Sentencia 15504 de septiembre 13 de 1999 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 15504.

Actor: : M.E.Q. Vda de M. y otros.

Demandado: La Nación-Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional.

Santa Fé de Bogotá, D.C., trece de septiembre de mil novecientos noventa y nueve.

Nota: Legis considera conveniente que los datos de las partes y terceros, sean suprimidos por las iniciales del nombres y apellidos, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política.

Procede la Sala a resolver el grado de consulta de la sentencia proferida por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Tolima, el 3 de julio de l998, por medio de la cual adoptó las siguientes decisiones:

“1. DECLARAR administrativamente responsable a la Nación Ministerio de Defensa por la muerte del señor J.A.M.Q., ocasionada por soldados del ejército nacional con arma de dotación oficial el día 17 de octubre de 1995 en la carretera que conduce de Herveo -Tolima a la Vereda el Cedral Aguila, Gualí, jurisdicción de esa población.

“2. CONDENAR a la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional a pagar por concepto de perjuicios a favor de M.E.Q.V da de M. madre del occiso un mil ( 1.000 ) gramos oro; L.SJ.A., menores D.M. y O.I.J.A., en calidad de terceras damnificadas el equivalente a un mil ( 1.000 ) gramos oro para cada una de ellas. Y a favor de J.O.M.Q., A.D.M.Q., L.F.M.Q., D.L.M.Q., G.M.Q., M.L.M.Q., L.N.M.Q. y O.I.M.Q., hermanos del fallecido quinientos ( 500 ) gramos oro en forma individual, conforme certificación que expida el Banco Emisor a la fecha de ejecutoria de este fallo.

“3. CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa- Ejercito Nacional a pagar por concepto de perjuicios materiales -lucro cesante a L.S.J.A. la suma de: CIENTO OCHO MILLONES CUATROCIENTOS VEINTISEIS MIL SEISCIENTOS VEINTE PESOS CON DIEZ CENTAVOS ( $108.426.620.10 ) y para sus menores hijas, D.M.J.A. TREINTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS CON DIEZ CENTAVOS ( $38.586.234.10 ) y a O.I.J.A. la cantidad de TREINTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS VEINTITRES MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS CON TREINTA Y CUATRO CENTAVOS ( $34.923.691.34 ).

“ 4. La Nación- Ministerio de Defensa Ejército Nacional dará cumplimiento a esta sentencia en los términos consagrados en los artículos 176 y 177 inciso final del Código Contenciosos Administrativo.

“ CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y SI NO FUERE APELADA CONSÚLTESE CON EL SUPERIOR.” (fls 149 y 150 del C1, C principal. )

Antecedentes procesales

Del examen del plenario se extracta que la acción incoada en el sub-lite es la de reparación directa prevista en el art 86 del C.C.; el libelo introductor del proceso fue presentado en oportunidad legal, el 20 de marzo de l997, según la constancia secretarial visible al fl 76 del C 1 , con el fin de que la entidad pública fuera declarada administrativa y patrimonialmente responsable de los daños causados por la muerte violenta de J.A.M.Q., en hechos que tuvieron ocurrencia a la salida del casco urbano del Municipio de HERVEO, en el Departamento del Tolima, los cuales fueron protagonizados por los efectivos del Ejército Nacional IS.C.C. y M.M.A.

Los hechos más relevantes constitutivos de la causa petendi, se narran y transcriben a continuación:

1. El Ejército Nacional había dispuesto la realización de un operativo en comprensión de varios municipios del Departamento del Tolima, en desarrollo del cual debían practicarse algunos controles de prevención, en unos casos y en otros, ejecutar las medidas legalmente necesarias tendientes al restablecimiento del orden público alterado; la operación debía tener cumplimiento en el mes de octubre de l995 y no incluía la localidad que sirvió de escenario a los hechos, el Municipio de HERVEO.

2. “ El 17 de octubre de 1995 aproximadamente a las 9:30 P.M. se encontraba J.A.M.Q. departiendo con algunos amigos en el bar T. ubicado en el municipio de Herveo, cuando de un momento a otro llegó una patrulla mixta conformada por soldados y policías a practicar una requisa, al ver la presencia de los uniformados montó su bestia y se dirigió a su casa de habitación ubicada en la vereda el CEDRAL, habiendo comenzado la persecución los uniformados contra este. El extinto se escondió en la maleza que queda a orillas de la carretera por donde transitaba; detectado el sitio donde se encontraba el particular, los soldados I.C.C. y M.M.A. le gritaron alto e inmediatamente dispararon sus armas de dotación oficial ( fusil ), propinándole impactos en su cuerpo que le produjeron en forma instantánea su muerte.

