Sentencia 15526 de agosto 29 de 2007

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 25000-23-26-000-1995-00670-01(15526)

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gomez

Actor: Flor Lilia Baquero Parrado y otros

Demandado: Ministerio de Salud y otros

Bogotá, D.C., veintinueve de agosto de dos mil siete.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 28 de mayo de 1998 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual, en su parte resolutiva, dispuso:

“Primero: Inhíbese de fallar las pretensiones contra el Hospital la Misericordia, por ser una persona jurídica de derecho privado y no encontrarse controlado por esta jurisdicción.

Segundo: Deniéganse las súplicas de la demanda.

Tercero: Sin costas”.

1. Antecedentes.

1.1. Lo que se demanda.

Mediante escrito presentado el día 17 de febrero de 1995 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 4-15, c. ppal.), a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, los ciudadanos Flor Myriam Baquero Parrado y William Felipe Salguero Valeriano, a nombre propio y en representación de la menor Jeidy Carolina Salguero Baquero; Rogelio Baquero Gutiérrez, Ana Tulia Parrado de Baquero y Luis Bernardo Salguero, demandaron a la Nación —Ministerio de Salud, al departamento de Cundinamarca— Servicio Seccional de Salud de Cundinamarca, al Distrito Capital de Bogotá, D.C., y al Hospital Universitario Pediátrico de la Misericordia, con el fin de que se les declarara solidariamente responsables de la falla en la prestación del servicio médico como consecuencia de la cual falleció, en el centro hospitalario citado, la menor Diana Yaneth Salguero Baquero.

A título de indemnización por concepto de perjuicios morales se reclama lo siguiente:

—- Para Flor Lilia Baquero Parrado, Williams Felipe Salguero Valeriano, Rogelio Baquero Gutiérrez, Ana Tulia Parrado de Baquero y Luis Bernardo Salguero, el equivalente a mil (1.000) gramos de oro, para cada uno, en su calidad de padres y abuelos de la víctima.

— Para Jeidy Carolina Salguero Baquero, el equivalente a quinientos (500) gramos de oro, en su condición de hermana de la víctima.

1.2. Los hechos.

Se narra en la demanda que el día 13 de octubre de 1993, la menor Diana Yaneth Salguero, de 3 años de edad, sufrió una fractura en un dedo de la mano izquierda, como consecuencia de un accidente doméstico. A raíz de tal accidente y con el fin de que las lesiones que sufriera le fueran tratadas, la niña fue llevada al Hospital de Kennedy, en el cual fue atendida por un pediatra quien ordenó que le fuesen tomadas algunas radiografías y la remisión de la paciente a otro centro asistencial, toda vez que en el de Kennedy no se encontraba en condiciones de realizar cirugías de mano.

Por lo tanto, con posterioridad, Diana Yaneth fue llevada al Hospital la Misericordia, al cual ingresó, por el servicio de urgencias, a las 8:30 de la noche del mismo día. Allí el ortopedista que la atendió programó la correspondiente cirugía para el día 14 de octubre de 1993, a las 2 de la tarde. Sin embargo, sólo hasta las 6 de la tarde se practicó la anotada intervención quirúrgica, sin que a la menor se le hubiese efectuado valoración médica o suministrado alimento alguno.

Al culminar la cirugía, los médicos informaron a los padres de la menor que ésta tendría que mantenerse en la clínica. Por su parte, a eso de las 2:30 a.m., una anestesióloga les comunicó que la niña se estaba despertando y, una hora después, se les avisó que Diana Yaneth había sufrido un problema respiratorio, razón por la cual fue necesario conducirla a cuidados intensivos. La niña permaneció ocho días sin reaccionar, hasta que llegó el 21 de octubre de 1993, fecha en la cual los padres fueron informados de que Diana Yaneth Salguero había fallecido.

Se afirma en la demanda que la muerte de la menor en cuestión se derivó de la configuración de varias fallas en el servicio, a saber: no se practicó la cirugía a la hora adecuada; le quitaron el vendaje de la mano sin tener el cuidado necesario; no se realizaron exámenes antes de efectuar la cirugía; se le suministró exceso de anestesia y, finalmente, se le ocultó todo el proceso a la familia.

1.3.Contestación de la demanda.

La demanda fue admitida mediante auto calendado el 3 de marzo de 1995 y notificada en debida forma al Ministerio de Salud, a la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., a la gobernación de Cundinamarca y al Hospital de la Misericordia, quienes obrando por intermedio de apoderado dieron respuesta al libelo introductorio en los siguientes términos:

El Servicio Seccional de Salud de Cundinamarca (fls. 42-48, c. ppal.) adujo que no podía declararse su responsabilidad por la muerte de Diana Yaneth Salguero, toda vez que el Hospital de la Misericordia es un establecimiento privado, el cual, adicionalmente, se encuentra ubicado fuera del ámbito competencial de la administración del departamento de Cundinamarca. Propuso, en consecuencia, las excepciones, en primer término, de inexistencia del derecho del demandante en consideración a la naturaleza jurídica del hospital en cuestión —de la cual se deriva que el hecho no sea imputable a entidad pública alguna— y a la ubicación del mismo y, en segundo lugar y por las mismas razones, la de ausencia de los presupuestos indispensables para la declaratoria de responsabilidad del Estado.

El Hospital de la Misericordia (fls. 65-69, c. ppal.), tras negar la mayoría de los hechos de la demanda, excepcionó ausencia de culpa comoquiera que sostuvo que a la menor se le suministró atención diligente y adecuada. Cosa distinta —adujo— es que, a pesar de todas las previsiones que se tuvieron en el presente caso, la menor reaccionó negativamente al medicamento, sin que exista método idóneo alguno que permita establecer, de antemano, la hiperternia maligna producida por la anestesia.

Por su parte, el Ministerio de Salud (fls. 70-74, c. ppal.) propuso como medios exceptivos, de un lado, la inexistencia de la obligación, por entender que el ministerio no propició, ni directa ni indirectamente, la falla del servicio que pudo ocasionar los perjuicios alegados por la parte actora y, de otra parte, la falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que la entidad pública en cuestión no tiene funciones legalmente atribuidas en materia de prestación directa de servicios de salud. En consecuencia, a juicio del aludido ministerio, de establecerse la existencia de falla en el servicio, la misma debe ser declarada por el juez ordinario. Adicionalmente, el ministerio llamó en garantía a la médico Miriam Suárez, por entender que fue la responsable del tratamiento dispensado a la menor Diana Yaneth Salguero.

Así mismo, el Distrito Capital de Bogotá (fls. 89-92, c. ppal.), propuso las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva y la de falta de jurisdicción, por tratarse, el Hospital de la Misericordia, de una persona jurídica de derecho privado.

1.4. La sentencia apelada.

El a quo se declaró inhibido para decidir sobre las pretensiones formuladas en contra del Hospital de la Misericordia y denegó las demás súplicas de la demanda, por considerar que la acusación formulada contra las tres entidades públicas demandadas no trajo consigo prueba alguna de la cual se pudiera inferir falta de vigilancia y control por parte de aquellas. Adicionalmente, el tribunal consideró inexistente nexo causal alguno entre la alegada falla y el hecho dañino, pues la pretendida falta de vigilancia de las entidades estatales no fue la causa mediata o inmediata de la muerte de la menor.

