Sentencia 15510 de septiembre 25 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 11001-03-27-000-2005-00030-00- 15510

Consejero Ponente (e):

Dr. Héctor J. Romero Díaz

Actor: Álvaro Édgar Hernández Conde

Acción pública de nulidad contra el artículo 1[a] de la Resolución 01483 de 2003 proferida por la DIAN

Fallo

Bogotá, D.C., veinticinco de septiembre de dos mil ocho.

EXTRACTOS: «El acto acusado

La demanda recae sobre la parte subrayada del literal a) del artículo 1º de la Resolución 01483 de 2003, cuyo texto es el siguiente:

“RESOLUCIÓN NÚMERO 01483

3 de marzo 2003

Por medio de la cual se indican las condiciones, términos, plazos y formatos para la entrega de la información relacionada con las operaciones de cambio, de que trata la Resolución Externa 1 de 2003 de la Junta Directiva del Banco de la República.

El Director General de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales,

en uso de las facultades legales y, en especial las consagradas en los artículos 8º literal e) del Decreto-Ley 1092 de 1996, artículo 19 literales a), i) y m) del Decreto 1071 de 1999.

RESUELVE:

“ART. 1º—Información a suministrar, plazos y condiciones para su entrega. Los residentes en el país que se dediquen de manera profesional a la compra y venta de divisas, de conformidad con el artículo 6º de la Resolución Externa 1 del 14 de febrero de 2003, de la Junta Directiva del Banco de la República, deberán presentar ante la DIAN, copia del certificado del registro mercantil.

El certificado del registro mercantil deberá presentarse ante la subdirección de control cambiario o dependencia que haga sus veces, en los siguientes términos:

a) Quienes ya cuenten con el requisito de registro ante la Cámara de Comercio, dentro de los diez(10) días hábiles siguientes a la publicación de la presente resolución.

b) Quienes inicien esta actividad con posterioridad a la publicación de la presente resolución, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de inscripción ante la respectiva cámara de comercio.

PAR.— Toda modificación o cancelación al registro mercantil deberá ser informada y presentada a la subdirección de control cambiario de la DIAN o dependencia que haga sus veces dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que se efectuaron.

ART. 2º—Formulario para informar la entrada o salida de divisas y moneda legal colombiana en efectivo o títulos representativos de las mismas [...]”.

(...).

Consideraciones de la Sala

En los términos de la presente acción de nulidad, la Sala decide la legalidad del literal a) del artículo 1º de la Resolución 01483 de 3 de marzo de 2003 del Director General de la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, publicada en el Diario Oficial 45.118 de 6 de marzo de 2003, según el cual los residentes en el país que se dediquen de manera profesional a la compra y venta de divisas, de conformidad con el artículo 6º de la Resolución Externa 1 de 2003, de la Junta Directiva del Banco de la República, deberán presentar ante la DIAN (subdirección de control cambiario o dependencia que haga sus veces), copia del certificado del registro mercantil, en los siguientes términos: “a) Quienes ya cuenten con el requisito de registro ante la Cámara de Comercio, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la publicación de la presente resolución”.

La Sala advierte en primer lugar, que la resolución demandada fue derogada por la Resolución 03416 de 10 de abril de 2006, sin embargo, como reiteradamente lo ha considerado la corporación, debe estudiarse su legalidad en virtud del tiempo que rigió y por los efectos que pudo producir mientras su vigencia.

Precisado lo anterior, la Sala abordará el estudio de los cargos de ilegalidad así:

1. El demandante considera que la norma acusada quebranta los principios de legalidad y tipicidad consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política, porque estableció una obligación formal y de registro, que aunque debe ser reglamentada por la DIAN, no se puede confundir con la obligación de informar las operaciones realizadas en el giro ordinario de la actividad mercantil de compra y venta profesional de divisas con el objeto de evitar delitos y lavado de activos, que fue precisamente para lo que la facultó el literal e) del artículo 8º del Decreto-Ley 1092 de 1996. Por tanto, la DIAN se extralimitó en el ejercicio de las funciones públicas, vulneró los principios fundamentales de la función pública administrativa y los fines del Estado (igualdad, moralidad, eficiencia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad) y excedió su facultad reglamentaria.

