Sentencia 15566 de junio 12 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 660012331000200101173 02

Número 15566

Consejero Ponente:

Dr. Héctor J. Romero Díaz

Bogotá D. C., doce de junio de dos mil ocho

Empresas públicas de Pereira contra La DIAN

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos de la apelación, la Sala decide si se ajustan a derecho los actos por los cuales la DIAN declaró no probada la excepción de falta de ejecutoria del título, propuesta por la actora contra el mandamiento de pago 20010302000113 del 12 de febrero del 2001. Para tal efecto, precisa si el título le fue notificado en debida forma y, en consecuencia, si produjo efectos frente a esta y podía exigirse su cobro.

Conforme al artículo 64 del Código Contencioso Administrativo, los actos administrativos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo, son suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados.

La disposición anterior consagra la característica de ejecutoriedad de los actos administrativos, en virtud de la cual la administración puede imponerlos unilateralmente, mediante las actuaciones pertinentes (1) . Y, la sujetó a la firmeza de los mismos, es decir, a su carácter ejecutivo (2) , la cual se da en los casos que señala el artículo 62 ibídem.

Por su parte, el artículo 829 del estatuto tributario dispone que los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro coactivo quedan ejecutoriados cuando contra ellos no proceda ningún recurso; los recursos procedentes no se interpongan o no se presenten en debida forma; se renuncie expresamente a los recursos o se desista de los mismos y cuando los recursos interpuestos en la vía gubernativa o las acciones de restablecimiento del derecho o de revisión de impuestos se decidan definitivamente.

La ejecutoriedad, depende de la firmeza del acto y ésta, a su vez, de que el mismo sea oponible. La oponibilidad, por su parte, tiene que ver con la publicidad de la decisión administrativa, que en el caso de los actos particulares se cumple con su notificación (C.C.A., art. 44).

Por tanto, si el acto administrativo no se notifica al interesado o se le notifica indebidamente, salvo que se demuestre la notificación por conducta concluyente, no produce efecto jurídico respecto de él, y, como consecuencia, no puede quedar ejecutoriado. Además, si la obligación no está en firme no es posible iniciar su cobro por falta de exigibilidad de la misma (3) .

El artículo 831 del estatuto tributario, consagra como excepción contra el mandamiento de pago, la falta de ejecutoria del título ejecutivo; en cuyo caso, el deudor puede cuestionar la falta de notificación del título, pues, se insiste, para que el acto tenga vocación de ejecutoria y sea exigible, debe producir efectos jurídicos, lo cual solo ocurre cuando se da a conocer al interesado mediante las formas de notificación previstas en la ley.

En el caso concreto, la DIAN libró mandamiento de pago con base en la liquidación oficial de revisión 1606420000000016 de 5 de abril del 2000, que modificó la declaración de renta de 1996 presentada por la demandante.

El artículo 565 del estatuto tributario señala que, entre otros actos administrativos, las liquidaciones oficiales deben notificarse personalmente o por correo. La notificación por correo debe efectuarse a la dirección informada por el contribuyente en su última declaración de renta o de ingresos y patrimonio, según el caso, o a través del formato oficial de cambio de dirección (art. 563, ib.).

El artículo 563 del estatuto tributario también dispone que si el contribuyente no ha informado la dirección, la administración puede notificarlo a la dirección que establezca mediante verificación directa, o a través de las guías telefónicas, directorios y, en general, de información oficial, comercial o bancaria. Y, que cuando no es posible establecer la dirección por los anteriores medios, los actos serán notificados por publicación en un diario de amplia circulación.

Por su parte, el artículo 566 ibídem prevé que la notificación por correo se surte mediante envío de una copia del acto a la dirección informada por el contribuyente. Para la época de los hechos (fl. 29, cdno. 2), la notificación postal se entendía “surtida en la fecha de introducción al correo” (4) .

