Sentencia 15583 de noviembre 27 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Exp.: 15583 acumulado con el 17287

Rad.: 85001 23 31 000 1998 00438 01

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Saavedra Becerra

Actor: Antonio Velandia Torres y otros.

Demandado: La Nación-Ministerio de Defensa Ejército Nacional.

Naturaleza: Acción de reparación directa.

Bogotá, D.C., veintisiete de noviembre de dos mil seis.

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por los actores de los procesos acumulados en segunda instancia números 15583 y 17287, contra las sentencias de julio 9 d e1998 y agosto 12 de 1999, proferidas por el Tribunal Administrativo de Casanare, las cuales negaron las pretensiones de las respectivas demandas y además, en la primera de ellas se condenó en costas a la parte actora.

EXTRACTOS: «II.Consideraciones de la Sala

Al tenor del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, el Consejo de Estado es competente para decidir, en segunda instancia, los recursos de apelación interpuestos por los actores, contra las sentencias de julio 9 de 1998 y de agosto 12 de 1999, dictadas por el Tribunal Administrativo de Casanare.

1. Régimen de responsabilidad aplicable.

En el presente proceso, los actores alegan que se les causó un daño imputable al Estado a título de falla del servicio, ya que a su juicio, la muerte de los soldados Didier Reinel Velandia y José Onel Ibica, se produjo por la omisión en la que incurrió la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, al no brindarles la debida protección en calidad de soldados que prestan servicio militar obligatorio, cuando estos se desplazaban con alimentos para sus compañeros, en una zona con presencia de insurgentes, quienes los atacaron y les causaron la muerte.

Antes de abordar el estudio del caso concreto, la Sala considera necesario precisar que, en principio, en los casos en que se debate sobre la obligación del Estado de indemnizar el perjuicio generado como consecuencia del daño sufrido por un soldado que presta servicio militar obligatorio, debe aplicarse un régimen objetivo de responsabilidad. Se reiteran los planteamientos expuestos en pasadas ocasiones (1) :

“En relación con los conscriptos o personas que se encuentran prestando el servicio militar obligatorio, es necesario tener en cuenta que su reclusión no es voluntaria y se realiza en beneficio de la comunidad. Por otra parte, implica el desarrollo de actividades de gran peligrosidad, ya sea porque sea necesario participar en combates con personas al margen de la ley, o por el simple manejo de instrumentos que suponen la creación de un riesgo, como las armas y equipos de guerra (...).

En efecto, a partir de la expedición de la nueva Constitución Política, todo debate sobre la responsabilidad del Estado debe resolverse con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la misma, según el cual este responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Debe establecerse, entonces, en cada caso, si existen los elementos previstos en esta disposición para que surja la responsabilidad, esto es, el daño antijurídico y la imputabilidad del mismo al Estado.

En cuanto al daño, se ha dicho que este es antijurídico cuando la víctima no tiene el deber de soportarlo o, lo que es lo mismo, cuando el Estado no tiene derecho a causarlo. Así las cosas, tratándose de una situación como la mencionada, considera la Sala que el daño será antijurídico cuando en virtud de el resulte roto el equilibrio frente a las cargas públicas, es decir, cuando, dada su anormalidad, implique la imposición de una carga especial e injusta al conscripto o a sus familiares en relación con las demás personas.

Respecto del otro elemento, demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de el, puede concluirse que aquel es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen. No será imputable al Estado el daño causado cuando este haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada”.

Se ha sostenido entonces, por una parte, que el Estado debe asumir los riesgos que se crean para quienes prestan el servicio militar obligatorio, como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que se les asignan, como cuando el daño es causado con un arma de dotación oficial, teniendo en cuenta que su sola manipulación entraña un peligro, al cual se expone la víctima por imposición del Estado; y, de otra parte, que surgirá la responsabilidad administrativa, igualmente, cuando el daño sufrido por el soldado en prestación del servicio militar obligatorio, sea anormal, por implicar la imposición de un sacrificio especial e injusto a el o a sus familiares, en relación con las demás personas que se encuentren en su misma situación de conscripción, de modo que resulte roto el equilibrio de los ciudadanos frente a las cargas públicas.

Dicho tratamiento bajo el régimen de imputación objetivo que la jurisprudencia contenciosa administrativa ha decantado respecto de la responsabilidad del Estado por daños sufridos por quienes prestan el servicio militar obligatorio, obedece en principio a la diferencia que se evidencia entre los soldados que se encuentran en esta categoría, frente a aquellos que ingresan voluntariamente a la fuerza pública. Tal contraste radica en que los primeros lo hacen para cumplir con un deber constitucionalmente impuesto, mientras que los segundos de manera espontánea, por su propia iniciativa, eligen seguir la carrera militar, de lo cual se infiere que optan por asumir o al menos compartir con el Estado los riesgos que sobre ellos puedan materializarse en el ejercicio del servicio que voluntariamente escogieron desempeñar; situación que no ocurre con los soldados conscriptos, quienes únicamente tienen el deber de soportar aquellas limitaciones o inconvenientes inherentes a la prestación de su servicio militar obligatorio, como la restricción a los derechos fundamentales de locomoción, libertad, etc., pero si durante la ejecución de su deber constitucional, les sobrevienen lesiones a situaciones que tienen protección jurídica como la vida y la salud, ellas pueden ser causa de imputación de daño antijurídico al Estado, por cuanto en dicho caso, el soldado conscripto no comparte ni asume ese tipo de riesgos con el Estado.

