Sentencia 15513 de septiembre 3 de 2002 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta Nº 101

Magistrados Ponentes:

Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar

Dr. Fernando Arboleda Ripoll

Bogotá, D.C., septiembre tres de dos mil dos.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala:

Para que se tipifique el delito de prevaricato por acción es necesario que la resolución, el dictamen o el concepto que profiera el servidor público sean manifiestamente contrarios a la ley. Es como el legislador ha descrito la conducta en el artículo 149 del Decreto 100 de 1980, en el 28 de la Ley 190 de 1995 y en el 413 del Código Penal vigente. No configura el tipo penal, entonces, cualquier error en el cual incurra el funcionario sino que se requiere que entre lo que decidió, dictaminó o conceptúo, y la ley o el derecho aplicable, se presente una contradicción ostensible. Así el juicio de tipicidad queda completo. El de culpabilidad, para que pueda atribuirse el delito y cuando ya se ha determinarlo que no puede justificarse la conducta, requiere que el acto del servidor público evidentemente contrario a la ley ha sido determinado por su ánimo consciente y voluntario de violarla, con independencia del motivo que lo impulsó.

La conducta a la cual se refiere durante casi todo su escrito el defensor es la relacionada con la decisión que adoptó la doctora Benítez el 10 de junio de 1992, en el proceso abreviado de Libia Cecilia Mosquera de Moreno contra Luz Anne Lozano de Olave. Está en desacuerdo, en primer lugar, con la conclusión de la primera instancia consistente en que es manifiestamente contraria a la ley la orden de "embargo y retención" adoptada por su representada en la anotada providencia. En segundo lugar, frente a la hipótesis de que la conducta sea típica, su planteamiento es que no fue dolosa.

Sobre el primer aspecto no tiene razón el recurrente. La decisión del 10 de junio de 1942 es en realidad ostensiblemente contraria a la ley. Simplemente porque en el proceso civil nacional las medidas cautelares de embargo y secuestro preventivo de bienes son taxativas, lo cual traduce la imposibilidad de decretarlas y practicarlas cuando no están expresamente autorizadas por la ley. No es potestativo del juez civil, entonces ordenarlas frente a procedimientos para los cuales no han sido previstas. Si no fuera de esta manera habría bastado una norma general en el Código de Procedimiento CiviI otorgándole la facultad indiscriminada de proveerlas en los casos que lo estimara necesario, que como se sabe no existe. El legislador colombiano, en conclusión, en atención al carácter limitativo de derechos de las medidas cautelares, dice en qué casos proceden y solamente en ellos, por lo tanto, en virtud del principio constitucional de legalidad es dable su adopción. De la misma forma se encuentran reguladas las medidas de aseguramiento personales en el Procedimiento Penal.

El recurrente, apoyado impropiamente en la regla de que lo que no está prohibido está permitido, aduce que al no encontrarse prohibidas las medidas cautelares en los procesos posesorios que se tramitan a través del procedimiento abreviado, entonces se encuentran permitidas.

Esa regla aplica únicamente a los particulares, quienes sólo responden por infringir la Constitución y la ley, tal y como lo prescribe el artículo 6º de la Carta Política. Éstos, en cuanto libres, no son responsables por hacer todo aquello que no se encuentre prohibido por el derecho positivo. Los servidores públicos, por el contrario, están autorizados para hacer, en ejercicio de sus funciones, sólo aquello que les está permitido. Es lo que explica que el artículo 122 de la Constitución Nacional establezca que "no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la Iey o el reglamento", y que el 121 determine que "ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley".

No es cierto, entonces ni lógica ni jurídicamente, que todo lo que el ordenamiento legal no le prohíbe al servidor público es porque se lo permite. Aceptar una idea así significaría contrariar las disposiciones constitucionales anotadas y exponer a la sociedad a la eventualidad del uso arbitrario de la función pública, como pasa cuando un juez de la República, sin autorización legal, decide restringir un derecho.

