Sentencia 15524 de julio 19 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO

No grava los ingresos por peajes.

EXTRACTOS: «Corresponde a la Sala decidir la legalidad de los actos administrativos proferidos por el municipio de San Pedro (Valle del Cauca), mediante los cuales se determinó por vía del aforo, el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros por el año gravable de 1998 a cargo de la sociedad Proyectos de Infraestructura S.A., Pisa. [...].

Respecto al fondo del asunto, revisados los fundamentos jurídicos esbozados en la actuación cuestionada, claramente se evidencia que la administración no se detuvo en un estudio juicioso y pormenorizado de las razones de las cuales infería que la actora al percibir ingresos por peajes en la estación de Betania, jurisdicción del municipio de San Pedro, desarrollaba actividades comerciales y de servicios, motivos que serían suficientes para que la Sala declarara la nulidad de los actos demandados.

No obstante, como en forma precaria, el ente municipal consideró como comercial y de servicios tales ingresos, la Sala estudiará su legalidad.

Se ha mencionado en los actos administrativos que la actora ejerció actividades comerciales y de servicios consistentes en la construcción, mantenimiento, conservación, explotación y operación de la segunda calzada de la vía Buga-Tuluá-La Paila en desarrollo del contrato de obra pública Nº 001 de diciembre 30 de 1993, suscrito con el departamento del Valle del Cauca, por lo que en pago de ese convenio, recibió ingresos provenientes de la explotación del peaje “Betania” que la obligaban a tributar por el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros.

Es más, el apelante califica como servicios la “construcción y mantenimiento de vías” y como mercantiles “su explotación a través de peajes” de acuerdo con el numeral 9º del artículo 20 del Código de Comercio.

Para la Sala de los elementos fácticos que obran en el expediente se denota que el municipio gravó con ICA lo obtenido por la actora por concepto de peajes en la caseta Betania ubicada en el municipio de San Pedro (Valle del Cauca), bien sea por ser servicios o actos mercantiles.

El artículo 32 de la Ley 14 de 1983, compilada en el artículo 195 del Decreto-Ley 1333 de 1986, dispone que

“El impuesto de industria y comercio recaerá, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos”.

Se entiende por actividades comerciales, las destinadas al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio siempre y cuando no estén consideradas por el mismo código o por este decreto, como actividades industriales o de servicios (art. 198 ib.).

Y son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades: expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurante, cafés, hoteles, casa de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial, tales como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compraventa y administración de inmuebles; servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquerías, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánicas automoviliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contengan audio y video, negocios de montepíos y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho (art. 199 ib.).

Bajo esta misma percepción lo contempló el municipio en el Acuerdo 7 de marzo 17 de 1995, norma aplicable al periodo gravable en discusión (1998).

Según el numeral 9º del artículo 20 del Código de Comercio, se consideran actos mercantiles, “La explotación o prestación de servicios de puertos, muelles, puentes, vías y campos de aterrizaje...”.

La Sala observa que los ingresos percibidos por la sociedad actora a través de peajes en el municipio de San Pedro, por el contrato de obra pública por el sistema de concesión suscrito con el departamento del Valle del Cauca (dic. 30/93), no se enmarca dentro de la concepción comercial descrita, toda vez que no explota, ni presta un servicio por la vía Buga-Tuluá-La Paila, sino que constituye la forma pactada para remunerarle la construcción y mantenimiento de ese corredor vial, lo que descarta calificarla como una actividad mercantil de las que menciona la Ley 14 de 1983.

Así mismo, la Sala en un asunto similar (1) y entre las mismas partes, en atención a la definición legal de servicios contenida en el artículo 36 de la ley mencionada, consideró que la existencia de una caseta de peajes no es en sí una actividad de servicios, ni análoga a las mismas, habida cuenta que corresponde al pago por el cumplimiento del objeto del contrato de obra mencionado.