Es importante precisar que el aludido deber constitucional que acatan quienes prestan servicio militar obligatorio, se encuentra señalado en el artículo 216 de la Constitución, que establece la obligación de todos los colombianos de “tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas”, dicha norma fue desarrollada por la Ley 48 de 1993, mediante la cual se reglamentó el servicio de reclutamiento y movilización y que, en su artículo 13 señala que el servicio militar obligatorio se presta en las siguientes modalidades:

a) Como soldado regular, por un término de 18 a 24 meses;

b) Como soldado bachiller, durante 12 meses;

c) Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses y;

d) Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.

Igualmente, la ley en comento radicó en los varones colombianos la obligación de definir su situación militar a partir de la fecha en que cumplan su mayoría de edad y de inscribirse para ello dentro del lapso del año anterior en que lleguen a la misma, de lo contrario, el Estado tiene la potestad de compeler al renuente, sin perjuicio de aplicarle las sanciones que la misma ley establece. En contrapartida, el Estado debe atender a esta categoría de soldados en todas sus necesidades básicas, atinentes a salud, alojamiento, alimentación, vestuario, bienestar y disfrute de una bonificación mensual, entre otros —arts. 10, 14, 38 y 39 Ibídem—.

En consecuencia, se tiene que en principio el fundamento de la responsabilidad del Estado por los daños sufridos por personas sometidas a reclutamiento obligatorio, puede encontrarse en la teoría del riesgo excepcional o en la del daño especial, según el caso, por lo cual no será imputable al Estado el perjuicio causado cuando este haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada.

No obstante lo anterior, la Sala también ha precisado que cuando aparece demostrado que el daño sufrido por quien presta servicio militar obligatorio, se ha producido a causa de un deficiente funcionamiento del servicio, por ejemplo, cuando el daño se causó a raíz del incumplimiento de las obligaciones y deberes que tiene el Estado para con este tipo de soldados, es posible aplicar también el régimen subjetivo, bajo el título de imputación de falla probada del servicio, caso en el cual los dos regímenes —objetivo y subjetivo— coexisten y no se excluyen. Tal planteamiento fue hecho en sentencia de octubre 18 de 1991, expediente 6667, donde la Sala se refirió a los daños causados a un recluso por el incumplimiento por parte del Estado, de la obligación de prestarle servicio de salud:

“...la situación es diferente cuando se trata de la responsabilidad del Estado derivada directamente de la prestación del servicio de salud a los conscriptos. En estos casos, el régimen aplicable es de carácter subjetivo y tiene su fundamento en la falla del servicio” (2) .

Acorde con lo anterior, en sentencia de noviembre 30 de 2000, Expediente 11182 la Sala sostuvo:

“...cuando ingresan al Estado, por su decisión imperativa, varones para la prestación del servicio militar obligatorio, en primer término, nacen para el Estado, entre otras, las obligaciones de vigilancia y seguridad en la salud del conscripto y, en segundo término, nace para el conscripto el derecho correlativo a obtener las prestaciones debidas (protección jurídica)”.

Se consideró necesario presentar las reflexiones precedentes, a fin de tenerlas en cuenta al valorar las pruebas obrantes en el proceso, para establecer si está demostrada, en este caso, la responsabilidad de la entidad pública demandada y de ser así, bajo qué régimen y con cuál título de imputación.

2. El caso concreto.

2.1. Acerca de las pruebas trasladadas.

En primer lugar la Sala señala que entre las pruebas obrantes en el plenario, se encuentra la copia auténtica del expediente de la investigación disciplinaria adelantada por la muerte de los soldados Velandia e Ibica, por las Fuerzas Militares de Colombia-Ejército Nacional, que culminó mediante decisión del 20 de septiembre de 1996, en la que se dispuso que no había mérito para llevar ante el tribunal de honor al suboficial sargento segundo Carlos Chacón Arana, quien estaba al mando de la contraguerrilla “espuela 2” del escuadrón B, al cual pertenecían los mencionados soldados, a causa de los hechos que rodearon su muerte; sin embargo fue sancionado con una “represión severa” por indisciplina días antes del insuceso (fls. 19 a 102, cdno. 3).

La Sala valorará las pruebas practicadas en dicha investigación, pues su traslado fue solicitado en el escrito de la demanda para ser aducida contra el Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, entidad que la adelantó y que además adhirió a tal petición (fls. 7 y 27, cdno. 8 de pruebas, cdno. 2 y 19 cdno. 3).

En efecto, la sección ha expresado en otras ocasiones que, cuando el traslado de pruebas, incluidos los testimonios, practicadas en otro proceso es solicitado por ambas partes, tales pruebas pueden ser valoradas en el proceso contencioso administrativo, aun si han sido practicadas sin su citación o intervención en el proceso original y no han sido ratificadas en el contencioso administrativo, pues en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una parte solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio y, de ser contraria a sus intereses, invoque formalidades legales para su admisión (3) .

