Sentencia 15582 de junio 28 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 110010327000 2005 00037 00 (15582)

Consejera Ponente:

Dra. Ligia López Díaz

Actor: Juan Rafael Bravo Arteaga

Decreto Gobierno Nacional

Fallo

Bogotá, D.C., veintiocho de junio de dos mil siete.

Decide la Sala en única instancia la demanda de nulidad interpuesta contra el parágrafo del artículo 10 del Decreto 449 del 27 de febrero de 2003 expedido por el Gobierno Nacional.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sección

Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad del parágrafo del artículo 10 del Decreto 449 del 27 de febrero de 2003 expedido por el Gobierno Nacional, de acuerdo con los cargos expuestos en la demanda de nulidad.

El ciudadano demandante sostiene que la norma acusada excedió la potestad reglamentaria que tiene el Gobierno Nacional, estableciendo un nuevo hecho generador del gravamen a los movimientos financieros, no previsto en la ley.

El artículo 871 del estatuto tributario señala expresamente el hecho generador del gravamen a los movimientos financieros en los siguientes términos de acuerdo con los términos de las leyes 633 de 2000 y 788 de 2002:

“ART. 871, INC. 1º—Adicionado. L. 633/2000, art. 1º. Hecho generador del GMF. El hecho generador del gravamen a los movimientos financieros lo constituye la realización de las transacciones financieras, mediante las cuales se disponga de recursos depositados en cuentas corrientes o de ahorros, así como en cuentas de depósito en el Banco de la República, y los giros de cheques de gerencia”.

La Ley 788 de 2002 amplió el hecho generador para incluir también el traslado o cesión de los recursos o derechos sobre carteras colectivas, entre diferentes copropietarios, así como el retiro de estos derechos, también cuando dichas operaciones no estén vinculadas a una cuenta corriente, de ahorros o de depósito. También consideró como una transacción gravada al traslado o disposición de recursos mediante los contratos o convenios de recaudo que suscriben las entidades financieras con sus clientes, aún cuando no sea de una de las cuentas ya mencionadas. Así mismo, gravó “los débitos que se efectúen a cuentas contables y de otro género, diferentes a las corrientes, de ahorro o de depósito, para la realización de cualquier pago o transferencia a un tercero”.

Es claro que la Ley 788 de 2002 fortaleció y amplió el GMF, tal y como se indicó en su exposición de motivos, no solo se pretendió mejorar el recaudo por este concepto, sino también “cerrar las brechas de elusión tributaria que se han identificado” (1) . De esta manera se incluyeron operaciones no cubiertas por la legislación anterior, para que toda disposición de recursos que se realice a través de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, quedara sujeta a gravamen.

En consecuencia los movimientos contables débito que efectúen las instituciones vigiladas por la Superfinanciera y en general los agentes retenedores del tributo, para la realización de un pago o transferencia propia o de un tercero, dan lugar al gravamen, salvo que la ley las considere exentas, como ocurre con el numeral 11 del artículo 879 del estatuto tributario que disponía lo siguiente:

“ART. 879.—Adicionado. L. 633/2000, art. 1º. Exenciones del GMF. Se encuentran exentas del gravamen a los movimientos financieros:

(...).

11. Los desembolsos de crédito mediante abono en la cuenta o mediante expedición de cheques, que realicen los establecimientos decrédito (2) ”.

Esta disposición fue reglamentada por el artículo 10 del Decreto 449 de 2003, el cual fue transcrito en los antecedentes de esta providencia y allí se precisó el significado de la expresión “abono en cuenta” entendiendo como tal, los desembolsos de créditos en cuenta corriente, de ahorros o de depósito en el Banco de la República, que realicen los establecimientos de crédito y las entidades vigiladas por la Superintendencia de la Economía Solidaria y los que se realicen mediante cheque sobre el cual el otorgante del crédito imponga la leyenda “Para abono en cuenta del primer beneficiario”.

El reglamento señala como requisito de la exención que se abone efectivamente el producto del crédito en una de las cuentas mencionadas que pertenezcan al beneficiario, pero adicionalmente incluye los desembolsos de crédito mediante operaciones de descuento y redescuento. Así mismo está exento el desembolso al comercializador de los bienes o servicios financiados con el crédito, conforme a los requisitos allí señalados.