3. “ En la investigación, adelantada por el mismo Ejército Nacional, se argumenta que J.A.M.Q. portaba arma corta de fuego y que la accionó en varias oportunidades contra los uniformados, hecho que no es cierto porque en ningún momento si se estableciere que este la portaba, no fue accionada, porque así se terminó en el análisis instrumental para residuos de disparo por emisión atómica (Plasma) o absorción atómica, practicado por el INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL, donde fue negativo (-) las muestras tomadas en las manos derecha e izquierda, según dictamen de fecha 17 de Noviembre de 1995, no tenido en cuenta en la investigación penal correspondiente.

4. “ Todo parece indicar que los soldados, luego de dar muerte a J.A.M.Q., accionaron el arma que supuestamente este poseía, ya que así se puede colegir fehacientemente en la prueba del guantelete practicado a las manos del finado, pues aparece negativo (-). Además no hay prueba de ningún testigo particular que diga haya visto al extinto disparando contra los miembros de la Fuerza Pública; brilla por su ausencia alguien herido de las fuerzas del orden.

“ El procedimiento si era que el finado estaba armado no fue el más apropiado por la patrulla mixta ‘ Ejército y Policía ‘ , ya que si este se encontraba embriagado y se internó de noche en el monte, debió esperar el Ejército hasta que amaneciera para proceder a su captura si era que había cometido algún delito y no como se hizo, dándole muerte vilmente, máxime que eran dos tropas de la fuerza pública contra un individuo que no se encontraba lúcido sino en estado de beodez y según versiones propias de miembros de las Fuerzas Militares portaba arma de corto alcance (Revólver).

“ No tenía el extinto antecedentes penales ni de policía; era un trabajador administrador de fincas ”, ( fls 69 a 70 del Cdn. No. 1 ). Ahora, si se llegare a probar que disparó la supuesta arma que poseía, tampoco hay razón para que contra el se hubieran accionado las armas de dotación oficial, porque podían haberlo desarmado para, luego, si proceder a capturarlo ( fls 69 a 70 del Cdn. No. 1).

Tramitada la primera instancia, el a-quo pronunció la decisión objeto de consulta, acogiendo las súplicas de la demanda, según se transcribió al inicio de este proveído. El fallador de primer grado, después de referirse en detalle a los antecedentes procesales, de valorar los medios de convicción oportuna y regularmente allegados a los autos y de sopesar los alegatos presentados por las partes, concluye que hubo imprudencia y negligencia en la actuación de los uniformados que dieron muerte a la víctima y que además, es inaceptable la causal de justificación que plantean, consistente en sostener que éste les disparó en varias ocasiones, obligándolos a hacer uso de las armas de fuego de que disponían, pues esa hipótesis se encuentra plenamente rebatida por las pruebas.

Lamentablemente, subraya el Tribunal, los soldados dispararon sus fusiles de dotación oficial contra la humanidad de J.A.M.Q., conducta que carece de justificación, porque el comportamiento supuestamente desplegado por la víctima no revestía una entidad tal para que se le quitara la vida, teniendo en cuenta, por un lado, que los únicos que aseguran que huyó y que lo hizo armado son los integrantes de la patrulla que lo eliminó y, de otro, porque no obra prueba convincente de que los hubiera atacado, pues el análisis instrumental para residuos de disparo por emisión atómica dio resultados negativos, “ es decir, el señor J.A.M.Q. no disparó revólver alguno. “

Continua diciendo el Tribunal:

“ Aún aceptando que J.A.M.Q. hubiera disparado en su supuesta huida a caballo, como ante la justicia penal militar lo atestiguaron varios de los uniformados que integraban la patrulla que participó en los hechos ( subteniente F.A.C., cabos E. M.P. y E. F. M., y soldados J. I.P.D., I.C.C. y M.M.A.), es claro para este Tribunal que los miembros del ejército debieron emplear reglas establecidas en la milicia para aprehenderlo, respetarle la vida y no darle muerte como lo hicieron los soldados C.C. y M.A., máxime si se tiene en cuenta que no había proporción en la defensa en el evento que los hubiera atacado, tanto en el aspecto de armas como en el número de individuos participantes en los hechos en que falleció M.Q.

