CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente:

Dra. Dolly Pedraza de Arenas

Santafé de Bogotá, D.C., julio tres de mil novecientos noventa y siete.

EXTRACTOS: «Con la creación de la Fiscalía General de la Nación a través de la Carta Fundamental de 1991, se dictaron normas concernientes a la expedición del estatuto orgánico de la entidad —Decreto 2699 de 1991— en el cual se contempló su régimen salarial y prestacional.

Como la vinculación de empleados a la Fiscalía estuvo dada en buena parte por la incorporación de empleados y funcionarios provenientes de la rama judicial, en virtud del parágrafo 2º artículo 64 Decreto 2699 de 1991, se precisó cuál era la situación prestacional y salarial en que quedaban estos empleados, habida consideración de que con las nuevas disposiciones el régimen salarial varió fundamentalmente.

De esta manera el Decreto 2699 de 1991 estableció en el artículo 64, numeral 1º de su parágrafo, que quienes se vincularan por primera vez o se acogieran a la escala salarial prevista en el artículo 54, sólo tendrían derecho al sueldo correspondiente al cargo, según la nomenclatura y escala de salario, pero no tendrían derecho a las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación u otras que estuvieren percibiendo antes de su incorporación; quienes no se acogieran continuarían con el régimen salarial y prestacional que hasta el momento tenían.

Desde entonces y con fundamento en la Ley 4ª de 1992 —artículo 14—, han sido expedidas varias normas en el sentido anotado, todas ellas con una constante: se ha otorgado a quienes con anterioridad a su vigencia venían vinculados a la fiscalía, la posibilidad de escoger entre continuar bajo el régimen salarial y prestacional que venía regulándolos o la de optar por el nuevo sistema.

Así el Decreto 53 de 1993 estableció en su artículo 2º:

“Los servidores públicos vinculados a la Fiscalía General de la Nación podrán optar por una sola vez antes del 28 de febrero de 1993 por el régimen salarial y prestacional establecido en el presente decreto. Los servidores públicos que no opten por el régimen aquí establecido continuarán rigiéndose por lo dispuesto en las normas legales vigentes a la fecha”.

Según da cuenta la demanda y la certificación de la tesorería de la fiscalía (fls. 13, 14 y 139) el actor no se acogió en ninguna de las oportunidades otorgadas para el efecto a los regímenes especiales, lo que quiere decir que ha conservado el sistema de remuneración de asignación y primas que traía consigo desde su vinculación a la rama judicial.

En 1994 fueron expedidos los decretos 84, 104 y 108; el primero de ellos fijó la escala de asignación básica para los empleos de la Fiscalía General de la Nación y en su artículo 11 dispuso que tendría aplicación para los servidores públicos de la fiscalía que no optaron por el régimen especial establecido en el Decreto 53 de 1993.

El segundo, Decreto 104 de 1994, reguló la materia salarial y prestacional para la rama judicial, el Ministerio Público y la Justicia Penal Militar; en su artículo 4º señaló la asignación básica mensual para tales servidores públicos y dispuso expresamente en su artículo 17 que “la prima de antigüedad se continuará reconociendo y pagando de conformidad con las disposiciones que regulan la materia”.

Por último el Decreto 108 del mismo año consagró normas sobre el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, aplicable según su artículo 1º a los vinculados al servicio de la entidad con posterioridad a la vigencia del Decreto 53 de 1993. Este ordenamiento dio una nueva oportunidad para quienes venían vinculados a la fiscalía, de optar por el nuevo régimen allí dispuesto.

De la misma manera, en 1995 fueron expedidos los Decretos 47, 49 y 50. El primero reguló el régimen salarial de la Rama Judicial, del Ministerio Público y de la Justicia Penal Militar y en su artículo 4º señaló la escala de remuneración de tales servidores; el segundo reguló el régimen de la fiscalía para los vinculados con posterioridad a la vigencia del Decreto 53 de i993 y el último también para la fiscalía, pero para quienes no optaron por los regímenes de los decretos 53 y 109 de 1993 y 108 de 1994.

Como quedó establecido con anterioridad, la parte actora no optó por régimen especial alguno en las diversas oportunidades concedidas para ello. Luego si renunció al nuevo sistema salarial que implicaba mejor remuneración básica, en aras de conservar sus prerrogativas salariales y prestacionales, no puede pretender ahora acogerse a los aspectos favorables que uno y otro régimen ofrece, no sólo por el principio de inescindibilidad de la norma que opera en el sistema jurídico y que impide la aplicación fraccionada de normas disímiles frente a un caso concreto, sino porque no sería justo ni equitativo frente a quienes se encuentran bajo el ordenamiento expedido en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, que sólo tienen derecho a la asignación básica, sin primas de ninguna índole.

De manera que, si bien los Decretos 51 de 1993, 104 de 1994 y 47 de 1995 contienen disposiciones en materia salarial y prestacional de la rama judicial, del Ministerio Público y de la Justicia Penal Militar y el actor en la actualidad es empleado de la Fiscalía General de la Nación, estas son las disposiciones que le son aplicables, como quiera que al optar por la conservación del régimen salarial y prestacional que traía. desde su vinculación con la rama judicial, continuó rigiéndose por sus normas en este aspecto.

No podía por tanto la demandada decidir la situación del peticionario por los decretos 52 de 1993, 84 de 1994 y 50 de 1995. Esta normatividad que dispuso su aplicación para quienes no optaron por el régimen del Decreto 53 de 1993, gobierna es a los servidores públicos de la Fiscalía que continuaron con el régimen anterior a dicho decreto, es decir con el del Decreto 2699 de 1991, con el cual se inició la fiscalía; este ordenamiento fue de obligatoria observancia para quienes con posterioridad se vincularon a ella por primera vez.

Tuvo entonces, razón el a quo al denegar las súplicas formuladas en la demanda.

Por último, frente a la petición acerca de que se ordene el pago de salarios con fundamento en el Decreto 109 de 1996, ha de decir la Sala que no hay lugar a pronunciarse sobre el fondo del asunto. No aparece prueba de que la parte demandante hubiera elevado ante la administración petición sobre el particular y la administración por su parte nada resolvió al respecto en el acto acusado. Se concluye, por tanto, que no se demostró haber agotado la vía gubernativa. La Sala, en consecuencia, revocará la sentencia y se declarará inhibida para pronunciarse de mérito en lo que atañe al punto señalado.

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