A renglón seguido, el parágrafo del artículo 10 del Decreto Reglamentario 449 de 2003, que es objeto de demanda, precisó que “Cualquier traslado, abono o movimiento contable que no corresponda al desembolso efectivo de recursos del crédito tal como se indica en el presente artículo estará sujeto al gravamen”.

Para la Sala, contrario a lo señalado por el demandante, el parágrafo acusado no estableció un hecho generador no previsto en la norma, sino que se limitó a indicar la consecuencia que acarrea el incumplimiento de los requisitos previstos en la ley y en el reglamento para acceder a la exención: No se tiene derecho a ella y el desembolso del crédito queda gravado con el GMF.

Al respecto, cabe reiterar lo señalado por la Sala, al resolver una acción de nulidad contra el inciso 4º del artículo 18 del Decreto 405 de 2001, norma de contenido similar a la que ahora se demanda y que también reglamentaba el numeral 11 del artículo 879 del estatuto tributario:

“Dentro del marco de la reglamentación de una de las exenciones al gravamen a los movimientos financieros, la establecida en el numeral 11 del artículo 879, el inciso impugnado se limita a disponer, que las operaciones que no correspondan a lo que se entiende por abono en cuenta y no cumplan con el desembolso efectivo del crédito en la forma y con los requisitos previstos en el artículo, están gravadas, lo que es elemental desarrollo del precepto legal, que consagra la exención y por supuesto del que crea el impuesto, pues según el artículo 2º de la Ley 633 de 2001, el hecho generador del gravamen a los movimientos financieros lo constituye la realización de las transacciones financieras, en la forma en que las define el artículo 871 del estatuto tributario, esto es, la disposición de recursos provenientes de cuentas corrientes, de ahorro o de depósito en el Banco de la República” (3) .

Cualquier operación financiera estará gravada solo en la medida que se realice el hecho generador del tributo dispuesto en la ley, salvo que haya sido exceptuada por mandato del legislador. Por ello, la interpretación del parágrafo, como lo pretende el demandante para procurar su nulidad, resulta inexacta en cuanto entiende que se causa un tributo sin que haya sido previsto directamente en la ley, como lo ordena el artículo 338 de la Constitución Política.

El ejemplo traído al caso por el actor no demuestra que el parágrafo demandado incluya un hecho generador no previsto en la norma, por el contrario, ratifica que el reglamento no excedió lo dispuesto en la ley, comoquiera que si se desembolsa un crédito en efectivo, se produce el hecho generador, en la medida que trate de la disposición de recursos depositados en cuentas corrientes o de ahorros, o de depósito en el Banco de la República o cualquiera de los demás eventos previstos por el legislador, y para que proceda la exención el desembolso del crédito debe ser mediante abono en cuenta o mediante expedición de cheque, de acuerdo con el numeral 11 del artículo 879 del estatuto tributario.

De otra parte, es claro que el parágrafo acusado se refiere específicamente a la exención que regula el numeral 11 del artículo 879 del estatuto tributario, relacionado con el desembolso de créditos y por ello no se trata de una norma que establezca un nuevo hecho gravado.

Por lo anterior, no es procedente declarar la nulidad del parágrafo del artículo 10 del Decreto 449 del 27 de febrero de 2003 y en consecuencia se negarán las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

NIÉGANSE las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y publíquese. Cúmplase.

La anterior providencia se estudio y aprobó en la sesión de la fecha.

(1) Gaceta del Congreso Nº 398 del 24 de septiembre de 2002. Proyecto de Ley 80 de 2002 Cámara, pág. 18.

(2) El artículo 42 de la Ley 1111 de 2006 modificó el numeral 11 del artículo 879 del estatuto tributario. La norma actualmente describe la exención así: “Los desembolsos de crédito mediante abono a la cuenta o mediante expedición de cheques que realicen los establecimientos de crédito, las cooperativas con actividad financiera o las cooperativas de ahorro y crédito vigiladas por las superintendencias Financiera o de Economía Solidaria respectivamente”.

(3) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 4 de septiembre de 2003, expediente 13214, M.P. María Inés Ortiz Barbosa.

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