En el caso que se examina el demandante en cumplimiento del numeral 9º del artículo 75 del Código de Procedimiento Civil, indicó como trámite a seguir el del proceso abreviado. La juez civil del circuito lo encontró adecuado y en tales circunstancias admitió la demanda. Así las cosas, fijado el procedimiento, la actuación del juez y de las partes quedaban ceñidas a sus reglas. Una de éstas, clara y elemental, la imposibilidad de adoptar medidas cautelares por no encontrarse expresamente previstas en dicho trámite y por no poderse aplicar analógicamente dado su carácter de instituciones procesales excepcionales. Esto era transparente para el actor, que fue el encargado de fijar el procedimiento en la demanda y con ello el derecho aplicable al caso. Debió entender, al hacerlo, que a través del proceso abreviado no contaba con la posibilidad de obtener el embargo y secuestro de bienes; que una solicitud encaminada a ello, en consecuencia, no estaba llamada a prosperar y que, entonces, si estimaba esas medidas como necesarias en defensa de los intereses de su cliente le correspondía explorar la posibilidad de demandar a través de otro procedimiento que lo permitiera, o la de promover otras acciones en cuyos escenarios fuera procedente la retención de los metales que a su parecer le correspondían a su representada.

El abogado, sin embargo, presentó la demanda, indicó como proceso a seguir el abreviado y le pidió a la juez Rosa Elena Benítez la adopción de las medidas cautelares. Y ésta, contrariando manifiestamente la ley, accedió a decretarlas y comisionó para su práctica, e igual para que designara secuestre, al Juzgado Promiscuo Municipal de Condoto. Desde su versión la doctora Benítez pretendió convencer de que lo que quiso decir en la providencia fue "que se decomisaba el metal" y, no que se embargaba, siendo tal la razón para no haber dispuesto que la parte demandada prestara caución (fl. 74 co. Nº 1). Igual la funcionaria, de ser cierto lo anterior y por las mismas razones expuestas, no contaba con esa facultad legal. De todas maneras no es verdad su afirmación como lo prueba el propio texto de la determinación, que es claro en señalar la adopción de las medidas cautelares de embargo y secuestro de bienes.

"Se ordena el embargo y retención de la cantidad de oro y platino —dice textualmente la decisión— que al momento del pesaje en la mina, le corresponda como porcentaje a la demandada señora Luz Anne Lozano de Olave.

"Para la práctica de las diligencias (traslado de la demanda y diligencia de embargo y secuestro de los metales), se comisiona al señor Juez Promiscuo Municipal de Condoto el cual queda facultado a nombrar secuestre de la lista de auxiliares de la justicia que lleve en ese juzgado, al igual que de ordenar al secuestre que recibidos los valores antes anotados, se sirva depositarlos en las arcas del Banco Agencia de Oro y Platino que funciona en Condoto a nombre de este juzgado, en presencia del señor personero municipal, de lo que se dejará constancia de acta de entrega que será enviada con destino a este despacho. Ofíciese al responsable de la maquinaria retroexcavadora que trabaja en terrenos de la demandante haciéndole saber que debe entregar el porcentaje que corresponde a la señora Luz Anne Lozano de Olave, de las lavadas que haga, al secuestre que designe el juzgado".

Dijo la procesada, de otra parte, que el fundamento de esta determinación fue el inciso 2º del artículo 2º de la Constitución Nacional. Y el recurrente afirma que "ha sido particularmente explícita al justificar su comportamiento bajo la premisa de asumir la protección inaplazable de los derechos fundamentales de la demandante, aspecto que poca o ninguna importancia ha tenido en las decisiones adoptadas hasta el presente". Da a entender el abogado, si se tiene en cuenta el aparte de la jurisprudencia de la Sala que transcribe previamente, que se trata de un argumento jurídico racional orientado a la realización de la justicia material y por lo tanto excluyente del delito de prevaricato. Pero no es así.

El precepto constitucional anotado señala que las autoridades de la República se encuentran instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares". Y es lo que dice que hizo la acusada.