“ No comprometen las decisiones absolutorias de la justicia penal militar la responsabilidad del Estado en materia contenciosa porque esta a través de la acción de reparación directa tiene su propio objetivo jurídico e independencia probatoria, que en el caso sub-lite si bien los miembros del Batallón Patriota que causaron la muerte a M.Q.se les desligó en forma absoluta de culpabilidad en los hechos del día 17 de octubre de 1995, en este contencioso si está probado que el procedimiento empleado no estuvo acorde con el deber que tienen las autoridades de la República para proteger la vida de todas las personas residentes en Colombia.”(fl 144 del C1).

Con estos fundamentos el A-quo declara la responsabilidad patrimonial del Estado y lo condena al pago de los perjuicios materiales y morales; para calcular los primeros, toma como renta histórica la suma de $800.000.oo, pues dice “ los testimonios recepcionados en este Contencioso nos están atestiguando que por sus labores de agricultor, ganadero y comerciante percibía ese valor por mes. “ ; los perjuicios morales quedaron discriminados en la transcripción inicial de esta providencia (fls 137 a 150 del C1).

Las partes no recurrieron la decisión y el proceso fue remitido a esta corporación, a fin de que se surtiera el grado de consulta previsto en el art. 184 del C.C.A.

Dentro del término para alegar de conclusión, las partes hicieron llegar los escritos visibles a los folios 169 y 170 a 175 . La Procuradora Quinta Delegada, en el escrito visible a los folios 178 a 188 del cuaderno principal , estima que el fallo del a quo debe ser revocado o, en subsidio, modificado en lo atinente al reconocimiento de perjuicios hecha en favor de las sedicentes compañera permanente e hijas de la víctima.

Para fundar la petición de revocación del fallo, sostiene que en los registros civiles de nacimiento arrimados a los autos para acreditar el parentesco aducido por las sedicentes descendientes del occiso “ aparece que son hijas de L.S.J.A. y el espacio para el nombre del padre está en blanco, en otras palabras no demostraron que son hijas de J.A.M.Q..” Los testimonios recibidos en el proceso, agrega, son deficientes para deducir el dolor que las menores pudieron haber sufrido con el fallecimiento de la víctima e igualmente débil para demostrar la relación marital que se dice existió entre éste y L.S.J..

Para apuntalar la petición de modificación del fallo, la delegada especial del Ministerio Público observa que el tribunal procedió a la liquidación del lucro cesante tomando como base algunas declaraciones recibidas en el curso de estas diligencias, según las cuales el occiso percibía una renta de $800.000.oo mensuales. En los autos, subraya, está acreditado que percibía comisiones por un monto promedio de $51.745 pesos mensuales y alguna renta por la explotación de la finca que no fue posible establecer con precisión; en tal virtud, pide que la liquidación “ se haga sólo con base en el salario mínimo legal vigente en l995, fecha de la muerte, debidamente actualizado.”

Consideraciones de la Sala  

La Sala acoge la decisión del Tribunal mediante la cual declaró la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada pues está precedida de una análisis serio de los hechos, de las pruebas y de las normas que correctamente se aplicaron al caso, en el cual efectivos del Ejército Nacional dieron muerte a J.A.M.Q.; la liquidación de los perjuicios merece reparos y será modificada.

Anduvo acertado el fallador de primer grado en la apreciación de los elementos de juicio allegados de manera regular y oportuna a los autos, los cuales, valorados de manera racional, explican clara y detalladamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon el atentado a que alude el sub-lite, el cual configura una típica falla o falta probada del servicio; estos pueden resumirse de la manera siguiente:

El Comandante del Batallón Patriotas del Ejército Nacional tenía conocimiento que en jurisdicción de algunos de los Municipios del Departamento del Tolima operaban “ antisociales pertenecientes a la Cuadrilla IX de las Fuerzas Armadas Revolucionarias Comunistas y un grupo BOLCHEVIQUE del E.L.N., en capacidad de efectuar emboscadas y hostigamientos, a patrullas Militares que se movilicen por el área asignada al Batallón con el fin de crear el caos y desconcierto a la ciudadanía Nacional y dar golpes de opinión.”