Y en lo atinente a la posibilidad de deducir responsabilidad al Hospital de la Misericordia, el fallador de primera instancia se declaró inhibido dado que el aludido centro asistencial es un prestador de salud de carácter privado, razón por la cual sus actuaciones deben ser juzgadas por otra jurisdicción distinta de la contencioso administrativa, al tenor de lo preceptuado por el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo. A juicio del a quo, en el presente caso no resulta procedente resolver que el juez administrativo es competente en virtud del denominado “fuero de atracción”, toda vez que el libelo introductorio no atribuye, a las entidades públicas demandadas, hechos que guarden relación directa con los perjuicios reclamados, pues los presupuestos fácticos de la demanda son imputados exclusivamente a la conducta asumida por dependientes del Hospital la Misericordia, el cual hace parte del sector privado de la salud.

1.5.El recurso de apelación.

Apeló la parte actora (fls. 202-210, c. ppal.), con el propósito de solicitar que la sentencia recién referida sea revocada y se acceda a las súplicas de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:

a. En cuanto a la comunicación de la Superintendencia Nacional de Salud mediante la cual dicha entidad informó al tribunal que no hubo irregularidad alguna en el manejo dado a la menor Diana Salguero, el apoderado de la parte actora sostiene que el mencionado documento es ambiguo y superficial, razón por la cual mal podría considerarse plena prueba a efectos de desvirtuar la responsabilidad de la administración en el sub lite. Ello por cuanto, según se relató en la demanda, a la niña Diana Yaneth Salguero se le programó la cirugía de la mano a las 2:00 p.m., del día 14 de octubre de 1993, pero solo hasta las 6:00 p.m. de ese día la intervención quirúrgica se llevó a cabo. Durante ese lapso, Diana Yaneth permaneció sin comer y sin que se le practicaran exámenes antes de ser operada.

Sobre tales hechos la entidad demandada —aduce la parte actora— guardó silencio, no los justificó ni desmintió lo dicho por los padres de la menor fallecida. Además, el informe de la superintendencia se limita a expresar que “de la historia clínica no se desprende ninguna irregularidad en la actuación médica”, pero —prosigue el recurrente— dicho documento no es exacto y, en cambio, sí es ilegible, a lo cual se agrega que la carga de la prueba, para exonerarse de responsabilidad, le correspondía a la parte demandada.

b. A juicio del recurrente sí existió una manifiesta irregularidad en el procedimiento médico, toda vez que a los padres no se les informó sobre los riesgos, el tratamiento, las consecuencias o los resultados de la intervención quirúrgica —no hay en el plenario constancia escrita de que tal comunicación se hubiese producido— con lo cual se vulneró la exigencia de que los padres de la niña diesen su consentimiento informado, esto es, el resultante del conocimiento, por parte del paciente, de todos los detalles de la intervención —ilustración plena sobre la actuación médica, diagnóstico, naturaleza de la intervención, probabilidades de éxito, riesgos que entraña, pronóstico en el evento en que no se acepte la intervención, pronóstico si la misma se lleva a cabo, otras alternativas de tratamiento, entre otros—. De acuerdo con lo expresado en el recurso, la parte demandada omitió esta obligación, hecho que por sí solo constituye una protuberante y manifiesta falla del servicio.

c. En relación con el concepto del anestesiólogo forense —según el cual reacciones como las evidenciadas por Diana Yaneth Salguero ocurren en casos excepcionales de susceptibilidad del paciente a los agentes anestésicos—, afirmó el censor que la circunstancia de que la reacción de la menor a la anestesia fuese excepcional no la torna en imprevisible, razón por la cual no es una causal de exoneración de la responsabilidad extracontractual de las demandadas. Aduce que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el médico debió informar de ese riesgo pues aunque excepcional, podía actualizarse y los padres habrían podido decidir si daban, o no, el visto bueno al procedimiento.

Según el impugnante, en los casos en los cuales no fuere posible conocer el riesgo el médico sí habría de ser exonerado por su conducta, pero si el peligro puede catalogarse de “excepcional”, ello supone que ya han tenido ocurrencia casos similares y que, por tanto, era previsible que tales efectos pudiesen sobrevenir. Una de las características de la diligencia y cuidado en la prestación del servicio médico de salud —prosigue el recurrente— es la de informar sobre los riesgos a los responsables del paciente y si esa prueba no se aporta, procede en consecuencia la declaratoria de responsabilidad de la parte demandada.

Para el apoderado de la parte actora resulta muy extraño que una menor que es sometida a una simple cirugía de mano fallezca, no como consecuencia de una complicación derivada del tratamiento de ese miembro o de una infección en su herida u otra causa conexa con la lesión tratada, sino con ocasión del suministro de la dosis de anestesia que la mantuvo en coma durante varios días, antes de su muerte. Estima que este solo hecho demuestra la responsabilidad de la administración y se apoya, para afirmarlo, en la sentencia de la Sección Tercera de esta corporación, de fecha agosto 5 de 1994, expediente 9172, consejero ponente Daniel Suárez Hernández.

d. Respecto de la legitimación en la causa de las entidades públicas demandadas, el recurrente considera desacertado lo resuelto por el a quo por entender que existen normas constitucionales, legales y orientaciones jurisprudenciales que permiten despejar este extremo en sentido contrario al de la sentencia. Cita el artículo 49 de la Carta Política, de conformidad con el cual la atención de la salud es un servicio a cargo del Estado y éste debe garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. En desarrollo del citado precepto, el recurrente expone que el Consejo de Estado ha declarado la responsabilidad del Estado independientemente de que éste no prestara directamente el servicio de salud en cuestión, como ocurrió en el caso decidido con la sentencia de febrero 19 de 1998, expediente 11.802, consejero ponente Daniel Suárez Hernández.

Añade el impugnante que el Consejo de Estado también ha señalado, en diversas ocasiones, que en virtud del fuero de atracción la jurisdicción contencioso administrativa es competente cuando se demanda a entidades públicas y a una persona jurídica privada, de suerte que en virtud del principio constitucional y legal que impone la prevalencia del derecho sustancial, nada impide la condena en este proceso al Hospital de la Misericordia comoquiera que el fundamento de la sentencia es exclusivamente procedimental y no sustantivo.

En consecuencia, a juicio del recurrente las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar, habida cuenta que tanto la falla del servicio quedó demostrada como la aparente falta de legitimación de las demandadas desvirtuada con el material probatorio y la abundante jurisprudencia del Consejo de Estado sentada en casos similares al del sub lite. Por ello, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y que, en su lugar, sean despachadas favorablemente las súplicas del libelo introductorio.

1.6. Trámite del recurso y alegatos de conclusión en segunda instancia.

El recurso fue concedido mediante auto calendado el 30 de julio de 1998 (fl. 196, cdno. ppal.) y admitido a través de proveído de fecha 19 de noviembre de 1998 (fl. 212, cdno. ppal.). Corrido traslado a las partes para alegar de conclusión en la segunda instancia y al Ministerio Público para rendir concepto —auto del 28 de enero de 1999 (fl. 214, cdno. ppal.)—, se pronunciaron oportunamente el entonces denominado Ministerio de Salud y el Agente Fiscal. La parte actora presentó extemporáneamente su escrito de alegaciones, razón por la cual no será tenido en cuenta.

