Sentencia 1553-07 de mayo 22 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

SUPRESIÓN DE CARGOS DESEMPEÑADOS POR EMPLEADOS DE CARRERA CON FUERO

Las opciones de ley se le deben comunicar al empleado al momento de informarle la supresión.

EXTRACTOS: «En casos como el presente, en los que se discute la supresión de cargos que venían siendo desempeñados por empleados de carrera administrativa que gozan de fuero sindical, ha dicho la Sala, que el hecho de comunicar la opción de la reincorporación o la indemnización al momento de notificar el retiro efectivo y no al momento de informar la supresión del empleo, no vulneran sus derechos derivados del régimen de carrera. Sin embargo, se considera que este punto debe ser analizado nuevamente, examinando los presupuestos legales que lo regulan.

Para resolver este particular se tiene lo siguiente:

En este caso a la actora se le comunica su derecho a permanecer en servicio, en atención al fuero sindical del cual goza, teniendo en cuenta que el artículo 147 del Decreto 1572 de 1998 dispone:

“Para el retiro del servicio de empleado de carrera con fuero sindical, por cualquiera de las causales contempladas en la ley, debe previamente obtenerse la autorización judicial correspondiente”.

Obsérvese que los empleados de carrera con fuero sindical, reciben un tratamiento especial únicamente en relación con la necesidad de autorización judicial para su retiro, conservando en lo demás los mismos derechos derivados de la carrera administrativa de quienes no gozan de la garantía del fuero.

Establecido lo anterior, es importante resaltar que la Ley 443 de 1998, en su numeral 1º dispone que la reincorporación debe tener lugar “dentro de los seis meses siguientes a la supresión de los cargos...”, no al retiro del servicio, y no se establece que en los casos en los que existan situaciones especiales deba hacerse de manera diferente. De ahí se deriva la obligación de la administración de brindar las opciones de ley, una vez suprimido el cargo que venían desempeñando quienes tengan derechos de carrera, sin importar las situaciones especiales que los afecten, las cuales deben ser tenidas en cuenta para el retiro. Lo contrario configura la vulneración del derecho a la igualdad, pues como se dijo las opciones de ley deben ser dadas al momento de la supresión, independientemente de que el retiro se efectúe al mismo tiempo o que deba ser diferido en razón al fuero sindical.

En el presente caso, a la actora se le informa la supresión de su cargo, y que una vez vencido el término de protección del fuero sindical sería retirada, pero no se le conceden las opciones de ley.

Posteriormente, una vez vencido el término de protección por poseer fuero sindical, después de haber efectuado las incorporaciones y cuando ya no había posibilidad por haber sido provistos todos los cargos en los que podía ser reubicada, la entidad, pone en conocimiento a la señora Rojas Gaitán las opciones de ley.

Esta situación no se acomoda a las previsiones legales, pues como se dijo, la opción debe dársele al empleado una vez suprimido su cargo, no dice la norma que vencido el término de protección por las situaciones especiales en que se encuentren. La condición de aforado y la opción de revinculación no se excluyen, por cuanto, suprimido el cargo, es obvio que el empleado puede ser retirado si no toma la opción de reincorporación y en consecuencia, esta posibilidad se le debe ofrecer cuando la supresión del cargo es ya un hecho cierto.

Tan es así, que suprimido el cargo y habiendo optado el empleado por la incorporación, la ley concede un término de 6 meses, para que dentro de ellos se examinen las posibilidades de incorporación, término que en el presente caso no le fue concedido a la actora, pues dicha posibilidad se le brindó cuando ya había transcurrido dicho lapso.

En las anteriores condiciones, para la Sala es claro que el acto que finalmente retiró a la actora por supresión de su cargo, se expidió con clara vulneración de las normas constitucionales, con violación de las normas legales que protegen a los empleados de carrera, sin haberle concedido las opciones de ley, a pesar de las varias posibilidades de reubicación que existían, lo cual hace que la presunción de legalidad que cobija al acto administrativo se desvirtúe y proceda su anulación».

(Sentencia de 22 de mayo de 2008. Expediente 1553-07. Consejero Ponente: Dr. Alfonso Vargas Rincón).

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