El artículo 568 ibídem señala que en el evento de que las notificaciones por correo sean devueltas, por cualquier causa, serán notificadas por aviso en un periódico de amplia circulación nacional.

La Sala ha precisado que la notificación por aviso procede cuando no ha sido posible establecer la dirección del contribuyente, es decir, cuando no se ha podido notificar por correo, como lo ordena el artículo 566 del estatuto tributario; por lo que, previamente, la administración debe tratar de obtener la dirección por medios tales como guías telefónicas, directorios y en general, de información oficial, comercial o bancaria. En otros términos, el aviso solo se publica después de haber realizado todas las diligencias posibles para ubicar al contribuyente y no haberlo logrado (5) .

Así mismo, la notificación por aviso es excepcional, pues, no es garantía suficiente de que a través de ella se logre el conocimiento efectivo de los actos administrativos; por tal razón, se repite, la administración debe agotar los medios que la ley le permite para garantizar plenamente el derecho de defensa de los contribuyentes que puedan verse afectados con sus decisiones (6) .

En el caso en estudio, el 8 de octubre de 1999, en la respuesta al requerimiento especial que proponía modificar la declaración de renta de 1996, la actora informó la siguiente dirección procesal: complejo urbano diario del Otún local B Pereira (fls. 342 y 343, cdno.1).

El 5 de abril del 2000 la DIAN practicó la liquidación oficial de revisión 1606420000000016, acto que sirvió de fundamento al proceso de cobro. Al día siguiente, la DIAN introdujo al correo copia del acto y lo envió a la dirección informada por la demandante (Complejo Urbano Diario del Otún Local 8 - Pereira, fl. 31, cdno.1 ).

El correo fue recibido por el gerente de Multiservicios S.A., el 7 de abril del 2000, quien para esa fecha también se encontraba ubicada en el complejo urbano diario del Otún, aun cuando no en el mismo local (fls. 109 y 160, cdno.2).

Cabe anotar que por Acuerdo 30 de 1996 el Concejo de Pereira autorizó la transformación de la actora y la escisión de su patrimonio en cuatro sociedades por acciones (Empresa de Energía de Pereira S.A., ESP; Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A., ESP;. Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A., ESP y Empresa de Aseo de Pereira S.A., ESP,); además, autorizó la creación de la sociedad Multiservicios, pero no como resultado de la escisión de la actora (fl. 605, anexo B).

Así, por escritura pública 2144 de 11 de abril de 1997, las cuatro sociedades resultantes de la escisión y el municipio de Pereira constituyeron la compañía Multiservicios S.A., (fls 576 a 620, anexo B). Lo anterior significa que la última sociedad en mención es una persona jurídica distinta de la actora (C. Co., art. 98), que, además, se insiste, no fue el producto de la escisión del patrimonio de la misma.

Si bien la demandante es accionista de Multiservicios S.A., no por ello la última tiene la obligación de atender los requerimientos y notificaciones de la primera, puesto que como persona jurídica distinta no tiene legitimación ni interés para darse por enterada de actos que no la vinculan.

De otra parte, el hecho de que Multiservicios estuviera ubicada en el Complejo Urbano Diario del Otún, no quiere decir que tuviera la misma dirección procesal de la actora, pues ésta informó como dirección el local 8 del Complejo y Multiservicios no. Ello significa que si bien en el sobre se indicó la dirección informada por la actora, no fue entregada en la misma, sino en las oficinas de Multiservicios, en una dirección parecida, razón por la cual el gerente de dicha compañía, por escrito de 7 de abril de 2000 devolvió el correo a Adpostal (fl. 30, cdno. 2). Y, el 10 del mismo mes, Adpostal devolvió el correo por la causal “no reside” (fl. 32, cdno. 2).