El Ministerio de Salud (fls. 216-218, cdno. ppal), solicitó que la sentencia apelada sea confirmada en todas sus partes, toda vez que en el presente caso no se evidencian circunstancias que ameriten condenar a las entidades demandadas, en primer lugar, porque está demostrado que no hubo falla en la prestación del servicio y, en segundo lugar, habida consideración de que tampoco se puede afirmar que se omitió llevar a cabo la labor de vigilancia y control por parte de las entidades encargadas de dicha función, asertos los que sustentó en las siguientes consideraciones:

— De las pruebas que obran en el proceso y las cuales fueron valoradas en la providencia impugnada, se concluye claramente que el Hospital de la Misericordia es una institución de carácter privado, sin ánimo de lucro, vigilada y controlada, en primera instancia, por la Secretaría de Salud de Bogotá D.C.; que la menor Diana Yaneth Salguero Baquero falleció en el referido Hospital el día 21 de octubre de 1993, como consecuencia de una “encefalopatía hipóxica”; que la Superintendencia Nacional de Salud rindió un informe en el cual expresa que “con base en las explicaciones solicitadas al Hospital de la Misericordia, la evaluación de la historia clínica y los informes del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y la Sociedad Colombiana de Anestesiología, se concluyó que no hubo irregularidad alguna en el manejo médico dado a la menor Diana Salguero” (se destaca en el alegato); que tales circunstancias fueron dadas a conocer a la señora madre de la menor fallecida, mediante escrito firmado por la Superintendente Delegada, en el cual se manifiesta que:

“(...) de acuerdo con el concepto del anestesiólogo forense, la paciente tuvo el manejo apropiado para la edad, condiciones y tipo de cirugía. Presenta paro cardiorespiratorio secundario a un accidente anestésico, que no pida (sic) ser prevenido por el médico, ya que estas reacciones ocurren en casos excepcionales de susceptibilidad del paciente a los agentes anestésicos”.

Agrega el mandatario judicial del Ministerio de Salud que el procedimiento anestésico practicado a Diana Yaneth Salguero, el día 14 de octubre de 1993, por la doctora Myriam Suárez, de acuerdo con las anotaciones efectuadas en la historia clínica, se correspondió con el previsto en las normas internacionales para ese tipo de casos.

— Adicionalmente, señala el referido alegato que la Superintendencia Nacional de Salud, luego de un exhaustivo análisis de la historia clínica de la paciente de marras, no encontró irregularidad alguna en el manejo que a su caso se dispensó y pudo constatar que el estado del equipo anestésico utilizado en la intervención quirúrgica de la niña era normal y que el mismo no fue alterado previa ni posteriormente al accidente anestésico.

Por su parte, la procuraduría quinta delegada ante el Consejo de Estado estimó, en su concepto (fls. 228-232, cdno. ppal.), correctas las conclusiones a las cuales arribó el a quo, tanto en relación con la absolución de las entidades públicas demandadas, cuanto en torno a la inhibición para decidir el fondo de la controversia frente al Hospital de La Misericordia. En consecuencia, solicitó de la Sala la confirmación integral de la decisión apelada.

Expuso la Agencia Fiscal que el deber que la Ley 10 de 1990 consagró en forma genérica, a cargo de la Nación, en el sentido de administrar, en asocio con las entidades territoriales, de sus entes descentralizados y de las personas privadas autorizadas para el efecto, la prestación del servicio de salud en todos los niveles, no conlleva el que resulte procedente imputar responsabilidad patrimonial a los mencionados entes públicos por el sólo hecho de que cualquier centro hospitalario falle en la prestación del servicio médico. En estos supuestos —anota la Delegada—, la responsabilidad del Estado puede declararse por la omisión en el cumplimiento de sus funciones de vigilancia, lo cual precisa de la existencia de requerimiento para que se cumpla el deber cuya inobservancia se alega, pues la responsabilidad por omisión es concreta, se refiere a un específico deber incumplido por parte de la autoridad demandada y no da lugar a ella la simple afirmación genérica en el sentido de que la entidad omitió el cumplimiento de sus deberes de vigilancia.

A juicio del Ministerio Público, en el sub júdice ni siquiera se planteó en la demanda en qué consistió concretamente la omisión en la vigilancia y el control que el Estado debe ejercer respecto de los centros hospitalarios y, menos aún se demostró la existencia de un nexo causal entre la alegada omisión y el fallecimiento de la menor, elementos éstos que resultan indispensables para estructurar la responsabilidad patrimonial de las entidades estatales demandadas.

Es más, como quiera que no se encuentra en la demanda, según lo advirtió también el a quo, una relación de conexidad entre las entidades estatales demandadas y el centro hospitalario privado también demandado, que permitiera creer seriamente que una y otro pudieran resultar condenados, no es procedente dar operatividad en el presente caso al fuero de atracción, pues, según lo ha indicado la jurisprudencia del Consejo de Estado, no es suficiente con convocar al proceso conjuntamente a entidades estatales y a particulares, para que en virtud del aludido fuero esta jurisdicción asuma la competencia para el juzgamiento del particular; a tal efecto resulta necesario que la citación conjunta de Administración y particulares tenga un fundamento sólido, que permita inferir que eventualmente la entidad estatal pudiera también resultar condenada, caso en el cual, sin importar que ésta resultare absuelta, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo mantiene su competencia para decidir también la situación del particular enjuiciado.

En este estado del proceso y sin que se observe la configuración de causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a proferir sentencia, previo lo cual efectuará las siguientes

2. Consideraciones.

Sea lo primero dejar constancia en el sentido de que en la discusión realizada con el objeto de aprobar la presente sentencia, no intervino la honorable consejera Ruth Stella Correa Palacio, por haber emitido concepto en relación con el litigio que aquí se decide, en condición de Procuradora Quinta Delegada ante el Consejo de Estado.

Precisado lo anterior, se procede a identificar cuáles serán los problemas jurídicos a abordar con el fin de desatar el recurso de alzada.

2.1. Lo que se debate.

Teniendo en cuenta el panorama que se ha dejado expuesto, considera la Sala que para resolver el asunto que se somete a su consideración, por razón del recurso de apelación impetrado contra la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el presente proceso, resulta imperativo despejar los siguientes problemas jurídicos:

(i) Clarificar cuáles son los requisitos que deben concurrir para que sea procedente dar aplicación al de conexión como factor de competencia que, excepcionalmente, permite a la jurisdicción de lo contencioso administrativo asumir el conocimiento de procesos en los cuales uno de los demandados sea una persona natural o jurídica de derecho privado.

(ii) Como consecuencia de las conclusiones a las cuales se arribará al resolver el anterior extremo de la litis, se hará necesario precisar cuál es el régimen de responsabilidad aplicable a las entidades públicas demandadas, tomando en consideración las circunstancias del caso concreto y habida cuenta que se trata del reclamo de la indemnización por los perjuicios causados a los demandantes como consecuencia del fallecimiento de una menor de edad durante el tratamiento médico que a ésta se dispensó en el Hospital de la Misericordia, centro asistencial de naturaleza privada, sometido a inspección y vigilancia por parte del Estado.

(iii) Una vez resueltos los precedentes problemas jurídicos, se dilucidará si, de acuerdo con el petitum del libelo introductorio y con el acervo probatorio aportado junto con el mismo y el recaudado a lo largo del proceso, concurren los presupuestos necesarios para estimar procedente la aplicación del aludido factor de competencia por conexión y, eventualmente, declarar la responsabilidad patrimonial de los demandados o alguno de ellos.

2.2. Sobre el factor de conexión como criterio determinante de la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer del proceso cuando uno de los demandados es una persona natural o jurídica de derecho privado.

La jurisprudencia de esta corporación ha definido la competencia como la facultad que tiene un juez para ejercer, por autoridad de la ley y en determinado asunto, la jurisdicción que corresponde a la República (1) o como la medida con base en la cual se distribuye la jurisdicción entre las distintas autoridades que la integran y cuya determinación atiende a factores universales que garantizan que el asunto debatido será conocido por el juez más cercano a quienes aspiran a obtener un pronunciamiento de la rama judicial del poder público (2) .