Pues bien, la resolución demandada tuvo por objeto indicar las condiciones, términos, plazos y formatos para la entrega de la información relacionada con las operaciones de cambio, de que trata la Resolución Externa 1 de 2003 de la Junta Directiva del Banco de la República y, fue expedida por el director general de Impuestos y Aduanas Nacionales, en virtud de las facultades legales y en especial de las conferidas por el artículo 8º literal e) del Decreto-Ley 1092 de 1996, por el artículo 19 literales a), i) y m) del Decreto 1071 de 1999.

El Decreto-Ley 1092 de 1996 estableció el régimen sancionatorio y el procedimiento administrativo cambiario a seguir por la DIAN y, fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 180 de la Ley 223 de 1995.

En su artículo 8º “facultades” establece que la DIAN en desarrollo de sus funciones de control y vigilancia sobre el cumplimiento del régimen cambiario (2) , y con el fin de prevenir e investigar posibles violaciones a dicho régimen, podrá:

“Solicitar a los intermediarios del mercado cambiario y a los demás agentes o autorizados para realizar operaciones de compra y venta de divisas de manera profesional y a los titulares de cuentas corrientes de compensación registradas en el Banco de la República, así como a terceros, la información relacionada con las operaciones de cambio que se realicen por conducto de tales organismos y cuentas, en la forma y términos que para el efecto determine el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante resolución de carácter general” (negrillas fuera del texto).

Por su parte, el Decreto 1071 de 1999 por el cual se organiza la unidad administrativa especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como una entidad con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal, en su artículo 19 [a), i) y m)], señala como funciones de la dirección general, las siguientes:

“a) Adelantar las actividades correspondientes a la prevención y represión de la evasión, el contrabando y la infracción cambiaria, así como garantizar las acciones preparatorias tendientes a su penalización, cuando sea del caso; [...] i) Impartir instrucciones de carácter general sobre aspectos técnicos y de interpretación de las normas tributarias, aduaneras, de comercio exterior en lo de su competencia, y de control de cambios por importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones, y subfacturación y sobrefacturación de estas operaciones; [...].

m) Dirigir, planear, organizar y controlar las operaciones relacionadas con la gestión tributaria, aduanera y cambiaria” (negrillas fuera del texto).

De acuerdo con lo anterior, es indiscutible que en cabeza de la DIAN están el control y la vigilancia sobre el cumplimiento del régimen cambiario y, que en virtud de ellos, puede solicitar aquella información relacionada con las operaciones de cambio, con el fin de prevenir posibles violaciones a las normas cambiarias y adelantar las investigaciones contra eventuales infracciones al mencionado régimen (3) .

Ahora bien, la resolución demandada establece las condiciones, términos, plazos y formatos para la entrega de la información a que se refiere la Resolución Externa 1 de 2003 de la Junta Directiva del Banco de la República, que modificó la Resolución Externa 8 de 2000 de la misma entidad (estatuto cambiario) y estableció en su artículo 6º:

“El inciso 2º del artículo 75 de la Resolución Externa 8 de 2000 quedará así:

Los residentes en el país podrán comprar y vender divisas de manera profesional, previa inscripción en el registro mercantil y envío de la información contenida en dicho registro a la DIAN. Dicha autorización no incluye ofrecer profesionalmente, directa ni indirectamente, servicios tales como negociación de cheques o títulos en divisas, pagos, giros, remesas internacionales ni ningún servicio de canalización a través del mercado cambiario a favor de terceros”.

El inciso segundo del artículo 75 antes de que fuera modificado por la Resolución 1 de 2003, señalaba que la actividad de compraventa profesional de divisas, podía realizarse bajo el cumplimiento de la obligación de realizar previa inscripción en el registro mercantil y con el deber de suministrar información y colaborar con las autoridades competentes, para efectos de la prevención de actividades delictivas y lavado de activos.