Para controlar la situación, el Oficial expidió la Orden de Operaciones 068 “ Espada “ , asignándole a la Compañía “ A ” , adelantar Operaciones de Contraguerrilla a partir de julio de l995, en el “ área general de los Municipios de LIBANO, FRESNO, CRUCE DE ARMERO y CORREGIMIENTO DE LAS DELICIAS DEL MUNICIPIO DE LERIDA para aprehender en flagrancia grupos de bandoleros que delinquen en la jurisdicción.” ( fls 61 a 63 )

El mismo documento sufre una fundamental variación al ocuparse de los aspectos relativos a la ejecución de las dichas operaciones , materia en la cual expresa “ Consiste en efectuar movimiento motorizado a los Municipios de: LIBANO, FRESNO, CRUCE DE ARMERO Y CORREGIMIENTO DE LAS DELICIAS con el fin de ejercer control Militar de área para contrarrestar posibles alteraciones del orden público con motivo del paro cafetero . “ ( fls 61 a 63 C1 )

Los informes oficiales sostienen que el área inicialmente fijada para realizar el operativo fue modificada a última hora, por razones y para fines que no fueron aclarados, motivo por el cual, se dice, por radio se autorizó que una patrulla conformada por efectivos del Ejercito y la Policía Nacional se trasladara al casco urbano del Municipio HERVEO; la patrulla “ estaba conformada por el C.P. P., C.S M.P.E., SL. U.M., DG. C.C.I., SL. G.U.J., SL. P.D.J., SL. M.A.M., el C.P. de la Policía T.T.M.A. y los agentes H.V.U., T.A.J.C., M.G.A., E.E.J. ” (fl.28 del C1).

Para el mes de octubre de l995, el Municipio de HERVEO estaba celebrando un aniversario más de su creación y, con tal motivo, había ferias y fiestas; la experiencia aconseja que en eventos como el descrito los operativos militares se deben practicar con sumo cuidado, mayor del normalmente aconsejable, por cuanto es fácil que las personas que concurren al festejo ingieran licor y se embriaguen, circunstancia que dificulta la acción policial y militar, como ocurrió en éste caso en que, según lo expresa el informe oficial, los patrullajes y las requisas se cumplieron en las calles y en los establecimientos abiertos al público, al terminar una cabalgata, que formaba parte de la celebración. ( fl 28 )

Según las versiones de los testigos y el informe rendido por el Cuerpo Técnico de la Fiscalía General de la Nación, fechado el 19 de octubre de 1995, H.A.A. y su cuñado, la víctima, J.A.M.Q., después de haber participado en la cabalgata, se encontraban ingiriendo cerveza en el interior de un establecimiento denominado “Cafe W. “ , al cual también ingresó montado a caballo S.G.; momentos después entró la patrulla mixta, de Ejército y Policía y le pidió retirar el caballo y permitir una requisa, ante lo cual la víctima le pidió “ que no se lo fueran a llevar , porque él estaba con ellos , que pagaron la cuenta y se dirigieron y se desplazaron hacia sus cabalgaduras ”.

Los uniformados, que se encontraban en el exterior del establecimiento, se dirigieron a los dos contertulios exigiéndoles descender de las bestias y someterse a una requisa; H.A., alicorado como estaba, se mostró renuente a obedecer la orden de la tropa que iba acompañada de palabras soeces y de anuncios de bajarlo de la bestia a como diera lugar, ante lo cual, la futura víctima les gritó “QUÉMENLO HIJUEPUTAS-QUEMENLO” y emprendió la retirada del lugar, alcanzando a perderse de vista de los uniformados, que lo seguían relativamente de cerca.

La víctima alcanzó a ingresar a un cuarto que tenía arrendado, de donde tomó un revólver sin salvoconducto que había heredado de su padre y creyendo haber dejado atrás a sus perseguidores, continuó la huida con rumbo a una de sus fincas. Los uniformados ya habían pasado de largo con el mismo rumbo, por lo cual, al llegar al sitio denominado LA PLAZUELA, donde el camino se bifurca formando una “ Y “ , que conduce a las veredas EL CEDRAL, EL AGUILA, y GUALI, se encontró a boca de jarro con la retaguardia de la patrulla, conformada por los soldados I.C.C. y M.M.A.

Según los testimonios obrantes en los autos y el abundante material gráfico y fotográfico aportado por el Instituto Nacional de medicina Legal y Ciencias Forenses, la víctima, aterrada como debía encontrarse, trató de emprender el retorno y al llegar a un punto intermedio entre la “ Y ” y “EL ALTO DE LA CRUZ ” ”, cayó de la cabalgadura y se escondió entre la maleza, donde fue descubierto y muerto por los soldados, quienes, tratando de justificar su proceder, afirmaron que la víctima estaba camuflada en la oscuridad y la maleza, que le impartieron las correspondientes voces de alto y que “ el sujeto les respondió con fuego dirigido a ellos y éstos reaccionaron con sus armas de dotación en defensa propia, dándole de baja.” ( fl 28 C.1 ). En el proceso penal fueron absueltos al aceptarse la existencia de la supuesta e inminente agresión y concluyendo que actuaron en legítima defensa de su vida o integridad personal.