"En el presente caso como autoridad —son sus términos— estaba obligada a defender el derecho de quien lo ostentada, que en este caso era la señora Libia, situación que está demostrada en el proceso, con las pruebas que fueron allegadas en su oportunidad". Tanto —expresa la Corte— que en otro aparte de su indagatoria afirma:

"... ahora bien, digo que los metales decomisados no eran de la señora Luz Anne, por cuanto los mismos hasta donde tengo entendido y se me informó extrajudicialmente, fueron extraídos del pedazo de tierra en donde la señora Libia, sí tenía su posesión la cual la demostró públicamente trabajando en esos terrenos por más de 20 años tanto así, que venía trabajando desde en vida de su esposo. Lo que hubo por parte del juzgado fue una confusión respecto del término que se dijo embargo, cuando en realidad de verdad, el concepto era decomisar" (fl. 144 co. Nº 1).

Para la Corte, en primer lugar y con independencia de qué probó el demandante con el libelo y sus anexos, la doctora Benítez dictó las medidas cautelares en el mismo auto de admisión de la demanda, sin autorización legal para hacerlo. En segundo lugar, si se toma en consideración que realmente las afirmaciones hechas en su indagatoria acerca de que Luz Anne Lozano de Olave no tenía el derecho de posesión sobre el lote objeto de la explotación minera están evidentemente soportadas en su conocimiento personal ya que lo mismo no se colige de los elementos de juicio aportados por el demandante, es supremamente claro que la invocación de la norma constitucional fue la excusa para aplicar su propio derecho y sentido de justicia.

Está claro para la Corte entonces, que ninguna interpretación racional de la ley hizo la funcionaria acusada como para excluir el prevaricato, sino todo lo contrario. Su deber como juez era el de garantizar los derechos de las partes en el proceso y eso sólo podía lograrlo cumpliendo a cabalidad las reglas del trámite que señaló el demandante y que no modificó el despacho en el auto admisorio de la demanda. En manera alguna aplicando las suyas, que fue lo que hizo durante todo el proceso civil, como quedó claro en la acusación y el fallo de primera instancia.

El siguiente argumento de la defensa, que tampoco comparte la Sala, consiste en sostener que en virtud del principio de favorabilidad es aplicable retroactivamente al caso examinado el artículo 15 de la Ley 446 de 1998. Éste es del siguiente tenor:

"Posesorios especiales y acciones populares. Los posesorios especiales previstos en el Código Civil y las acciones populares, actualmente reguladas por la ley, se tramitarán mediante el procedimiento abreviado, en dos instancias. En estos procesos, además de las medidas cautelares contenidas en el artículo 450 del Código de Procedimiento Civil, se podrán practicar las demás que el juez estime pertinentes para proteger los derechos amenazados".

Tal norma, que sirve como ejemplo para reiterar el carácter taxativo de las medidas cautelares, modificó en lo pertinente al artículo 435 del Código de Procedimiento Civil. Éste relacionaba como asuntos sometidos al proceso verbal sumario "los posesorios especiales que regula el Código Civil" y “las acciones populares de que tratan el artículo 2359 del Código Civil y el Decreto 3466 de 1982". Y si se tiene en cuenta que la ley de acciones populares o de grupo (472/98) sujetó al trámite especial allí regulado la totalidad de ellas, es claro que produjo la derogatoria parcial del artículo 15 transcrito, el cual quedó vigente sólo en lo relacionado con las acciones posesorias especiales contempladas en el Código Civil. Éstas, entonces, que son distintas a las acciones o interdictos para recuperar la posesión a que se refiere el numeral 2º del artículo 408 del Código de Procedimiento Civil (que fue el asunto que tramitó la funcionaria procesada), se siguen desde la vigencia de la Ley 446 de 1998 por el procedimiento abreviado y es frente a ellas que el juez cuenta con autorización para adoptar las medidas cautelares del caso para proteger los derechos amenazados. Y se trata de una autorización que en manera alguna puede extenderse por analogía a los procesos posesorios de conservación o recuperación de inmuebles.