Teniendo en cuenta (sic)anterior, la DIAN debió insistir en la notificación por correo y garantizar así el debido proceso y el derecho de defensa de la actora. Sin embargo, sin mediar diligencia alguna con el fin de ubicar al contribuyente, de quien, se repite, tenía la dirección correcta, prefirió notificar por aviso la liquidación de revisión, trámite que no podía utilizar, dado que no agotó previamente los medios que la ley le otorga para acudir a esta forma excepcional de notificación de los actos.

Así las cosas, y como hubo una indebida notificación de la liquidación de revisión, porque no procedía la notificación por aviso, dicho acto no puede entenderse notificado el 9 de junio de 2000, fecha de publicación del mismo en el diario La República (fl. 34, cdno. 2).

De otra parte, no existe constancia de que la liquidación de revisión se hubiera notificado por conducta concluyente, puesto que no aparece prueba alguna de que la actora se hubiera enterado del contenido del acto; y, el conocimiento que del mismo pudo tener Multiservicios no tenía efectos frente a la demandante, quien era la interesada tanto en la liquidación de revisión como en el proceso de cobro.

Cabe advertir que a la fecha de introducción al correo de la liquidación oficial de revisión, esto es, a 6 de abril del 2000, Multiservicios no tenía la facultad para notificarse de las decisiones relativas a la actora, pues, solo en virtud del Decreto 391 de 25 de abril de 2001, de la alcaldesa metropolitana de Pereira, expedido un año después, se facultó al gerente general de Multiservicios, o a quien hiciera sus veces, para ejercer la representación legal de Las Empresas Públicas de Pereira.

En suma, la indebida notificación del acto condujo a que el título ejecutivo no produjera efectos ni quedara ejecutoriado, motivo por el cual los actos acusados que negaron la excepción debían anularse, como lo ordenó el a quo. En consecuencia, se impone confirmar la providencia apelada, previa modificación del numeral segundo de la parte resolutiva para declarar, a título de restablecimiento del derecho, que se encuentra probada la excepción de falta de ejecutoria del título ejecutivo, y ordenar la terminación del proceso de cobro.

Por último, si bien no era indispensable que se declarara que la liquidación oficial de revisión no está en firme (num. 1º de la parte resolutiva), es irrelevante modificar dicha declaración e innecesario efectuar precisión alguna sobre su alcance, pues, la falta de firmeza de dicho acto fue lo que condujo a que la excepción de falta de ejecutoria del título se encontrara probada.

En síntesis, se modificará el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada para adicionar el restablecimiento del derecho. En lo demás, se confirmará la sentencia recurrida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. MODÍFICASE el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada, para adicionar el siguiente inciso:

A título de restablecimiento del derecho DECLÁRASE probada la excepción de falta de ejecutoria del título ejecutivo y ORDÉNASE la terminación del proceso de cobro.

2. RECONÓCESE personería a la abogada Biviana Nayibe Jiménez Galeano, como apoderada de la DIAN.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

(1) Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Tratado de Derecho Administrativo, tomo II, Universidad Externado, 1998, pág. 132.

(2) Ibídem, pág 297.

(3) Sección Cuarta, sentencia de 5 de mayo de 2005, Exp. 14151, C.P. Ligia López Díaz.

(4) La expresión “y se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo” fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-096 de 2001, por violar el principio de publicidad. No obstante, la Sección Cuarta de la corporación, en aras de proteger dicho principio y el debido proceso, había precisado que la notificación por correo, llevaba implícita una presunción juris tantum que podía desvirtuarse si se probaba que el destinatario del correo no recibió la copia del acto administrativo o que la recibió en día distinto a aquél en que se introdujo al correo.

(5) Sentencia de 21 de febrero de 1997, Exp. 8125. MP. Consuelo Sarria Olcos, 16 de marzo de 2001, Exp. 11628, 6 de diciembre de 2006, Exp. 15889, M.P. Juan Ángel Palacio. 3 de octubre de 2002, Exp. 12917, M.P. María Inés Ortiz.

(6) Sentencia de 23 de noviembre de 2001, M.P. Ligia López Díaz, Expediente 12451.

_______________________________