Sentencia 15514 de agosto 23 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicado: 25000232700020030111501 (15514)

Consejera ponente:

Dra. Ligia López Díaz

Actor: Frigoríficos San Martín de Porres Ltda.

Referencia: impuesto de industria, comercio y avisos

Fallo

Bogotá, D.C., veintitrés de agosto de dos mil siete.

EXTRACTOS: «La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia de marzo 17 de 2003 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda contra los actos de la Dirección Distrital de Impuestos que negaron la solicitud de devolución del impuesto de industria, comercio y avisos declarados y pagados en Bogotá, correspondientes a los bimestres 2 y 6 de 2000 y 1 a 6 de 2001.

Antecedentes

La sociedad Frigorífico San Martín de Porres Ltda., presentó declaraciones del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros, correspondientes a los mencionados bimestres, liquidando un total impuesto a cargo de $ 127.841.000.

Mediante escrito del 17 de mayo de 2002 presentó solicitud de devolución por pago de lo no debido, por cuanto la actividad que generó dichos impuestos no estaba sujeta al impuesto de industria y comercio.

La subdirección de impuestos a la producción y al consumo de la Dirección Distrital de Impuestos, mediante Auto 175 del 24 de mayo de 2002 admitió la solicitud de devolución. El 8 de agosto de 2002, profirió la Resolución 176, por medio de la cual negó la solicitud de devolución.

El contribuyente presentó recurso de reconsideración el cual fue resuelto por medio de la Resolución 216 del 31 de marzo de 2003, notificada el 24 de abril del mismo año, confirmando la Resolución 176 del 8 de agosto de 2002 y declarando agotada la vía gubernativa.

(...).

Consideraciones de la sección

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de marzo 17 de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

Para la apelante, la actividad ejercida por la Sociedad Frigorífico San Martín es parte de la producción primaria ganadera como parte intermedia de esta, tanto en el sacrificio del ganado como en la comercialización de algunos subproductos del ganado sacrificado, en su estado natural y queda comprendida dentro de las actividades no sujetas al impuesto de industria y comercio.

En consecuencia es necesario determinar si la sociedad actora es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio por los años gravables de 2000 y 2001, respecto a la actividad que desarrollaba en dicho período.

A folio 81 del cuaderno de antecedentes obra el informe auto comisorio del 11 de julio de 2002, proferido por la Secretaría de Hacienda de Bogotá, con fundamento en el cual se profirieron los actos demandados y donde se concluyó:

“Del análisis de los conceptos de ingresos se estableció que el contribuyente, por los períodos motivo de investigación, no obtuvo ingresos por actividades de producción primaria ganadera, pues como se explicó dicha actividad de levante y cría de ganado es realizada por ganaderos en hatos fuera de la jurisdicción de Bogotá, incluso cabe precisar que ni siquiera los usuarios o colocadores desarrollan la actividad primaria ganadera, pues tales usuarios son simplemente comerciantes que nada tienen que ver con la actividad de levante y cría de ganado. En la investigación tributaria, igualmente se estableció que la matanza o sacrificio de ganado por encargo está prevista como una actividad de servicio la cual según la norma, debe ser gravada con una tarifa del 7 por mil, tal como lo ha venido haciendo el contribuyente; no obstante lo anterior del análisis de los conceptos de ingreso el contribuyente declaró erradamente los ingresos de subproductos, dado que estos subproductos gravados a la tarifa del 3 por mil en el código 5223, no corresponden al comercio de carnes pues ni los cálculos, bilis, desechos de animales premezclados, abono orgánico, cerdas ni pieles, etc. Estos no tienen nada que ver con alimentos. Respecto de los ingresos declarados en el código 6711, como ingresos de administración de mercados financieros, tal ubicación es incorrecta, dado que tal código es de uso de entidades financieras, lo que implica según sentencias, que los otros ingresos corren la suerte de los ingresos gravados con la tarifa de la actividad principal. Finalmente se estableció que el contribuyente omitió ingresos en el bimestre 6 del año gravable 2000, en cuantía de $ 108.592.170” (se resalta la Sala).

Conforme al literal a) del artículo 35 del Decreto Distrital 400 del 28 de junio de 1999 no está sujeta al impuesto de industria y comercio: “a) La producción primaria, agrícola, ganadera y avícola sin que se incluya la fabricación de productos alimenticios o de toda industria donde haya un proceso de transformación, por elemental que este sea”.