Es así como expresó:

“... la existencia de una caseta de peajes en jurisdicción de un determinado municipio no es sí (sic) ninguna actividad de servicios, pues al igual que la administración de los peajes, no encuadran ni como una de las actividades enunciadas, ni como una actividad análoga a la misma, lo que se evidencia al tener en cuenta las actividades de servicio que se consideran gravadas.

Adicionalmente, la actividad de la actora en virtud del contrato de obra pública Nº 001 del 30 de diciembre de 1993, en su calidad de concesionaria, es la de construir, conservar, mantener, explotar, y operar la segunda calzada de la vía que une a los municipios de Buga-Tuluá-La Paila, y la de rehabilitar, conservar, mantener, explotar y operar la calzada ya existente que une los mismos municipios (fls. 124 y ss., cdno. ppal.), y su pago es a través de la cesión de los derechos patrimoniales de los peajes, hecha por el departamento del Valle del Cauca, en armonía con el convenio interadministrativo entre dicho ente territorial y el antiguo Fondo Vial Nacional, con sus modificaciones (fls. 115 al 123, cdno. ppal.).

El recaudo y la administración de peajes no es entonces la actividad de la actora, sino el pago por el cumplimiento del objeto del contrato, lo que corrobora que por ese hecho no podía considerarse que ejercía actividad de servicios en el municipio de San Pedro, Valle del Cauca”.

Por ende, como la accionante en el año gravable de 1998 no ejerció actividades sujetas al impuesto de industria y comercio en el municipio de San Pedro (Valle del Cauca), los actos administrativos demandados adolecen (sic) de soporte legal, razón por la cual la decisión de anularlos por el fallador de primera instancia, se ajusta a derecho.

De otra parte, la Sala reitera la posición jurisprudencial (2) de la corporación, en el sentido de que la causación del impuesto de industria y comercio, no implica per se la consecuente generación del impuesto de avisos y tableros, claramente diferenciado en sus elementos esenciales, toda vez que para que surja la obligación tributaria es indispensable la utilización del espacio público para anunciar y difundir su actividad industrial, comercial o de servicios mediante la colocación de avisos y tableros, por lo que si ello no ocurre, se carece de la calidad de sujeto pasivo.

En el sub examine, la administración no demostró que la sociedad utilizaba el espacio público para anunciar su actividad, sino que simplemente la gravó por el hecho de considerarla responsable del impuesto de industria y comercio, que conforme a lo dicho, constituye una actuación contraria al ordenamiento legal.

En atención a lo anterior, se confirmará la providencia apelada».

(Sentencia de 19 de julio de 2007. Expediente 15524. Consejera Ponente: Dra. María Inés Ortiz Barbosa).

ACLARACIÓN DE VOTO

Comparto la decisión de la Sala de confirmar la sentencia apelada, pero aclaro mi voto en el sentido de señalar que en el presente caso, la actividad que fue objeto de controversia se encuentra gravada, aspecto que no fue profundizado en la sentencia.

El contrato de concesión suscrito por la sociedad Proyectos de Infraestructura S.A. Pisa y el departamento del Valle del Cauca para la construcción y mantenimiento del corredor vial Buga-Tuluá–La Paila, comporta una actividad gravada. Así la demandante debe tributar en los municipios comprendidos a lo largo de la vía en proporción a los kilómetros de carretera que corresponden a cada jurisdicción dentro del total de la concesión.

Los trabajos de ingeniería, construcción, mantenimiento de vías, interventoría no están excluidos o exentos en su municipio del impuesto de industria y comercio y por tanto están gravados, independientemente del origen de los recursos con que finalmente son remunerados.

Ligia López Díaz 

(1) Sentencia de octubre 29 de 1999, expediente 9557, consejero ponente doctor Delio Gómez Leyva.

(2) Sentencia de junio 12 de 2002, expediente 12646, consejero ponente doctor Juan Ángel Palacio Hincapié.

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