Tales factores guardan relación con la naturaleza del proceso y la cuantía de la pretensión —objetivo—; la calidad de las personas que han de ser partes dentro de la litis —subjetivo—; la distribución de los asuntos entre las diferentes jerarquías de funcionarios dentro de la jurisdicción, como corolario del principio de la doble instancia —funcional—; el reparto de los negocios atendiendo al lugar geográfico dentro del cual el juez o tribunal tiene atribuida la iuris dictio —territorial— o la acumulación de una pretensión a otra, cuando entre ellas existe conexión y un juez que en principio carece de competencia para conocer alguna de las acumuladas, puede asumir la obligación de decidir respecto de todas por ser legalmente competente para resolver una de las reclamaciones formuladas —conexión—. De manera más prolija, en relación con este asunto, ha dicho esta corporación:

“En ese plano de esencial intelección y dentro del ámbito de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, en no pocos puntos distintos a los contenidos procesales del jus privatum, los preanotados factores de determinación de la competencia tienen cabal aplicación, como que el factor objetivo explica la facultad de conocer por la naturaleza de la manifestación de voluntad administrativa, hecho u operación de idéntica índole, como acontece, exempli gratia, con los asuntos relativos a la propiedad industrial, las contenciones promovidas sobre aspectos petroleros en que sea parte la Nación, las controversias sobre actos eleccionarios del Presidente de la República, representantes y senadores que lo son de conocimiento de la Sala de lo Contencioso Administrativo en única instancia, eventos los aludidos contemplados en el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo.

Por el valor de la controversia y la existencia o inexistencia de una cuantía, será determinante en otros eventos de procesos; verbi gratia, en las acciones de restablecimiento del derecho en que se enjuicien actos del orden nacional, que la competencia sea de la sala de lo contencioso administrativo o de un tribunal administrativo.

El factor subjetivo fija la competencia, salvo los respectivos casos previstos en los artículos 131 y 132 del Código Contencioso Administrativo, en asuntos en que es parte la Nación o las entidades descentralizadas del orden nacional; en razón a que el Consejo de Estado es, por principio, el juez de la Nación y del tipo de los entes precisados; y por ese factor, igualmente radica la competencia en los tribunales administrativos para avocar el conocimiento de las controversias en que sean parte las entidades territoriales (departamentos, intendencias, comisarías, distrito, municipios).

Por el factor territorial, dentro del mismo plano de ejemplificación, ordena el legislador fijar la competencia por el lugar en donde se ejercieron las funciones por el empleado público (acción de nulidad con restablecimiento del derecho de carácter laboral); donde se ejecutó o debió ejecutarse el contrato (acción contractual); donde se produjo el hecho o situación que compromete la responsabilidad del Estado (acción de reparación directa); etc.

La multicitada figura de la competencia se fija en el factor de conexión para el conocimiento de ciertas controversias administrativas denominadas conexas, entre las cuales, como lo indica el nombre y ya se ha dicho, existe un elemento de sustancial ligazón que determina o hace indispensable el ejercicio de la respectiva acción dentro de un solo proceso, como pudiera eventualmente acontecer por la existencia de responsabilidad conjunta entre un ente de derecho público y un sujeto de derecho privado (Estado y contratista; Estado y funcionario o ex funcionario público).

Por último, por el factor funcional, las contenciones administrativas se conocen a través de las respectivas instancias, al adscribir la ley a funcionarios diferentes la cognición de los asuntos, sobre la base, como ya se indicó, de existir diversos grados jerárquicos, tal como ocurre con los procesos de nulidad instaurados contra actos administrativos dictados por funcionarios y organismos administrativos del orden departamental, intendencias, comisarial y distrital; atribuidos a los tribunales administrativos en primera instancia; o de restablecimiento del derecho de carácter laboral que son decididos en única o primera instancia por aquellas corporaciones jurisdiccionales según la cuantía, correspondiendo al Consejo de Estado su conocimiento en segunda instancia, también de acuerdo con determinada cuantía” (3) .

El factor de conexión, que es aquel que centra la atención de la Sala en el presente asunto, consiste, según se ha visto, en que si se demanda a una entidad pública en relación con la cual el competente para conocer de los juicios en los cuales ha de dilucidarse su responsabilidad es el juez administrativo, en conjunto con otra u otras entidades o incluso con particulares, en relación con los cuales la competencia para el conocimiento de los pleitos en los que se encuentren implicados está atribuida a otra jurisdicción, por aplicación del “factor de conexión”, el juez de lo contencioso administrativo adquiere competencia para conocer del asunto en relación con todos ellos. La Sala se ha ocupado ya de explicar la justificación de la existencia del mencionado factor, en los siguientes términos:

“Sobre el mismo punto la doctrina ha indicado:

‘Aun cuando se discute la naturaleza del criterio de conexión como determinante de la competencia, lo cierto es que tiene, en lo que a sus efectos se refiere, consecuencias similares a las de los demás factores, pues sirve para indicar en ciertos casos qué juez conocerá de determinado proceso; de ahí que se acepte como uno de los factores que fijan la competencia, por cuanto se identifica con los otros cuatro en lo tocante a sus efectos prácticos dado que contribuye para efectos de adscribir el conocimiento de un proceso a determinado juez.

El factor de conexión encuentra su principal motivo de ser en el principio de la economía procesal, que se refleja, entre otras muchas formas, en el fenómeno de la acumulación de pretensiones y de procesos, casos en los cuales el juez competente para conocer de un proceso en el que existen pretensiones acumuladas o varios procesos que se van a acumular, será el juez que puede conocer del proceso de mayor valor, pues se aplica el conocido aforismo romano de que lo accesorio sigue a lo principal; se tendrá que lo accesorio, en este caso, es lo de menor valor.

Constituye también una clara aplicación del factor de conexión, como determinante de la competencia, el previsto en el artículo 335 del Código de Procedimiento Civil, que faculta para ejecutar una sentencia al mismo juez que la profirió. Así, si un juez de circuito acoge parcialmente las pretensiones de una demanda, pretensiones que eran de mayor cuantía, e impone condena y la cifra señalada está dentro de los límites de la menor cuantía, es posible adelantar una ejecución de menor cuantía ante un juez del circuito, el mismo que dictó el fallo, por cuanto el ipso de conexión así lo permite.

Así mismo un evento donde interviene el factor de conexión para radicar la competencia lo atinente a que el juez que conoce del proceso de sucesión también lo hará de los procesos por causa o en razón de la herencia.

Es también desarrollo del factor de conexión las normas acerca de la denuncia del pleito y el llamamiento en garantía que permiten a determinados jueces conocer de procesos que de haberse dado por separado no les hubieran correspondido’” (4) .

Un buen ejemplo de aplicación del factor de conexión en la jurisdicción contenciosa administrativa es el llamado fuero de atracción. En virtud de dicha figura, al demandarse de forma concurrente a una entidad estatal, cuyo conocimiento corresponde a esa jurisdicción y a otra entidad, en un caso en el que la competencia corresponde a la jurisdicción ordinaria, el proceso debe adelantarse ante la primera, la cual tiene competencia, entonces, para fallar acerca de la responsabilidad de las dos demandadas (5) .

En este caso, la entidad y el hecho por el que se demanda son los mismos; además, tanto en el caso del trabajador, como en el de los demás demandantes, la pretensiones son indemnizatorias, a pesar de que las acciones para solicitarlas son diferentes. Aplicando el factor conexión, el vínculo entre esas pretensiones es lo suficientemente razonable para justificar, por razones de economía procesal, que se decidan en este proceso la responsabilidad de la entidad demandada, tanto en su calidad de patrono del lesionado, como de entidad pública, respecto de los otros damnificados por ese daño. Por las anteriores razones no prospera la excepción propuesta por las Empresas Públicas de Pereira” (6) .

