Sentencia 15533 de octubre 24 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 11001-03-27-000-2005-00031-00 (15533)

Consejera Ponente:

Dra. Ligia López Díaz

Actor María Clara López y otro

Acción de nulidad

Fallo

Bogotá, D.C., veinticuatro de octubre de dos mil siete.

EXTRACTOS: «Normas demandadas

A continuación se destacan los apartes demandados de los artículos 4º, 5º y 9º del Decreto 1844 y del artículo 22 del Decreto 2080 de 2000.

Departamento Nacional de Planeación 

DECRETO NÚMERO 1844 DE 2003

(Julio 2)

“Por el cual se modifica el régimen de inversiones de capital del exterior en Colombia y de capital colombiano en el exterior”.

El Presidente de la República de Colombia,

en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las que le confieren el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política, el artículo 15 de la Ley 9ª de 1991 y el artículo 59 de la Ley 31 de 1992 y oído el concepto del Consejo de Política Económica y Social, Conpes,

DECRETA:

(...).

ART. 4º—El artículo 8º del Decreto 2080 de 2000 quedará así:

“ART. 8º—Registro. El inversionista de capital del exterior, o quien represente sus intereses, deberá registrar las inversiones iniciales o adicionales en el Banco de la República de acuerdo con el procedimiento que establezca dicha entidad y conforme a los siguientes términos:

(...).

PAR. 6º—El incumplimiento de lo dispuesto en este artículo se considerará como una infracción cambiaria”.

(...).

ART. 5º—El artículo 15 de Decreto 2080 de 2000 quedará así:

“ART. 15.—Representación de inversionistas de capital del exterior. Los inversionistas de capital del exterior deberán nombrar a un apoderado en Colombia de acuerdo a los términos previstos en la legislación colombiana.

Los inversionistas, sus representantes legales o apoderados y las empresas receptoras de la inversión responderán solidariamente por el cumplimiento de las obligaciones de registro de que trata el presente decreto”.

(...).

ART. 9º—El artículo 46 del decreto 2080 de 2000, quedará así:

“ART. 46.—Obligaciones del inversionista colombiano. El titular de una inversión colombiana en el exterior, o quien represente sus intereses, deberá registrar las inversiones iniciales o adicionales en el Banco de la República, de acuerdo con el procedimiento que señale dicha entidad y conforme a los siguientes términos:

(...).

PAR. 3º—El incumplimiento de los dispuesto en este artículo se considerará como una infracción cambiaria”.

Departamento Nacional de Planeación 

DECRETO NÚMERO 2080 DE 2000

(Octubre 18)

“Por el cual se expide el régimen general de inversiones de capital del exterior en Colombia y de capital colombiano en el exterior”.

DECRETA:

(...).

ART. 22.—Registro. Los inversionistas del exterior deberán registrar su inversión de acuerdo con lo estipulado en este decreto. El no cumplimiento de lo dispuesto en este artículo se considerará como una infracción cambiaria.

(...).

(...).

Consideraciones de la Sección

Corresponde a la Sección Cuarta del Consejo de Estado decidir sobre la legalidad de los apartes demandados contenidos en los artículos 4º, 5º y 9º del Decreto 1844 de 2003 y 22 del Decreto 2080 de 2000.

Se debe definir si el Gobierno Nacional tenía competencia para señalar infracciones cambiarias en los decretos acusados y así mismo, para establecer una responsabilidad solidaria en personas distintas de los inversionistas por el incumplimiento en las obligaciones de registro de la inversión, o si por el contrario esta es un potestad exclusiva del legislador.

En lo que tiene que ver con la regulación del régimen de cambios la Constitución le otorgó al Congreso de la República la potestad de establecer los principios generales mediante leyes marco. Por su parte, de conformidad con el artículo 372 de la Constitución Política, la junta directiva del Banco de la República, es la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, conforme a las funciones que le asigne la ley.