Señala el artículo 39 de la Ley 14 de 1983:

“ART. 39.— No obstante lo dispuesto en el artículo anterior continuarán vigentes:

“2. Las prohibiciones que consagra la Ley 26 de 1904; además, subsisten para los departamentos y municipales las siguientes prohibiciones:

“a. La de imponer gravámenes de ninguna clase o denominación a la producción primaria, agrícola, ganadera y avícola, sin que se incluyan en esta prohibición las fabricas de productos alimenticios o toda industria donde haya un proceso de transformación por elemental que esta sea”;

La Ley 14 de 1983, cuerpo normativo regulador del tributo que fue incorporada en el Decreto 1333 de 1986, Código de Régimen Municipal, definió las actividades industriales como “las dedicadas a la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, reparación, manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales o bienes”.

Así mismo, consideró actividades comerciales las destinadas al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías, sea al por mayor o al detal, incluyendo todas las contempladas en el Código de Comercio, siempre y cuando no estén comprendidas como industriales en el artículo 34 de la Ley 14 de 1983 o como actividades de servicio en el artículo 36 (1) Ib.

El objeto social de la sociedad demandante es la: “explotación del negocio del sacrificio de ganados mayores y menores”, dicha actividad la realiza por encargo, esto es, prestando un servicio a los propietarios del ganado, en consecuencia el servicio siempre implica una actividad prestada a un tercero.

Conforme al artículo 31 del Decreto 400 de 1999: “Es actividad de servicio, toda tarea, labor o trabajo ejecutado por persona natural o jurídica o por sociedad de hecho, sin que medie relación laboral con quien lo contrata, que genere una contraprestación en dinero o en especie y que se concrete en la obligación de hacer, sin importar que en ella predomine el factor material o intelectual”.

Según el demandante: “la labor del Frigorífico San Martín consiste en sacrificar el ganado sin que medie ningún proceso de transformación del mismo, y entregarlo a su dueño para que en dicho estado lo comercialice, o comercializar directamente algunos subproductos del mismo en su estado natural sin fabricar ningún producto alimenticio”.

En consecuencia, no se puede afirmar que el sacrificio de ganado realizado por quien no es el productor primario hace parte de la producción primaria ganadera, toda vez que no es el productor quien realiza dicha actividad, sino un tercero que recibe una remuneración por la prestación de tal servicio.

Si bien la Sala ha precisado que la producción primaria se entiende como aquella actividad en la cual se reproducen y se cría, en este caso ganado, sin ningún tipo de transformación, ha sido enfática en señalar que para que la comercialización haga parte de dicha fase de producción, debe efectuarse por el mismo productor bien sea en sus granjas o a través de locales comerciales (2) .

En el caso en estudio, el productor se desprende de dicha actividad, pagando a un tercero el servicio de sacrificio y en algunos casos la comercialización del ganado. El tercero no hace parte de la producción primaria ganadera, por ser ajeno a la actividad desarrollada por el productor.

En consecuencia, no le asiste razón a la demandante al solicitar la devolución del pago por concepto del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros por los bimestres 2 a 6 de 2000 y 1 a 6 de 2001, toda vez que no es productor primario de ganado, sino un prestatario del servicio de sacrificio del ganado, actividad de servicio gravada conforme al artículo 31 del Decreto 400 de 1999. (vigente).

De otra parte, según la accionante la administración tributaria no puede incluir los rendimientos financieros en la determinación del impuesto, toda vez que la actividad principal no está gravada.

Encuentra la Sala que dicha actividad de servicios está gravada con ICA, y le es aplicable el artículo 38 del Decreto 400 de 1999:

“ART. 38.—Base Gravable. El impuesto de industria y comercio correspondiente a cada bimestre, se liquidará con base en los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el período. Para determinarlos, se restará de la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios, los correspondientes a actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, las exportaciones y la venta de activos fijos.

Hacen parte de la base gravable, los ingresos obtenidos por rendimientos financieros, comisiones y en general todos los que no estén expresamente excluidos en este artículo.

(...)”.

Por las razones expuestas procede confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que denegó las súplicas de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(1) ART. 36.—Son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades: expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurante, cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial, tales como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compra-venta y administración de inmuebles; servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquerías, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánica, automoviliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contengan audio y vídeo, negocios de montepios y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho.

(2) Sentencia del 24 de mayo de 2007, expediente 15241, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

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