Es decir, que la Resolución Externa 1 de 2003 que modificó el artículo 75 de la Resolución Externa 8 de 2000, estableció, además de la inscripción en el registro mercantil, la obligación de enviar la información contenida en dicho registro a la DIAN.

Por lo anterior, no hubo desbordamiento de la facultad reglamentaria que se atribuye al acto acusado, por el contrario, es deber de la DIAN salvaguardar el ordenamiento cambiario y prevenir eventuales infracciones, por lo que es válido que con fundamento en las disposiciones transcritas, reglamente la obligación que tienen tales personas de enviarle la información contenida en el registro mercantil.

A juicio de la Sala, la resolución demandada no confunde el deber de enviar información sobre las operaciones de cambios, con el deber de informar el contenido del registro mercantil, pues, esta exigencia, trasciende su carácter aparentemente formal de certificación y forma parte del conjunto de obligaciones que deben atender las personas que realizan las operaciones de compra y venta de divisas de manera profesional, como es, en primer lugar, estar inscritas en el registro mercantil, de manera que tal inscripción es una información relacionada con las operaciones de cambios, para cuya regulación está facultada la DIAN.

De otra parte, independientemente de que la DIAN tenga entre sus funciones adelantar las actividades correspondientes a la prevención y represión de la evasión, el contrabando y la infracción cambiaria, es decir, actividades delictivas y de lavado de activos, no debe perderse de vista que la regulación de la entrega de la información a que se refiere la norma demandada, obedece al ejercicio de la facultad conferida por el artículo 8º del Decreto-Ley 1092 de 1996, en virtud del cual la DIAN tiene la función de control y vigilancia sobre el cumplimiento del régimen cambiario, dentro del cual está, se repite, la obligación de la inscripción en el registro mercantil para los residentes en el país que se dediquen de manera profesional a la compra y venta de divisas.

Por lo anterior, para la Sala, la DIAN no desbordó la competencia prevista en el artículo 8º de la Ley 1092 de 1996, por tanto, no violó el principio de legalidad ni se excedió en su facultad reglamentaria. No prospera el cargo.

2. La norma demandada es nula porque impone retroactivamente y en un término perentorio, a las personas que se inscribieron en el registro mercantil antes o a partir de 2000 y hasta 2003, es decir, con anterioridad a la expedición del acto administrativo, la obligación, de entregar la copia del registro mercantil, so pena de una sanción administrativa, cuando antes no tenían esa obligación.

La Sala considera que cuando el literal acusado da un término para que quienes ya estén inscritos en el registro mercantil, lo presenten ante la DIAN en un término de 10 días siguientes a la publicación de la resolución demandada, no consagra una obligación retroactiva, pues el hecho de informar a la DIAN, es un hecho nuevo, y para ello se da un plazo razonable con posterioridad a su regulación.

Cabe precisar que la inscripción en el registro mercantil es una obligación que existía desde antes de la expedición de la Resolución Externa 1 de 2003, por lo que tampoco en este aspecto puede considerarse la imposición de un deber de manera retroactiva. Y el deber adicional que impuso esta resolución de informar a la DIAN el contenido del registro, no puede entenderse solo para aquellos que se registraran con posterioridad a su vigencia, sino que debía aplicarse aun para los ya inscritos, a quienes se les dio un plazo prudencial para presentar esa información.