La Ley 9ª de 1991, estableció el marco en materia de cambios internacionales, el ámbito de competencia de la regulación cambiaria y definió las operaciones sujetas al régimen cambiario.

La Ley 31 de 1992 precisó en su artículo 16 las funciones de la junta directiva del Banco de la República, en desarrollo de los artículos 371 y 372 de la Carta Política, entre ellas: “h) Ejercer las funciones de regulación cambiaria previstas en el parágrafo 1º del artículo 3º y en los artículos 5º a 13, 16, 22, 27, 28 y 31 de la Ley 9ª de 1991”.

El parágrafo 1º del artículo 16 de la Ley 31 de 1992 establece que: “Las funciones previstas en este artículo se ejercerán por la junta directiva del Banco de la República sin perjuicio de las atribuidas por la Constitución y la ley al Gobierno Nacional.”

Sobre la manera de hacer efectivas las funciones del Banco de la República y del Gobierno Nacional en cuanto a la regulación cambiaria, esta sección ha acogido los planteamientos del exconstituyente Carlos Lleras de la Fuente quien manifestó:

“La nueva Constitución asigna al Banco de la República la función básica de regular los cambios internacionales; simultáneamente confía al gobierno el señalamiento del régimen de cambios internacionales, con sujeción a las normas generales mediante las cuales el legislador establezca los objetivos y criterios por seguir en este campo (art. 150, 19-b). Estos dos mandatos constitucionales solo podrán conciliarse, en el entendido de que la atribución gubernamental debe desenvolverse en el marco de las disposiciones de carácter general de la junta directiva del Banco Central dictadas para controlar la cantidad, costo y disponibilidad del dinero y del crédito. Tales disposiciones abarcan materias como el manejo de la tasa de cambio, el funcionamiento del mercado cambiario, los plazos, intereses, finalidad y demás condiciones del endeudamiento externo y, el régimen general de operaciones de cambio internacional y de obligaciones en moneda extranjera” (1) .

En cuanto a las competencias específicas del Gobierno Nacional relacionadas con la regulación del régimen cambiario, se insiste en que estas derivan del literal b) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, según el cual:

“ART. 150.—Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

(…).

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos:

(…).

b) Regular el comercio exterior y señalar el régimen de cambio internacional, en concordancia con las funciones que la Constitución consagra para la junta directiva del Banco de la República”.

Los decretos del Gobierno Nacional que se dictan en desarrollo de la ley marco proferida por el Congreso de la República, no corresponden al ejercicio de su potestad reglamentaria asignada en el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política. Se trata de una función administrativa más amplia, en la medida que le atribuye una facultad reguladora que desarrolla las pautas generales fijadas por el legislador con la finalidad de concretar la normatividad jurídica de los cambios internacionales (2) .

El gobierno expide una regulación que debe sujetarse a la Constitución y a lo dispuesto por el Congreso en la ley marco correspondiente, en concordancia con las competencias de la junta directiva del Banco de la República. Pero, como ha señalado la jurisprudencia constitucional (3) , en este campo las competencias del Congreso son muy precisas y limitadas a indicar las pautas generales del régimen de cambios, sin que pueda sobrepasar ese límite, porque es al Presidente de la República a quien le corresponde desarrollar dicho marco.

En el caso concreto, el Gobierno Nacional a través de las normas acusadas reguló el régimen de inversiones de capital del exterior en Colombia y del capital colombiano en el exterior y señaló la obligación de registro ante el Banco de la República, precisando que su incumplimiento se consideraría una infracción cambiaria. Con esta actuación, el presidente no usurpó funciones privativas del Congreso de la República.

Dentro de los objetivos del régimen cambiario señalados por el Congreso en la Ley 9ª de 1991 figuran en su artículo 2º:

“c) Facilitar el desarrollo de las transacciones corrientes con el exterior y establecer los mecanismos de control y supervisión adecuados;

(...).

e) Aplicar controles adecuados a los movimientos de capital;”

Las disposiciones acusadas hacen parte del régimen de cambios internacionales que le corresponde señalar al Gobierno Nacional con sujeción a la ley marco dictada por el Congreso de la República, de acuerdo con lo dispuesto por el literal b) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política. Con ellas se desarrollan los objetivos previstos por el Congreso de establecer adecuados mecanismos de control a las transacciones con el exterior y a los movimientos de capital.