Sin embargo, en relación con el factor de conexión —el cual, como se advierte, es el que da lugar a la aplicación del denominado “fuero de atracción”— la Sala estima oportuno destacar que su operatividad resulta procedente siempre y cuando desde la formulación de las pretensiones y la presentación del soporte probatorio de las mismas en el libelo contentivo de la demanda, pueda inferirse que existe una probabilidad mínimamente seria de que la entidad o entidades públicas demandadas, por cuya implicación en la litis resultaría competente el juez administrativo, sean efectivamente condenadas. Tal circunstancia es la que posibilita al mencionado juez administrativo adquirir —y mantener— la competencia para fallar el asunto en lo relativo a las pretensiones enderezadas contra aquellos sujetos no sometidos a su jurisdicción —fuero de atracción—, incluso en el evento de resultar absueltas, por ejemplo, las personas de derecho público, igualmente demandadas, cuya vinculación a la litis determina que es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la llamada a conocer del pleito, atendidos los otros cuatro factores atributivos de competencia recién referidos.

La anterior conclusión resulta imperiosa comoquiera que de admitirse la aplicación del multicitado factor de conexión o fuero de atracción con la simple convocatoria ante la jurisdicción contencioso administrativa de una persona —pública o privada— respecto de la cual la ley ha atribuido a aquella la competencia para conocer de los litigios en los cuales se vea inmersa, independientemente de una valoración, así sea meramente liminar, de las probabilidades de condena en su contra, acabaría por consentirse que los particulares, a su antojo, eligiesen el juez de sus preferencias para asumir el conocimiento de los asuntos que decidan ventilar ante la jurisdicción, con lo cual se desconocería el carácter de orden público de las disposiciones legales que distribuyen la competencia entre los diversos órganos judiciales y todas las razones que condujeron al legislador a efectuar dicho reparto de la forma como quedó consignado en la ley. Suscribe la Sala, por tanto, lo afirmado por la jurisprudencia de la corporación en el siguiente sentido:

“En este caso, la Sala decidió conocer de la controversia y juzgarla, dando aplicación al denominado ‘fuero de atracción’, teniendo en cuenta que, al tiempo con la indicada empresa, fueron demandadas la Nación-Ministerio de Minas y Energía y la Superintendencia de Servicios Públicos.

Es cierto que si se demanda a una entidad pública de cuya responsabilidad debe conocer el juez administrativo, en conjunto con otra u otras —o incluso con particulares— cuyo conocimiento está atribuido a otra jurisdicción, por aplicación del “factor de conexión”, el primero adquiere competencia para conocer del asunto en relación con todos ellos.

La operancia del fenómeno, sin embargo, no puede quedar librado (sic) a la libérrima voluntad del demandante, de modo que seleccione, a su antojo, las entidades demandadas escogiendo, de esa manera, la jurisdicción que más le conviene para que le resuelva el asunto. Es menester, como lo ha reiterado la sala, que la vinculación de tales entidades al proceso tenga fundamento serio, es decir que, en la demanda, se invoquen acciones u omisiones que, razonablemente, conduzcan a pensar que su responsabilidad pueda quedar comprometida. De otra manera, se tratará de una vinculación carente de todo sustento y con el solo propósito de variar la jurisdicción legal, conducta que no puede ser recibida por el juez administrativo y por ningún juez” (destacado fuera del orginal)(7)

Lo dicho supone destacar la trascendencia de la valoración que, en el referido sentido, se encuentra obligado a efectuar el juez de primera instancia al momento de resolver sobre la admisión de la demanda, instante procesal en el cual debe proceder a realizar el aludido juicio sobre la seriedad de la vinculación de la entidad o entidades sujetas al control del juez de lo contencioso administrativo, comoquiera que tal sería el lugar —el auto admisorio o inadmisorio de la demanda— en el cual, idealmente, debería señalarse a la parte actora —quien es, de todas formas, la responsable última de la elección del cauce procesal a través del cual decide someter sus litigios a la jurisdicción— si resulta viable la aplicación del tantas veces mencionado fuero de atracción.

2.3. Sobre la responsabilidad patrimonial del Estado por omisión en el cumplimiento de sus obligaciones normativamente establecidas.

Según lo advirtió la Sala en reciente pronunciamiento (8) , la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que, en casos como el que es objeto de estudio en el presente proveído —en los cuales se endilga a la administración una omisión derivada del supuesto incumplimiento de las funciones u obligaciones legalmente a su cargo—, el título de imputación aplicable es el de la falla del servicio. En efecto, frente a supuestos en los cuales se analiza si procede declarar la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños en cuya ocurrencia ha sido determinante la omisión, por parte de una autoridad pública, en el cumplimiento de las funciones que el ordenamiento jurídico le ha atribuido, la Sala ha señalado que es necesario efectuar el contraste entre el contenido obligacional que, en abstracto, las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado, de un lado y, de otro, el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte de la autoridad demandada en el caso concreto. En este sentido, se ha sostenido que la

“(...) responsabilidad derivada del incumplimiento de obligaciones de control que a ella le corresponden [se refiere a la Policía Vial] (...) no es objetiva, pues requiere que los perjuicios que se reclamen puedan imputarse al incumplimiento de una obligación determinada.

Esta responsabilidad, incluso bajo la óptica del artículo 90 de la Constitución Política, solo puede surgir cuando se evidencia la existencia de una falla del servicio, teniendo en cuenta que tal concepción es relativa. Su régimen fue precisado por la sala en sentencia del 5 de agosto de 1994 (Exp. 8487, actor Víctor Julio Pardo, ponente, Carlos Betancur Jaramillo), en la cual se señaló:

1. En casos como el presente, en los cuales se imputa responsabilidad a la administración por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, la determinación de si el daño causado al particular tiene el carácter de daño antijurídico, depende de acreditar que la conducta de la autoridad fue inadecuada. Si el daño que se imputa a esta se deriva del incumplimiento de un deber que legalmente le corresponde, o de su cumplimiento inadecuado, la antijuridicidad del daño surgirá entonces aquí de dicha conducta inadecuada, o lo que es lo mismo, de una falla en el servicio (...).

2. Para determinar si aquí se presentó o no dicha falla del servicio, debe entonces previamente establecerse cuál es el alcance de la obligación legal incumplida o cumplida inadecuadamente por la administración. Debe precisarse en qué forma debió haber cumplido el Estado con su obligación; qué era lo que a ella podía exigírsele; y, sólo si en las circunstancias concretas del caso que se estudia se establece que no obró adecuadamente, esto es, que no lo hizo como una administración diligente, su omisión podrá considerarse como causa del daño cuya reparación se pretende.

La falla de la administración, para que pueda considerarse entonces verdaderamente como causa del perjuicio y comprometa su responsabilidad, no puede ser entonces cualquier tipo de falta. Ella debe ser de tal entidad que, teniendo en cuenta las concretas circunstancias en que debía prestarse el servicio, la conducta de la administración pueda considerarse como “anormalmente deficiente”.

No se trata entonces de determinar si el Estado tiene o no recursos para cubrir condenas, como lo afirma el recurrente. Se trata de establecer si, teniendo en cuenta la realidad concreta en la cual se presta un determinado servicio, puede considerarse que dicho servicio fue inadecuadamente prestado y dicha circunstancia así puede considerarse como la causa del daño sufrido por el demandante (...)” (9) .