El primer error del recurrente, por lo tanto es confundir unas y otras acciones posesorias y por razón del mismo pretender que el permiso legal otorgado al juez civil para adoptar medidas cautelares frente a las especiales también lo tiene respecto de las acciones posesorias a que se refiere el Código Civil en su artículo 972. El segundo, más evidente aún, aparte de encontrarse edificado en la equivocación señalada, es la curiosa demanda de aplicación del principio de favorabilidad que elabora el abogado defensor. El delito de prevaricato consiste en la contradicción ostensible entre la resolución, el concepto o el dictamen y la ley vigente, que es la que el servidor público se encuentra obligado a acatar, y no una que no existe y que imagina y que circunstancialmente, aunque no es este el caso, es expedida después.

Sobre la ausencia de dolo en la conducta de su representada, que el defensor apoya en la estructuración de un error de tipo insuperable (art. 40-4 del Código Penal de 1980), el discurso que elabora presenta las siguientes características:

a) Transcribe un aparte de la sentencia del tribunal en el cual se hace referencia a la posición sostenida por la defensa y el Ministerio Público en el curso del proceso, relativa a que la doctora Benítez era incapaz para desempeñarse en la judicatura debido a su falta de conocimientos jurídicos y que daría pie para concluir que actuó sin culpabilidad.

"Respecto a lo anterior —es el final de la cita— esta colegiatura piensa, compartiendo la doctrina nacional al respecto, que para que esta clase de errores genere inculpabilidad es indispensable que posea la nota de insuperabilidad, es decir que no le haya sido humanamente posible evitarlo y vencerlo pese a la diligencia y cuidado con que actuó en el caso concreto. Se puede afirmar, entonces, contrariamente al anterior razonamiento, que en la realidad nos encontramos con funcionarios judiciales que debido a su mala preparación académica y su total despreocupación por su superación, andan impartiendo justicia de la forma más torticera posible, pero sin ninguna intención que se pueda catalogar de dolosa en su actuación. Y es que ciertamente la anterior parece ser la condición de la doctora Rosa Elena Benítez, quien ha demostrado a través de sus actuaciones judiciales, tal como lo dice el señor agente del Ministerio Publico, una total incapacidad para desempeñarse como juez de la República”.

b) Cuestiona que la primera instancia haya reconocido la ignorancia de su defendida sin extraer las consecuencias jurídicas respectivas, entre ellas la exclusión del dolo.

Destaca que la doctora Benítez advirtió que hacía "sus primeros pinitos” en el campo del derecho civil para el momento de la ocurrencia de los hechos y que resulta incomprensible por lo tanto, que el mismo tribunal que la designó en el cargo de juez "venga ahora a condenarla por los errores cometidos debido justamente a la falta de preparación académica e idoneidad intelectual para ejercer el cargo, pues eso debió conocerlo desde el momento mismo de su designación''''.

c) Acto seguido, anticipando que la absolución se revela como una necesidad lógica y jurídica, el abogado dedica su esfuerzo a presentar la noción de error, su moderna clasificación y a concluir, por último, que la doctora Benítez incurrió en el error de tipo regulado por el artículo 40-4 del Código Penal de 1980.

La construcción del argumento, como resulta claro observarlo, está apoyada en que la primera instancia reconoció la falta de idoneidad profesional o ignorancia jurídica de la procesada, lo cual no es cierto. Lo que la corporación señaló es que el caso de la doctora Benítez "parece" corresponder al de una funcionaria incapaz para desempeñarse como juez de la República, que no es lo mismo. "Empero, en el caso presente —es como siguió su razonamiento la primera instancia— fue advertida oportunamente de la improcedencia de la medida, por la parte demandada, e hizo caso omiso de ello, sosteniéndose caprichosamente en el error, lo que refleja, sin hesitación alguna, que lo que existía en la doctora Rosa Elena Benítez, era un ánimo prevenido en contra de los intereses de esa parte. Obsérvese cómo desde la contestación de la demanda, folios 30 y 31 del anexo respectivo, se solicita aunque sin precisar concretamente la razón, el levantamiento de la medida; y en escrito dirigido a la señora Juez del Circuito Civil de Istmina, en donde se propone una nulidad, folios 42, 43 y 44 del mismo anexo, se le dice textualmente: "Dejo constancia de los procesos apreviados (sic), no existe medida cautelares dentro de la misma demanda...". Con esta precisa afirmación y así no fuese procedente la nulidad solicitada, debió la juez revocar el embargo y retención ordenados, pero contrario a esto, que era lo que jurídicamente debía hacer al estar advertida de la irregularidad, lo que ordenó fue la venta del metal, para luego consignar en la Caja Agraria, a órdenes del juzgado, el producto de dicha transacción.