Como la decisión penal carece de injerencia en la deducción de la responsabilidad patrimonial del Estado, cuya finalidad y cuyos presupuestos son distintos, esta jurisdicción toma en cuenta el dictamen rendido por el Instituto Nacional de Medicina legal y Ciencias Forenses, en el cual se conceptúa, luego del análisis instrumental de residuos de disparo por emisión o absorción atómica ( plasma ), hecho sobre las dos extremidades superiores de la víctima, que este no hizo uso del arma de fuego que portaba. ( fl 27 del C1 ); conforme al dicho de una de las testigos, después de producirse fuertes disparos, seguramente de fusil, se escucharon unos de menor intensidad, lo cual ilustra a las claras que muerta la víctima, fué disparada toda la carga del revólver que portaba, pretendiendo dar visos de credibilidad a la versión que luego presentarían los militares.

Todo indica que después de un fuerte forcejeo, según lo evidencia la existencia de gruesas ramas que se encontraron partidas en el sitio que le sirvió de ocasional escondite, la víctima recibió un machetazo en el brazo izquierdo, con una longitud de aproximadamente 8 centímetros, que le ocasionó destrucción “ de la piel tejido subcutáneo, plano muscular y diafisis del humero “ , y que luego fue ultimado mediante seis impactos de fusil, la mayoría de los cuales fueron propinados en partes vitales de su humanidad.

La muerte de J. A. M. Q. aparece debidamente acreditada con el registro civil de defunción y el protocolo de la necropsia, en los cuales se concluye que la víctima falleció a consecuencia de “ choque hipovolemico secundario a múltiples laceraciones recibidas en los diversos órganos especialmente en el corazón, los pulmones, el hígado, asociadas a laceraciones en colon transverso y avulsión del brazo izquierdo. ” ( fls 33 a 46 del C1 ).

La realidad que emerge del proceso permite concluir que la acción resarcitoria incoada está llamada a prosperar, con aplicación del régimen de la responsabilidad patrimonial de la administración que se deriva de la falla o falta probada del servicio, demostrado como está que el homicidio de que da cuenta el sub-lite fue la consecuencia necesaria y obligada de la conducta ligera, irreflexiva y poco profesional asumida por los efectivos de la fuerza pública, transgresora del deber que les impone la Constitución, la ley y los reglamentos internos, de proteger la vida y la integridad de las personas, en vez de convertirse, como en este caso, en sus victimarios o verdugos. 

Como se ha dicho insistentemente en casos que guardan gran similitud con el presente, en tal oportunidad no era necesario requisar a la víctima, que ninguna infracción de la ley había cometido y menos acudir al empleo de las armas de fuego; en gracia de discusión, de haber sido necesario aprehender de inmediato al ciudadano alicorado, bien se hubiera podido intimarlo a entregarse y en subsidio, buscar medios persuasivos mediante los cuales, sin causarle daño alguno, se hubiera obtenido el resultado deseado.  

En síntesis, pues, el proveído objeto de la consulta tiene que mantenerse por estar ajustado a las pruebas y a derecho, motivo por el cual la reparación del daño causado a los interesados correrá a cargo de la entidad demandada.

La legitimación en la causa por activa está acreditada con el registro civil de matrimonio de P.P.M.P. y M.E.Q., celebrado el 17 de febrero de l955 y con el registro civil de nacimiento de los hijos habidos en esa unión: J.O., el 17 de octubre de l959; J.A., el 11 de mayo de l961; P.A., el 6 de julio de 1962; J.A., el 8 de diciembre de 1967; D.L., el 28 de octubre de 1972, G., el 20 de junio de l956 ; M.L., el 18 de febrero de 1958 y ; L.N.M.Q., el 12 de enero de 1965 ( fls 10, 11 y 16 a 25 del C1 ).