Finalmente, el hecho de que se incumpla el régimen cambiario tiene la consecuencia de una sanción, como lo establece el artículo 4º de la Resolución Externa 8 de 2000, según el cual, “Quien incumpla cualquier obligación establecida en el régimen cambiario, en especial la de presentar correctamente la declaración de cambio por las operaciones de cambio que realice, se hará acreedor a las sanciones previstas en las normas legales pertinentes, sin perjuicio de las sanciones tributarias, aduaneras y penales aplicables”. Por tanto, si los sujetos destinatarios de la obligación de informar a la DIAN la inscripción en el registro mercantil no lo hacen, no es el acto demandado el que consagra la sanción, sino, que esta tiene su fundamento en el artículo 4º citado. Además, la sanción tampoco se impone retroactivamente, es decir a hechos ocurridos con anterioridad a su vigencia, pues, se insiste, el hecho de informar el registro mercantil a la DIAN, rigió a partir de la resolución demandada, por lo que solo a partir del incumplimiento de los diez días para informar se puede imponer la sanción. No prospera el cargo.

3. Hubo desviación de poder porque el acto acusado se profirió con fines distintos para los cuales se facultó a la DIAN, como lo demuestra el Memorando 00110 de 21 de febrero de 2005 de la subdirección de control cambiario del nivel central de la DIAN.

Para la Sala, el presente cargo no está llamado a prosperar, pues no se puede aducir una desviación de poder con base en un documento que no hizo parte de los antecedentes del acto demandado y que fue proferido con fundamento en otras disposiciones que no estaban vigentes al momento de la formación del acto administrativo, como en este caso, en que parte fundamental de la instrucción que da la DIAN en el citado memorando, es la Resolución Externa 5 de 15 de agosto de 2003 de la Junta Directiva del Banco de la República, que modificó la Resolución 1 de 2003 y que no estaba vigente para la fecha en que se expidió la resolución demandada.

De otra parte, el hecho de que se instruya a los jefes de las divisiones de control cambiario, de fiscalización tributaria y aduanera, entre otros funcionarios, sobre el incumplimiento de la obligación de enviar a la DIAN la información contenida en el registro mercantil por parte de los profesionales de compra y venta de divisas y de las sanciones que se prevén, no demuestra la intención desviada de la resolución demandada cuando regula los términos en que debe presentarse esa información, ni puede considerarse que tal regulación atendió a unos fines recaudatorios de la DIAN, pues, como se señaló en los cargos anteriores, tiene su fundamento legal y era deber de la DIAN ejercer la facultad que le otorgaba el ordenamiento jurídico contenido en el Decreto-Ley 1092 de 1996 en concordancia con las normas que la Junta Directiva del Banco de la República había señalado sobre la materia.

Por lo anterior, no se encuentra demostrada la desviación de poder que le atribuye el demandante al acto acusado, razón por la cual no prospera el cargo.

Como corolario de lo anterior y por no haberse desvirtuado la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, la Sala desestimará las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda nulidad contra el literal a) del artículo 1º de la Resolución 01483 de 3 de marzo de 2003 expedida por la DIAN.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(2) En vigencia del Decreto 444 de 1967 la Superintendencia de Control de Cambios era la entidad encargada de vigilar y de sancionar la infracción de las normas cambiarias. Mediante la Ley 9ª de 1991, se otorgaron facultades al Presidente de la República para establecer un nuevo procedimiento cambiario y para modificar la estructura de la Superintendencia de Control de Cambios, para lo cual el Gobierno Nacional expidió los decretos 1745 y 1746 de 1991. En desarrollo del artículo 20 transitorio de la Constitución Política, se expidió el Decreto 2116 de 1992, el cual suprimió la Superintendencia de Control de Cambios y distribuyó su competencia entre la Superintendencia de Sociedades, Superintendencia Bancaria y la DIAN. El artículo 3º del Decreto 2116 de 1992, señala como una de las funciones de la DIAN el control y vigilancia sobre el cumplimiento del régimen cambiario.

(3) Además, el Decreto 1265 de 1999, por el cual se organiza y se atribuyen funciones a la DIAN, en su artículo 27.2 le asignó a la subdirección de control cambiario, “2. Planear, coordinar, controlar y vigilar el cumplimiento del régimen cambiario en materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones, y subfacturación y sobrefacturación de estas operaciones; y demás operaciones derivadas del régimen cambiario cuya vigilancia y control no sea competencia de otras entidades”.

_____________________________________