Por las mismas razones, también el Presidente de la República es competente para señalar una responsabilidad solidaria por el cumplimiento de las obligaciones de registro que se establecen en el Decreto 2080 del 18 de octubre de 2000, modificado por el Decreto 1844 del 2 de julio de 2003.

La responsabilidad de los representantes legales de la sociedad tiene su origen en el artículo 200 del Código de Comercio, como también está prevista la de los apoderados de las sociedades extranjeras en el artículo 482 ib.

También el artículo 21 del Decreto Extraordinario 1746 de 1991, por medio del cual se estableció el régimen sancionatorio y el procedimiento administrativo cambiario, dispuso:

“La responsabilidad por infracción cambiaria en que incurran las personas jurídicas, corresponde también a los representantes legales, socios, administradores y en general, a las personas naturales con poder decisorio para haberlas obligado o cuya concurrencia haya sido necesaria estatutariamente para ejecutar los actos o los hechos constitutivos de tales infracciones, siempre y cuando estas personas hayan actuado en contravención a los límites fijados estatutariamente y hayan participado en la decisión. En todo caso durante la actuación administrativa se deberá demostrar la participación activa de las personas naturales con poder decisorio en la adopción de la determinación”.

En esa medida, el Gobierno Nacional desarrolló las anteriores previsiones, en cuanto a la solidaridad por el incumplimiento de las obligaciones de registro de inversión extranjera, en el entendido que las empresas receptoras de la inversión tienen injerencia en el acatamiento del inversionista de sus deberes o pueden participar en dichas actuaciones.

No pueden existir obligaciones sin que se establezcan las consecuencias que genera su incumplimiento, pues ello haría nugatorias todas las disposiciones. La solidaridad fue señalada en otras disposiciones que la norma demandada simplemente desarrolla, es en los artículos 200 y 482 del Código de Comercio y en el Decreto-Ley 1646 de 1991 que se estableció que los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros y que quienes actúen en nombre y representación de personas extranjeras sin dar cumplimiento a las normas respectivas, responderán solidariamente por las obligaciones que contraiga en Colombia.

Debe advertirse que en todo caso, para la vinculación solidaria, debe atenderse al procedimiento establecido en las regulaciones pertinentes, de tal manera que se respete el debido proceso y se tenga en cuenta la responsabilidad que con relación al registro tenga cada una de estas personas, para así determinar, de acuerdo con las pruebas pertinentes, si los representantes legales o apoderados del inversionista, así como de las empresas receptoras de la inversión deben ser sancionados.

En consecuencia, toda vez que no se demostró la ilegalidad de las normas acusadas, la Sala negará por las razones expuestas las pretensiones de la demanda de nulidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

NIÉGANSE las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(1) Lleras de la Fuente, Carlos y otros. Interpretación y génesis de la Constitución de Colombia. Editorial Carrera 7ª 1992, pág. 612. Citado en las providencias de la Sección Cuarta del 20 de mayo de 1994, Exp. 5185, M.P. Guillermo Chaín Lizcano, y recientemente en la sentencia del 22 de febrero de 2007, Exp. 14802, M.P. María Inés Ortiz Barbosa.

(2) En ese sentido se ha pronunciado la Sección Primera de esta corporación, al analizar la potestad reguladora del Gobierno Nacional en materia aduanera, argumentos que puedan aplicarse también en cuanto al régimen cambiario. Consejo de Estado Sección Primera, sentencia del 17 de septiembre de 2004, Exp. 8624, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

(3) Al respecto, la Corte Constitucional se ha pronunciado en las sentencias C-140 del 28 de febrero de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y la C-339 del 9 de mayo de 2007, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

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