"Lleva igualmente a la Sala, a esta conclusión, la de la actuación dolosa de la implicada, la especial circunstancia de no haberse exigido caución para practicar el embargo y retención de dichos metales, lo que sí hacía la funcionaria cuando en otros procesos, así fuesen de distinta naturaleza, decretaba medida cautelar''''.

Enfatiza la primera instancia acto seguido el ánimo prevenido de la doctora Benítez en contra de la demandada Lozano de Olave en las demás determinaciones contrarias a la ley que adoptó en el proceso civil y en la circunstancia de haber tenido en cuenta al tomarlas "su experiencia privada sobre el comportamiento de la mencionada..., lo que la llevó a un claro prejuzgamiento”.

Es evidente, entonces, que el tribunal en ningún momento consideró la ignorancia como causa de las decisiones contrarias a la ley que produjo la procesada en su condición de juez de la República. Se refirió a la posibilidad, claro, dado que el punto fue tocado por el agente del Ministerio Público y por la defensa. Pero su conclusión, contundente como quedó demostrado, resultó afirmativa del ánimo adverso de la funcionaria frente a los intereses de la parte demandada, de su conducta obstinada hacia mantener una decisión que no le permitía la ley y, en suma, de su comportamiento doloso.

El recurrente, entonces, en su pretensión de que se concluya que la conducta de su representada obedeció a un error de tipo, o de prohibición, edifica su discurso sobre la idea equivocada de que el tribunal la reconoció incapaz en materia jurídica. Y en cuanto asumió como verdad indiscutible ese punto de partida, se le olvidó confrontar los argumentos de la sentencia que sirvieron de apoyo para deducir el dolo. También aportar los fundamentos probatorios que permiten, sostener la estructuración de la causal de inculpabilidad que invoca. El abogado, en suma, dejó a la Corte en este punto sin objeto de pronunciamiento y en virtud de las facultades limitadas que el recurso de apelación le otorga a la segunda instancia, no puede la Sala proceder de oficio a establecerlo y resolverlo.

Y lo mismo acontece en relación con las demás actuaciones que realizó la sindicada en el proceso posesorio constitutivas de prevaricato por acción según el fallo, y con la declaración de responsabilidad penal por el cargo de prevaricato por omisión. A las dos eventualidades se refirió el defensor, aunque sin controvertir ningún argumento del tribunal. Le bastó, en relación con la primera, admitir que esas actuaciones “pueden tildarse de irregulares, descuidadas o negligentes" y por lo tanto susceptibles de las sanciones disciplinarias respectivas, pero no de reproche penal. Nada más. Y en cuanto al prevaricato por omisión, dejando de lado las razones suministradas en la sentencia para sostener que tuvo ocurrencia, sólo señaló que el hecho de que su representada haya expresado el impedimento cuando la secretaria le informó que el abogado de la parte demandante en el proceso ejecutivo era su propio abogado en uno disciplinario que se le seguía, "una vez más" revela el carácter descuidado o negligente de la conducta de la funcionaria.

Se trata de una sustentación insuficiente, que no plantea ninguna contradicción con la sentencia en esos precisos puntos. El defensor no controvierte sus términos, no se opone a ellos, no los refuta. Habla en su margen y simplemente, diciendo categóricamente que las conductas contrarias a la ley de su defendida fueron producto del descuido o de la negligencia, no logra generar la tensión argumental necesaria entre decisión y recurso, que le permita a la Corte pronunciarse como juez de segunda instancia.