Ahora bien, una vez se ha establecido que la entidad responsable no ha atendido —o lo ha hecho de forma deficiente o defectuosa— al referido contenido obligacional, esto es, se ha apartado —por omisión— del cabal cumplimiento de las funciones que el ordenamiento jurídico le ha asignado, es menester precisar si dicha ausencia o falencia en su proceder tiene relevancia jurídica dentro del proceso causal de producción del daño atendiendo, de acuerdo con la postura que reiteradamente ha sostenido la Sala, a las exigencias derivadas de la aplicación de la teoría de la causalidad adecuada. En esa dirección, la Sala ha precisado lo siguiente:

“2. Aunque en el tema de definir si determinado daño puede imputarse a una autoridad pública, estudiado como el elemento “relación de causalidad”, cuando el perjuicio ha sido producto de causas concurrentes, no pueden señalarse reglas absolutas, ni desecharse el peso que tiene en el punto la valoración subjetiva del juzgador, sí estima la sala que sobre él pueden establecerse las siguientes pautas generales:

a) No puede determinarse, como única causa de un daño, aquella que corresponde al último suceso ocurrido en el tiempo. Este criterio simple, que opone la causa inmediata a la causa remota, implicaría, en últimas, confundir la causalidad jurídica con la causalidad física y no tomar en cuenta hechos u omisiones que, si bien no son la última causa del daño sí contribuyeron a determinar su producción.

A objeto de diferenciar las causas físicas de las jurídicas, el profesor Soler, enseña:

“Así, no debe sorprendernos que la solución jurídica concreta de tal cuestión se detenga, a veces, en un punto determinado, situado más acá de donde iría el examen físico de una serie causal, y se desinterese de causas anteriores. Otras veces, en cambio, va más allá de la verdadera causación física y hace surgir responsabilidad de una relación causal hipotética, basada precisamente en la omisión de una causa” (Soler, citado por Ricardo Luis Lorenzetti, en la obra De la responsabilidad civil de los médicos, Rubinzal, Culzoni, editores, 1986, pág. 257).

b) Tampoco puede considerarse que todos los antecedentes del daño son jurídicamente causas del mismo, como se propone en la teoría de la equivalencia de condiciones, o de la causalidad ocasional expuesta por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 17 de septiembre de 1935, según la cual “en estos casos si la persona culpable se hubiera conducido correctamente, el perjuicio no habría ocurrido”, a la cual se refiere también un salvamento de voto del Dr. Antonio J. de Irisarri del 8 de octubre de 1986 (Exp. 4587), en el cual se expresa que “con fines simplemente analíticos, para verificar esa relación de causa a efecto, puede examinarse qué ocurriría o habría ocurrido, si el suceso-causa no se hubiera dado. Si la respuesta es en el sentido de que el efecto no habría sucedido, ha de admitirse que aquel sí constituye causa de este, porque justamente para que el efecto se dé en la realidad, tiene que ocurrir aquel. En la hipótesis contraria no existiría esa relación de causalidad”.

Tal posición llevaría a que en el clásico ejemplo citado por José Melich, el sastre que retrasa por negligencia la entrega de un abrigo de viaje, tendría que responder por el accidente ferroviario que sufrió su cliente que debió por tal motivo aplazar su viaje. Como lo señala el doctor Javier Tamayo Jaramillo, “deshumanizaría la responsabilidad civil y permitiría absurdamente, buscar responsables hasta el infinito”.

Lorenzetti puntualiza aquí:

“No basta, según esta idea, la mera supresión mental hipotética, esto es borrar mentalmente la causa para ver si el resultado se produce o no sin ella. Es necesario emitir un juicio acerca de la regularidad con que se producen los fenómenos (constancia posible) lo que nos proporciona la noción de causa adecuada ” (ob. cit. pág. 261).

c) Tal concepción debe entonces complementarse en el sentido de considerar como causas jurídicas del daño, solo aquellas que normalmente contribuyen a su producción, desechando las que simplemente pueden considerarse como condiciones. Tal como lo proponen los partidarios de la teoría de la causalidad adecuada, expuesta por el alemán Von Kries, “sólo son jurídicamente causas del daño, aquellos elementos que debían objetiva y normalmente producirlo”.

H. Mazeaud, citado por José Melich Orsini, en “La responsabilidad civil por los hechos ilícitos” (Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas, 1995, págs. 211 a 215) expresa sobre el punto:

“Hoy día la mayor parte de los autores han abandonado la teoría de la equivalencia de condiciones: ellos no admiten que todos los acontecimientos que concurren a la realización de un daño sean la causa de tal daño desde el punto de vista de la responsabilidad civil. Parece, en efecto, que para ser retenido como causa desde el punto de vista de la responsabilidad civil, es decir, para ser susceptible de comprometer la responsabilidad civil de su autor, el acontecimiento debe haber jugado un papel preponderante en la realización del daño. Pero los jueces serán libres de apreciar si el acontecimiento ha jugado o no un papel suficiente en la producción del daño para ser retenido como causa del daño. No se puede ligar a la jurisprudencia por un criterio absoluto, ni aun por el criterio propuesto por los partidarios de la causalidad adecuada: el criterio de la normalidad. Todo lo que puede exigirse es que el acontecimiento haya jugado un papel preponderante, un papel suficiente en la realización del daño. Quienes no quieren adoptar el criterio de la normalidad propuesto por la teoría de la causalidad adecuada, son partidarios de la llamada tesis de la causalidad eficiente, esto es: que lo que debe investigarse es si el hecho ha jugado o no un papel preponderante, una función activa en la producción del daño”.

Ennecerus, citado en la misma obra, expresa:

En el problema jurídico de la causa, no se trata para nada de causa y efecto en el sentido de las ciencias naturales, sino de si una determinada conducta debe ser reconocida como fundamento jurídico suficiente para la atribución de consecuencias jurídicas... Prácticamente importa excluir la responsabilidad por circunstancias que, según su naturaleza general y las reglas de la vida corriente, son totalmente indiferentes para que surja un daño de esa índole y que, solo como consecuencia de un encadenamiento totalmente extraordinario de las circunstancias, se convierte en condición del daño. Así, pues, se labora con un cálculo de probabilidades y solo se reconoce como causa, aquella condición que se halla en conexión adecuada con un resultado semejante”” (10) (negrillas fuera del texto original).

En el mismo sentido hasta ahora referido, es decir, en el de sostener que se hace necesaria la concurrencia de dos factores para que proceda la declaratoria de responsabilidad del Estado en estos casos —la constatación de la ocurrencia de un incumplimiento omisivo al contenido obligacional impuesto normativamente a la administración, en primer término y, en segundo lugar, la relación causal adecuada entre dicha omisión y la producción del daño—, ha manifestado, también, la Sala:

“Ahora bien, considera esta Sala que, tratándose de la responsabilidad por omisión, establecido el daño, el análisis debe conducirse hacia la determinación de la causalidad y la imputabilidad, aplicando para el primer caso, obviamente, la teoría de la causalidad adecuada. En ese sentido, el problema radicaría en establecer, inicialmente, si existía la posibilidad efectiva para la entidad demandada de evitar el daño, interrumpiendo el proceso causal. Y el análisis de la imputación, que será posterior, se referirá a la existencia del deber de interponerse, actuando —situación en la que la obligación de indemnizar surgirá del incumplimiento, como comportamiento ilícito—, o de un daño especial o un riesgo excepcional previamente creado, que den lugar a la responsabilidad, a pesar de la licitud de la actuación estatal.