No procede la petición del Ministerio Público de revocar la condena hecha en favor de las sedicentes compañera permanente e hijas extramatrimoniales del occiso, pues, si bien en los registros civiles de nacimiento de las dos menores no figura el nombre del padre, con las declaraciones recepcionadas a C.A.S., J.C.C., L.M.S., J.M.D., G.B.L. y N.G.B., se acredita suficientemente que la pareja convivía, bajo el mismo techo, desde 1990 y que en esa relación marital habían procreado a la mayor de las hijas y esperaban el alumbramiento de la última, nacida a los tres meses de ocurridos los hechos de que trata el sub-lite. ( fls 14 y 15 del C1 y 3 a 17 del C3 ). En consecuencia, hay certeza sobre la condición de damnificados.

La Sala Plena de esta corporación ha sentado el criterio según el cual los perjuicios morales se presumen únicamente entratándose de padres, hijos, cónyuge y hermanos menores, pues en relación con los hermanos mayores, se requiere la demostración plena de la relación afectiva que existe entre estos y la víctima.

En sentencia del 5 de noviembre de 1997, la Sala manifestó:

“... sin desconocer el dolor que causa la pérdida de un ser querido, los perjuicios morales no se presumen en todos los casos; sólo se acepta esa presunción tratándose de padres e hijos y cónyuges entre si, pero en relación con los hermanos se requiere la demostración plena de la relación afectiva que existía entre estos y la víctima.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 7 de febrero de 1989, expedientes S-067, actor Juan Evangelista Mesa Hernández, con ponencia del doctor Miguel González Rodríguez, dijo lo siguiente:

“No existe duda para la Sala acerca de la resarcibilidad de los llamados perjuicios extrapatrimoniales, entre ellos el daño moral subjetivo consistente en la afección de los sentimientos íntimos de la persona. Por consiguiente, todo aquél que acredite haber sufrido un perjuicio extrapatrimonial tiene derecho a la correspondiente indemnización.

“El problema radica en la prueba del daño y en su evaluación monetaria, por cuanto se refiere a bienes de la personalidad que no poseen valor económico determinable. La doctrina moderna reconoce que dada la naturaleza misma del daño, éste no puede demostrarse mediante pruebas directas, pero exige que quien pretenda su satisfacción debe probarlo mediante indicios o por otros medios que lleven al fallador la convicción de su existencia e intensidad. En nuestro medio, tanto la Corte Suprema como esta corporación, viene aceptando de tiempo atrás la presunción de los perjuicios morales subjetivos en los parientes próximos de la víctima, limitando el ámbito de su aplicación a los padres e hijos y cónyuges entre sí, presunción que se apoya o fundamenta en el sentido común y la experiencia, por ello denominada “presunción de hombre”, la que obviamente, puede ser desvirtuada por la parte demandada.

“El sentenciador apreciará en cada caso las pruebas aportadas al proceso en conjunto, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, conforme lo ordena el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, y, por lo mismo, no es permitido a la jurisprudencia establecer requisitos, formas especiales o reglas para su valorización en razón del tiempo, la edad, el parentesco, la posición social o la condición económica de los demandantes o de la víctima directa. Las relaciones afectivas de las personas no obedecen a reglas formales que puedan fijarse de antemano y si bien la experiencia permite presumir la existencia del daño moral, entre parientes próximos, no ocurre lo mismo con su intensidad, aspecto que siempre deberá probarse dentro del proceso.

“Con las precisiones que se acaban de hacer aunque la sentencia suplicada exige, sin fundamento legal alguno, que “el afecto y comunión espiritual existente entre hermanos” se pruebe que se ha dado en “distintos momentos de la vida”, resulta claro que ella no es violatoria de la jurisprudencia actual de la corporación en cuanto a la exigencia de la prueba del daño moral subjetivo entratándose de hermanos de la víctima”.

Igualmente, en fallo, de 18 de mayo de 1990, proferido dentro del expediente S-121, actor Francisco Luis Hincapié y otros, consejera ponente doctora Clara Forero de Castro, manifestó la Sala:

“Fíjese bien, entonces, que no es que la corporación niegue el derecho al resarcimiento del daño moral que pueden sufrir los parientes de la víctima sino que se trata de un problema esencialmente probatorio. Es decir, los daños, cualquiera que ellos sean, patrimoniales o extrapatrimoniales, pueden y deben ser resarcidos, pero ellos no se presumen sino que deben ser demostrados por quienes los reclaman, excepto cuando quienes sufren los morales son los padres, hijos o cónyuges.