Cuestión final

En la providencia del 15 de octubre de 1997 la unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte, mediante la cual confirmó la resolución de acusación por el cargo de prevaricato por omisión (segundo proceso), estimó que la norma aplicable al caso era el artículo 79 de la Ley 190 de 1995, vigente desde el 6 de junio de 1995 y modificatorio del artículo 150 del Código Penal. La consideración sobre el particular fue sencilla. Desde el 19 de julio de 1995 surgió para la doctora Benítez el deber de declararse impedida en el proceso ejecutivo de Juan Hinestroza Bejarano y otro en contra del municipio de Nóvita y se mantuvo en esa conducta omisiva hasta el 26 de junio de 1996.

El prevaricato por omisión, entonces, tuvo ocurrencia en vigencia de la Ley 190 de 1995, la cual previó como sanción para el mismo entre 3 y 8 años de prisión multa de 50 a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena impuesta. En la tasación de la pena, entonces, de conformidad con el principio de legalidad, han debido tomarse en consideración dichas sanciones. Pero el tribunal no lo hizo así. Debemos anotar aquí en cuanto al prevaricato omisivo —dijo como explicación—, que la Sala acepta la tesis de la defensa en lo que tiene que ver con el momento de la consumación del delito, pues sin lugar a dudas es aquel en que la funcionaria se debió declarar impedida y no lo hizo, teniéndose entonces que desde este punto de vista, el delito se consumó bajo la anterior normatividad, aplicándose la misma, como se dijo, en virtud del principio de favorabilidad”.

El día desde el cual la funcionaria debió declararse impedida fue cuando le otorgó poder al abogado Milvio Jacob Lozano Mayo para que la defendiera en el proceso disciplinario. Es decir, el 19 de julio de 1995. Entonces, así se aceptara que esa fue la fecha de realización del delito, para entonces ya había adquirido vigencia la Ley 190 del mismo año, aplicable entonces sin discusión en el caso examinado para cuando el tribunal dictó la sentencia recurrida.

Se trata de circunstancias de hecho que están claramente aceptadas por la primera instancia y no se entiende, entonces, la razón para aplicar favorablemente el Decreto 100 de 1980. Esto significa que el tribunal, al cuantificar la sanción, violó el principio de legalidad al imponer la pena con sustento en una norma que no regía. Y es una transgresión que al no encontrarse mediatizada por la apreciación probatoria, le corresponde a la Corte restablecerla de oficio, sin que con ello resulte afectado el principio constitucional de la prohibición de reforma en peor de la pena impuesta al condenado cuando es apelante único, ya que la vigencia de éste, como lo ha sostenido por mayoría y de manera reiterada la Sala, está condicionada a que la sanción impuesta sea legal.

No obstante lo anterior, dado que está vigente el Código Penal de 2000 y que el mismo prevé en su artículo 414 un tratamiento punitivo más favorable que el de la Ley 190 de 1995 para el prevaricato por omisión, se aplicará el mismo por favorabilidad, salvo en lo referente a la pena de interdicción de derechos y funciones públicas. Bajo tal circunstancia se procede a continuación a la dosificación de la pena, que hará la Corte apoyada en el sistema para hacerlo que consagraba el Decreto 100 de 1980, que resulta ventajoso para la procesada en comparación con el vigente.

Se parte, entonces del mínimo de 2 años previsto para el prevaricato por omisión y éste, por razón del concurso con las varias conductas de prevaricato por acción, se incrementa en un año, 36 meses de prisión, por lo tanto, es la pena de prisión que se le impondrá a la doctora Rosa Elena Benítez. E igualmente multa de 10 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de la pena principal, en concordancia con el artículo 29 de la Ley 190 de 1995, que resulta más favorable sobre este particular que el Código Penal de 2000.

Se mantendrá, por reunirse los requisitos para ello, la concesión de la condena de ejecución condicional en los términos del fallo, recurrido, imponiéndose el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad.

Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

CONFIRMAR la sentencia apelada, con la modificación atinente a las sanciones impuestas a la procesada Rosa Elena Benítez. Se le condena a 36 meses de prisión, inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y multa de 10 salarios mínimos legales mensuales.

SE MANTIENE la concesión de la condena de ejecución condicional en los términos del fallo de primera instancia, imponiéndose a la condenada el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad.

2. En firme el fallo, REMITIR copia auténtica a las autoridades señaladas en la ley.

Notifíquese y cúmplase».

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