Debe precisarse también que, conforme a los principios decantados por la jurisprudencia nacional, la relación de causalidad solo tiene relevancia para el derecho cuando responde a criterios de naturaleza jurídica, más allá de la simple vinculación física entre un comportamiento y un resultado; así, no parece necesario recurrir al análisis de la “virtualidad causal de la acción”, propuesto por el profesor Entrena Cuesta, para reemplazar el citado elemento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio de que dicho análisis resulte útil para demostrar, por la vía de un argumento activo, el nexo adecuado existente entre la omisión y el daño producido. A ello alude, precisamente, la determinación de la posibilidad que tenía la administración para evitar el daño” (negrillas fuera del texto original) (11) .

En suma, son dos los elementos cuya concurrencia se precisa para que proceda la declaratoria de responsabilidad administrativa por omisión, como en el presente caso: en primer término, la existencia de una obligación normativamente atribuida a una entidad pública o que ejerza función administrativa y a la cual esta no haya atendido o no haya cumplido oportuna o satisfactoriamente; y, en segundo lugar, la virtualidad jurídica del eventual cumplimiento de dicha obligación, de haber interrumpido el proceso causal de producción del daño, daño que, no obstante no derivarse —temporalmente hablando— de manera inmediata de la omisión administrativa, regularmente no habría tenido lugar de no haberse evidenciado esta.

2.4. Sobre la responsabilidad patrimonial de los demandados en el caso concreto.

Resueltos los interrogantes derivados de los dos primeros problemas jurídicos que se habían dejado planteados ab initio, procede ahora despejar la tercera cuestión esbozada, esto es, si dadas las circunstancias del caso concreto, se dan los presupuestos para concluir que se trata de un evento en el cual resulta aplicable el factor de conexión como determinante de la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para resolver sobre las pretensiones formuladas en contra del Hospital de la Misericordia —persona jurídica de derecho privado— y si procede declarar la responsabilidad patrimonial de alguna de las entidades públicas demandadas, por la omisión en el cumplimiento de sus funciones que haya sido causa adecuada de los daños cuya indemnización se solicita en la demanda.

Con el propósito de clarificar los aludidos extremos, resulta menester referir que en el proceso obran las siguientes piezas probatorias:

a. Registro civil del matrimonio contraído entre Luis Bernardo Salguero y Rebeca Castiblanco, el día 21 de mayo de 1995 (fl. 1, cdno. ppal.).

b. Registro civil de nacimiento de Flor Lilia Baquero Parrado, Williams Felipe Salguero Valeriano —padres de la menor fallecida—, Jeidy Carolina Salguero Baquero y Diana Yaneth Salguero —hermanos—.

c. Registro de defunción de Diana Yaneth Salguero Baquero, en el cual consta que su deceso se produjo el 21 de octubre de 1993 y la causa del mismo fue encefalopatía hipóxica (fl. 16, cdno. 2).

d. Certificación expedida por el jefe de la dirección de registro y acreditación de instituciones del Ministerio de Salud, expedido el 13 de julio de 1995, en la cual se hace constar que el Hospital de la Misericordia es una persona jurídica de carácter privado, nivel de atención tres y que fue inscrito mediante resolución de inscripción en virtud de lo dispuesto por el Decreto 738 de 1991 (fl.16, cdno. 2).

e. Copia de la Resolución 12 del 3 de enero de 1995, emanada de la Secretaría de Salud del Distrito Capital de Bogotá, mediante la cual se llevó a cabo la clasificación de los servicios de salud que presta el establecimiento denominado “Hospital la Misericordia” y se inscribe al mismo en el registro especial de personas jurídicas (fl. 7, cdno. 2).

f. Copia de la Resolución 002186 del 29 de mayo de 1992, mediante la cual la Secretaría Distrital de Salud inscribe al establecimiento “Hospital la Misericordia” en el registro de la Secretaría Distrital de Salud (fl. 9, cdno. 2).

g. Certificación enviada por el Ministerio de Salud al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, calendada el 25 de noviembre de 1996, en la cual se informa lo siguiente:

“En respuesta al oficio de la referencia, atentamente me permito informarle que le corresponde en primera instancia a la Secretaría de Salud de Santa Fe de Bogotá, ejercer la vigilancia y control del Hospital de la Misericordia, con sede en el Distrito Capital, por ser una institución prestadora de servicios de salud perteneciente al subsector privado del sistema general de seguridad social en salud, y que funciona bajo las características de utilidad común sin ánimo de lucro” (fl. 17, cdno. 2).

h. Oficio 2080, fechado el 11 de diciembre de 1996, por medio del cual la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., informó, con destino al presente expediente, lo siguiente:

“1. Revisados los soportes que reposan en esa secretaría, el Hospital de la Misericordia es una institución privada sin ánimo de lucro, fundada por el profesor José Ignacio Barbeli, que inició actividades el 16 de mayo de 1906.

Desde su fundación la Universidad Nacional se vinculó a este hospital y en la actualidad adelanta sus programas de pre y posgrado en diversas disciplinas:

Medicina en múltiples especialidades, enfermería, odontología, rehabilitación, psicología y nutrición. Esta gama de servicios le dan carácter de hospital universitario pediátrico de tercer nivel de atención.

Está catalogado como hospital de referencia por lo que recibe pacientes de todos los departamentos del país.

2. Al igual que todas las instituciones prestadoras de servicios de salud, (cualquiera que sea su naturaleza jurídica), se encuentra bajo la inspección, vigilancia y control del Ministerio de Salud, la Superintendencia de Salud y la Secretaría Distrital de Salud, en lo que a cada uno de estos organismos compete.

3. Teniendo en cuenta su naturaleza eminentemente privada, es ella, quien paga sus médicos y en general todos sus trabajadores y adquiere los elementos necesarios para su funcionamiento”.

i. Copia de la historia clínica 426204, del Hospital de la Misericordia, correspondiente a la menor Diana Yaneth Salguero Baquero (fls. 31-70, c. 2).

j. Comunicación remitida al plenario por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, mediante la cual informa:

“En atención a su comunicación de la referencia, de manera atenta me permito informarle que con base en las explicaciones solicitadas al Hospital de la Misericordia, la evaluación de la historia clínica y los informes del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y la Sociedad Colombiana de Anestesiología, se concluyó que no hubo irregularidad alguna en el manejo médico dado a la menor Diana Salguero”.

Al oficio referido se anexa copia de la carta suscrita por la superintendente delegada de la referida entidad y dirigida a la señora Flor Lilia Baquero —madre de la menor fallecida— para informarle del resultado de las actuaciones administrativas de la superintendencia, en los siguientes términos:

“De acuerdo con el concepto del anestesiólogo forense, la paciente tuvo el manejo apropiado para la edad, condiciones y tipo de cirugía. Presenta paro cardiorrespiratorio secundario a un accidente anestésico, que no podía ser prevenido por el médico, ya que estas reacciones ocurren en casos excepcionales de susceptibilidad del paciente a los agentes anestésicos.

El procedimiento anestésico practicado a Diana Yaneth Salguero, el día 14 de octubre de 1993, por la doctora Miriam Suárez, según lo anotado en la historia clínica, corresponde adecuadamente a lo estipulado en las normas internacionales.

De otro lado, cabe anotar que la Superintendencia Nacional de Salud, luego de un exhaustivo análisis a la historia clínica, no encontró irregularidad alguna en el manejo de la niña Diana Salguero. Igualmente, pudo constatar el estado del equipo anestésico utilizado en la intervención de la niña, se encontraba funcionando normalmente y que no hubo alteración previa ni posterior al accidente anestésico.