“Y en esto no se separa la jurisprudencia de las tendencias doctrinales, para lo cual bastaría citar a autores tan conocidos como Adriano de Cupis (El Daño, Nº 120, Bosch, Barcelona, 1975) y Jorge Peirano Facio (Responsabilidad extracontractual, Nº 224, Temis, Bogotá, 1981)”.

Más recientemente, la Sala Plena en sentencia del 25 de marzo de 1993, expediente S-064, actor Custodio Salazar y otros, con ponencia del doctor Diego Younes Moreno sostuvo lo siguiente:

“La Sala no desconoce, pues, el dolor causado con base en el fallecimiento de un pariente cercano como ocurre con un hermano. Sin embargo, ese daño moral con influencia en sus parientes debe ser resarcido con base en el impacto emocional y su intensidad derivados de la convivencia, familiaridad y mutua ayuda y colaboración, pero desde luego satisfactoriamente acreditados en el proceso. De otra parte, dicho dolor y el consiguiente daño puede ser diferente y no se presume en el plano de parentesco entre hermanos, y sin su prueba no es posible tasar los perjuicios correspondientes(1).

“En el plenario no aparece prueba que demuestre el lazo de afecto o colaboración del hoy occiso y su hermana mayor Luz Marina Martínez Arroyo, situación que no se presume y de la cual la carga de la prueba recae en el demandante. Este guardó silencio al respecto, limitándose a solicitar la indemnización de los perjuicios morales subjetivos en su favor, como si por el solo hecho del parentesco en segundo grado de consanguinidad con el occiso tuviera derecho a la indemnización, lo que no es admisible. Distinta es la situación que se da respecto de Alba Lucía Martínez Arroyo, que como menor de edad al momento de la muerte de su hermano, debe ser indemnizada al igual que los demás hermanos menores”.

En el presente caso está acreditado de manera plena la relación afectiva que existía en vida, entre las personas que reclaman perjuicios a título de hermanos y el occiso. De los testimonios de C. A. S., J.C., L.M.S., Jo.M.D.C.y G.B.L., (habitantes de la región), se deduce con claridad el profundo vínculo familiar que existía entre los demandantes y el occiso, así como el dolor y la angustía que produjo su desaparición. No sobra advertir que la señora L.F.M.Q., no acreditó el vínculo de consanguinidad que adujo tener con la víctima, razón por la cual sus pretensiones no están llamadas a prosperar.

En este orden de ideas, la prueba que se recoge en los autos relativa al parentesco y relaciones afectivas y de convivencia de la víctima con los demandantes, es suficiente para concluir que tienen derecho a ser resarcidos de los perjuicios morales los cuales quedarán así : para M.E.Q., la suma equivalente en pesos colombianos, de MIL (1.000) gramos de oro fino; para J.O., J.A., P.A., D.LI, G., M.L.y L.N.M.Q., la suma equivalente, en pesos colombianos, de QUINIENTOS ( 500 ) gramos de oro fino, para cada uno y; para L.S.J.A., D.M. y O.I.J.A., la suma equivalente, en pesos colombianos, de OCHOCIENTOS ( 800 ) gramos de oro fino , para cada una de ellas.

Para el pago de los perjuicios morales, el precio del gramo de oro que se tendrá en cuenta será el interno que certifique el Banco de la República para la fecha de ejecutoria de esta providencia.

Según la jurisprudencia de la sala las sedicentes compañera permanente e hijas menores de edad de la víctima, tienen derecho a recibir la indemnización de los perjuicios materiales que reclaman. En este punto tiene razón la delegada del Ministerio Público, en cuanto pide modificar la liquidación hecha por el Tribunal, pues en parte alguna está suficientemente acreditada la existencia de la renta que tomó como base para hacer sus estimativos; no se aprecian los testimonios recibidos en esa materia, pues registran diversas cifras, entre las cuales existen diferencias de más del ciento por ciento y, además, porque en unos casos los declarantes omiten explicar la razón de su dicho y, en el resto, incluyen el producido bruto de las tierras de las cuales era titular de dominio la víctima. La liquidación de la condena al pago de los perjuicios materiales estará sometida a los siguientes lineamientos:

1. Al no haberse podido establecer con precisión los ingresos reales de la víctima, la renta estará representada por el salario mínimo legal vigente a la fecha en que ocurrieron los hechos, el 17 de octubre de 1995, que era de $ 118.933,50 mensuales, de la cual se descontará un 50%, que se presume destinaba a atender sus propias necesidades .

