF).

El artículo 211 del EOSF establece:

ART. 211.—Sanciones administrativas. Cuando el Superintendente Bancario, después de pedir explicaciones a los administradores o a los representantes legales de cualquier institución sometida a su vigilancia, se cerciore de que estos han violado una norma de su estatuto o reglamento, o cualquiera otra legal a que deba estar sometido, impondrá la establecimiento, por cada vez, una multa a favor del Tesoro Nacional no menor de (…) (resaltado fuera de texto).

Del texto transcrito es claro que se tipifica como sanción administrativa la conducta que cualquier institución sujeta a vigilancia de la Superintendencia Bancaria viole la norma legal a la que debe estar sometida, por lo que no se trata de una interpretación extensiva por parte del órgano de control, sino de una situación prevista en la ley como sancionable.

De tal manera, que no se vulnera el principio de igualdad constitucional que alega el impugnante, puesto que a ninguna entidad fiduciaria se le permite realizar inversiones en la sociedad que desee, en la medida en que existe una normatividad especial y preferente que determina la operaciones autorizadas.

Lo anterior en armonía con las reglas de interpretación jurídica, que determinan que a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general (L. 57/87, art. 5º), razón por la cual los preceptos tributarios o los contenidos en el ámbito comercial, carecen de la virtud de desplazar el ordenamiento financiero concebido para las sociedades fiduciarias, entre otras, entidades financieras, en caso de que llegase a contrariarlos, situación que no se advierte frente a las leyes 218 de 1995 y 383 de 1997.

Así las cosas no se presenta ninguna discriminación con los demás contribuyentes del impuesto de renta y complementarios, porque a diferencia de ellos, las sociedades fiduciarias se rigen por una determinada compilación legal que representa la intervención del Estado en la preservación de la economía, la protección del ahorro, la garantía de un adecuado financiamiento del sector productivo, cuyos resultados redundan en el interés general.

Tampoco se presenta un asalto a la buena fe de la compañía, pues la aprobación de los estados financieros es un control simplemente contable, que no descarta la vigilancia y supervisión de la superintendencia sobre sus operaciones, máxime sin son ajenas a los postulados legales y pueden poner en riesgo la estabilidad financiera de una entidad fiduciaria.

En cuanto a la caducidad de la acción sancionatoria (CCA, art. 38) esta no tuvo ocurrencia, pues se trata de una infracción continuada en donde se tiene en cuenta la fecha en que cesa la conducta y no la de su iniciación, y como la actora ha mantenido las inversiones hasta cuando mediante oficio de noviembre 9 de 2000 (fl. 70 e.) la Superbancaria le solicitó que procediera a desmontar tales inversiones, la Sala estima que la aplicación de la sanción con la Resolución 461 del 9 de mayo de 2001 es oportuna.

No sobra señalar que la Sala (2) ha estimado que el término de caducidad se extiende hasta la notificación del acto sancionatorio, independientemente de la interposición de los recursos.

En conclusión, los cargos del recurso de apelación no tienen vocación de prosperidad, razón por la cual se confirmará el fallo de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

CONFIRMASE la sentencia apelada.

RECONÓCESE para actuar a nombre de la demandada al abogado Víctor Hernando Gamez Villalobos en los términos del poder conferido.

Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha».

(1) Cátedra de derecho bancario colombiano, Néstor Humberto Martínez Neira, Editorial Legis, segunda edición, año 2004.

(2) Sentencia del 18 de septiembre de 2003, Expediente 13353, M.P. Ligia López Díaz.

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