Por lo anteriormente expuesto, se encuentra que no hubo irregularidad en el manejo médico de la paciente y que su fallecimiento se debió a una situación excepcional, que se presenta en algunas personas predispuestas, el cual no es posible anticipar por parte del médico” (fl. 9, c. 2).

Consecuentemente con las líneas jurisprudenciales que se acaba de referir, no puede menos que concluirse que, con base en la comunidad probatoria a la cual se viene de aludir, brillaron por su ausencia elementos de prueba que permitieran inferir, desde el momento mismo de la admisión de la demanda, que existiese una posibilidad mínimamente seria de condena respecto de las entidades públicas demandadas. Lo anterior habida cuenta que, según lo evidencia la relación de piezas probatorias recién efectuada, en el libelo introductorio no existía imputación fundada alguna en contra de las referidas autoridades, de las cuales simplemente se afirmó que habían incumplido con sus obligaciones pero sin precisar en qué habría consistido la pretendida omisión ni se aportó elemento probatorio alguno —o solicitó su práctica— conducente a efectos de acreditar la alegada inobservancia.

La anotada ausencia de unas probabilidades mínimamente serias de condena en contra de los entes públicos aludidos, cuya vinculación al proceso determinaba que el conocimiento del mismo correspondiese a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, descarta, según se explicó en el apartado 2.2 del presente proveído, la aplicabilidad del factor de conexión o “fuero de atracción” para establecer que el juez administrativo, de todas formas, podría mantener la competencia para pronunciarse de fondo respecto de las pretensiones formuladas en contra del Hospital de la Misericordia, persona jurídica de derecho privado en contra de la cual las pertinentes reclamaciones en sede judicial debieron formularse ante la jurisdicción ordinaria.

El panorama descrito en el párrafo precedente no se modificó tras haberse evacuado la etapa probatoria del proceso, de manera que, en consecuencia, de acuerdo con los lineamientos señalados en el apartado 2.3 del presente fallo, no existe fundamento jurídico o fáctico alguno con base en el cual se hubiere podido contemplar, así hubiere sido remotamente, la posibilidad de declarar patrimonialmente responsable al Ministerio de Salud, a la Secretaría de Salud de Bogotá, D.C., o al Servicio Seccional de Salud del departamento de Cundinamarca, por los hechos como consecuencia de los cuales se produjo el fallecimiento de la niña Diana Yaneth Salguero Baquero, el día 13 de octubre de 1993, mientras era sometida a tratamiento médico en el Hospital de la Misericordia de la ciudad de Bogotá, D.C.

Todas las alegaciones efectuadas y la actividad probatoria desplegada por la parte actora a lo largo del plenario se encaminaron a demostrar la existencia de una falla en el servicio médico prestado por el Hospital de la Misericordia a la menor Diana Yaneth Salguero Baquero y no a justificar en qué consistieron y cómo se encuentran acreditadas las omisiones endilgadas a los entes públicos demandados. Sin embargo, por las razones que se han explicado y que conducen a concluir en la incompetencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para pronunciarse de fondo respecto de las pretensiones planteadas en contra del referido hospital, la Sala confirmará la decisión inhibitoria que, en relación con las mismas, profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el fallo apelado.

Idéntica suerte correrá la providencia impugnada —esto es, su confirmación—, en cuanto resolvió denegar las súplicas de la demanda, toda vez que en cuanto atañe a las entidades públicas convocadas al proceso no existe elemento fáctico ni jurídico alguno que permita concluir que por parte de ellas hubieren sido inobservadas sus funciones en materia de inspección y vigilancia del centro asistencial aquí también demandado y que dicha omisión hubiere fungido como causa adecuada del fallecimiento de la niña Diana Yaneth Salguero Baquero.

Sin embargo, estima la Sala que en el presente caso, con el propósito de hacer efectivas las garantías constitucionales del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia —el cual incluye y comprende el de obtener un pronunciamiento de fondo por parte de esta— (art. 229 de la Carta Fundamental) y de la prevalencia del derecho sustancial en el ejercicio de la función judicial (art. 228 constitucional), la sentencia apelada debe ser adicionada disponiendo la remisión del expediente a la jurisdicción ordinaria, con el propósito de que se pronuncie de fondo sobre las pretensiones formuladas por los actores en contra del Hospital de la Misericordia, en aplicación analógica al sub lite de la previsión efectuada por el inciso cuarto del artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, a cuyo tenor:

“En caso de falta de jurisdicción o de competencia mediante decisión motivada, el juez ordenará remitir el expediente al competente, a la mayor brevedad posible. Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordena la remisión”.

2.5. Costas.

Habida cuenta que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmanse los numerales primero, segundo y tercero de la sentencia apelada.

2. Dispónese el envío del expediente al Juzgado Civil del Circuito de Bogotá (reparto) con el propósito de que se sirva dar trámite al proceso que conduzca a resolver de fondo las pretensiones formuladas en el presente caso en contra del Hospital de la Misericordia, por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.

Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Mauricio Fajardo Gómez—Ramiro Saavedra Becerra—Enrique Gil Botero.

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de quince (15) de febrero de mil novecientos noventa y uno (1991); Consejero Ponente: Rodrigo Vieira Puerta; rad.: 1170.

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de marzo treinta (30) de dos mil uno (2001); Consejero Ponente: Juan Ángel Palacio Hincapié; rad.: 25000-23-27-000-2000-0668-01(11687).

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de quince (15) de febrero de mil novecientos noventa y uno (1991); Consejero Ponente: Rodrigo Vieira Puerta; rad.: 1170.

4 Nota original de la sentencia citada: Hernán Fabio López Blanco, Instituciones de derecho procesal civil colombiano, parte general, tomo I, Bogotá, Dupré Editores, 9ª edición, 2005, págs. 222 y 223. Ver también: Hernando Devis Echandía, Compendio de derecho procesal, teoría general del proceso, tomo I, Bogotá, Editorial ABC, 14ª edición, 1996, pág. 135.

5 Nota original de la sentencia citada: Ver sentencias del 4 de febrero de 1993, expediente 7.506; 25 de marzo de 1993, Exp. 7.476; 12 de septiembre 1997, Exp. 11.224; 30 de abril de 1997, Exp.: 12.967.

6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del cinco (5) de diciembre de dos mil cinco (2005); Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez; Exp.: 14.731 (R-3360).

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de marzo treinta (30) de dos mil uno (2001); Consejero ponente: Juan Ángel Palacio Hincapié; Radicación número: 25000-23-27-000-2000-0668-01(11687). En el mismo sentido, véase el salvamento de voto suscrito por el Consejero Alier Eduardo Hernández Enríquez, a la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, de fecha seis (6) de julio de dos mil cinco (2005); C.P.: Maria Elena Giraldo Gómez; Exp.: 15260.

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del ocho (8) de marzo de dos mil siete (2.007); Rad.: 250002326000200002359 01; Exp.: 27.434.

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de septiembre once de mil novecientos noventa y siete; Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo; Rad. 11764; Actor: Olimpo Arias Cedeño y otros; Demandado: La Nación-Ministerio de Obras, Intra y Distrito Especial de Bogotá.

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de septiembre once de mil novecientos noventa y siete; Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo; rad. 11764; actor: Olimpo Arias Cedeño y otros; demandado: La Nación-Ministerio de Obras, Intra y Distrito Especial de Bogotá.

11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de veintiuno (21) de febrero de dos mil dos (2002); Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez; rad.: 05001-23-31-000-1993-0621-01(12789); actor: Argemiro de Jesús Giraldo Arias y otros; demandado: Municipio de Medellín.