2. La suma así obtenida, $ 59.466, 75 se actualizará con aplicación de la fórmula enunciada por el Tribunal, que tiene en cuenta el índice promedio de precios al consumidor certificado por el DANE, según el cual, el índice inicial será el que regía en la fecha en que se presentaron los hechos, de 58.84220 e índice final, el del presente, de 106.55, quedando así :

VP UNO
 

Esta renta familiar se dividirá en tres partes iguales, para la compañera permanente de la víctima y las dos sedicentes hijas de la pareja, correspondiéndoles a cada una la suma de $ 35.893,64.

La indemnización comprende dos períodos: el primero, vencido o consolidado, corre desde el 17 de octubre de l995 hasta la fecha de este fallo, para un total de 40. 03 meses y el otro, futuro o anticipado, se cuenta desde el 19 de febrero de l999 hasta, la llegada a la mayoría de edad de las menores y, para la compañera permanente, cuando llegue a la mayor edad la menor de las hijas quedará así: para L.S.J.A., de 179. 8 meses ; para O.I.J., de 145.57 meses y; para D.M.J., de 179.8 meses .

Los períodos indemnizatorios se obtendrán con observancia de la formula prevista por el Tribunal, de la cual, aplicada al caso concreto, se deduce lo siguiente:

 

VENCIDA FINAL
 

Sumadas las indemnizaciones debidas y futuras, la condena al pago de los perjuicios materiales quedará así:

Para L. S.J.A. $ 5.876.423.oo

Para O.I.J.$ 5.269.937.oo

Para D.M.J. $ 5.876.423.oo

A partir de la ejecutoria de esta providencia, las sumas liquidadas por perjuicios morales y materiales, devengarán los intereses a que alude el art. 177 del C.C.A.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCION TERCERA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMANSE los ordinales 1° y 4° de la sentencia objeto del grado de consulta, dictada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Tolima, el 3 de julio de l998.

SEGUNDO: MODIFICANSE los ordinales 2° y 3° del mismo fallo, los cuales quedarán así:

2°. Como consecuencia de la declaración hecha en el ordinal 1°, CONDENASE a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL, a pagar por concepto de indemnización de perjuicios morales: a M.E.Q., la suma equivalente en pesos colombianos, de MIL (1.000 ) gramos de oro fino; a J. O., J.A., P.A., D.L., G., M.L. y L.N.M.Q., la suma equivalente, en pesos colombianos, de QUINIENTOS ( 500 ) gramos de oro fino, para cada uno y; a L.S.J.A., D.M.y O.I.J.A., la suma equivalente, en pesos colombianos, de OCHOCIENTOS (800 ) gramos de oro fino , para cada una de ellas.

El precio del gramo de oro que se tendrá en cuenta para el pago de los perjuicios morales, será el interno que certifique el Banco de la República para la fecha de ejecutoria de este fallo.

3°. Igualmente, como consecuencia de la declaración hecha en el ordinal 1°, CONDENASE a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL, a pagar por concepto de indemnización de perjuicios materiales actualizados hasta el presente: a L.S.J.A., la suma de CINCO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS VEINTITRES PESOS ( $ 5.876.423.oo ) MONEDA CORRIENTE; a D.M.J.A., la suma de CINCO MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS ( $ 5.269.937.oo ) MONEDA CORRIENTE y; a O.I.J.A., la suma de CINCO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS VEINTITRES PESOS ( $ 5.876.423.oo ) MONEDA CORRIENTE .

TERCERO. A partir de la ejecutoria de esta sentencia, las sumas liquidadas por perjuicios tanto morales como materiales causarán los intereses de mora previstos en el art. 177 del C.C.A.

CUARTO. NIEGANSE las demás súplicas de la demanda.

QUINTO . Para su cumplimiento, expídanse a las partes, por intermedio de sus apoderados, copias auténticas de las sentencias, con constancia de ejecutoria, conforme a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C.C.A, 115 del C de P. C. y 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de l995.

Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase y devuélvase al tribunal de origen.

Magistrados: Germán Rodríguez VillamizarAlier Eduardo Hernandez EnriquezJesús María Carrillo BallesterosMaría Elena Giraldo Gómez.

(1) Sentencia S-259 de 5 de noviembre de 1997. Magistrado Ponente. Dr. Amado Gutiérrez Velásquez.

(Sentencia de septiembre 13 de 1999. Expediente 15.504. Consejero Ponente: Dr. Alier E. Hernández Enríquez).