2.2. Los hechos probados.

Con base en las pruebas practicadas en la investigación referida, valoradas en conjunto con el resto del acervo probatorio obrante en el expediente, la Sala tiene como ciertos los siguientes hechos:

1. José Onel Ibica Bravo y Didier Reinel Velandia Velandia, fueron reclutados para prestar el servicio militar obligatorio en calidad de soldados regulares el 23 de noviembre de 1994 y fueron asignados al grupo guías de Casanare, con sede en Yopal-Casanare. (Copias auténticas de documentos de reconocimiento y pago de prestaciones sociales y compensación por muerte de los soldados a favor de sus respectivos padres, fls. 105, 125 a 141, cdno. 3, 111 a 128, cdno. 4).

2. El departamento de Casanare, en particular la vereda Palo Bajito, municipio de Yopal, en la época de los hechos, estaba considerado como zona de orden público o roja, por ser área de operaciones del Ejército de Liberación Nacional, ELN y de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, FARC. Ello se constata mediante respuestas juramentadas a los interrogatorios formulados por el a quo, al Ministro de Defensa del momento, Gilberto Echeverri Mejía y al teniente coronel Alberto Tovar Fonseca, comandante del grupo de caballería mecanizada 16 guías de Casanare:

“La vereda Palo Bajito, municipio de El Yopal, en enero y febrero de 1996, sí estaba considerada como ‘zona roja’, como quiera que en el área delinquía la comisión ‘Ledher’ de la cuadrilla ‘José David Suárez’ del ‘ELN’, así como la 28 cuadrilla de la ONT ‘FARC’” (fls. 10, 153, 154, cdno. 3, 5, 17, 18, 139 y 140, cdno. 4).

Información en el mismo sentido fue consignada en escritos contentivos de respuestas juramentadas a los interrogatorios formulados por el tribunal, al teniente coronel José Uriel Barón, comandante del grupo guías de Casanare y, al alcalde municipal de Yopal, Casanare (fls. 4 y 12, cdno. 3, 7 y 141 a 149 cdno. 4).

3. El 29 de enero de 1996, en cumplimiento del plan de operaciones oro verde del comando del grupo 7 guías de Casanare, su comandante emitió la orden de operaciones fragmentaria 5, según la cual, a partir de las 20:00 horas de ese día, la contraguerrilla “Espuela 2” —a la cual pertenecían los soldados Velandia e lbica— al mando del sargento segundo Carlos Chacón Arana, prestaría seguridad para el transporte de explosivos de la compañía GAPS; para tales efectos, la contraguerrilla en mención se acantonó en un cerro ubicado en la vereda Palo Bajito, Casanare (informe de febrero 6 de 1996, rendido por el comandante del escuadrón “B”, dirigido al comandante del grupo 7 guías de Casanare fI. 21, cdno. 3).

Además, en la orden en mención se consignó que en la zona operaba el frente 28 de las FARC, con capacidad de emboscar patrullas y en consecuencia, se señaló (fls. 19, 56 y 57, cdno. 3):

“V. Instrucciones de coordinación. 1. Se deben extremar al máximo las medidas de seguridad durante el desarrollo de la operación. (...) 10. Por ningún motivo deben haber soldados aislados. (...) 12. Se debe realizar los movimientos por medio de saltos violados” (resaltado fuera del original).

4. Una vez ubicada la tropa en su área de operaciones, el comandante de la patrulla y quienes estaban al mando de las distintas escuadras que la conformaban, fueron informados por sus superiores acerca de que los grupos insurgentes que operaban en la zona los tenían vigilados y había probabilidades de que fueran atacados, motivo por el cual debían extremar las medidas de seguridad en los desplazamientos que tuvieran que hacer.

Lo anterior se corrobora mediante las declaraciones juramentadas rendidas por: mayor Gustavo Enrique Avendaño, sargento segundo Carlos Chacón Arana, cabo primero Juan Carlos Sánchez Álvarez y soldado Walter Vergara Burgos, dentro de la investigación disciplinaria adelantada por la muerte de los soldados Velandia e Ibica, por las Fuerzas Militares de Colombia-Ejército Nacional (fls. 34 a 36, 39 a 45, 67, 68 y 78 a 80, cdno. 3).

5. El 5 de febrero de 1996, alrededor de las 7:00 a.m. los soldados Velandia e Ibica, junto con otros compañeros, recibieron de sus respectivos superiores la orden de dirigirse desde el cerro donde se encontraban situados, hacia una escuela ubicada aproximadamente a 300 mts., a tomar su desayuno; así mismo, les fue impartida la orden de regresar con desayuno para los demás soldados que se quedaron en el cerro prestando guardia, incluidos los superiores que impartieron la orden.

La referida orden fue acatada por un grupo de 6 soldados regulares a quienes se les recomendó, por razones de seguridad dada la presencia de guerrilla en zona, desplazarse guardando distancia entre cada uno de ellos y de portar el fusil de dotación oficial sin seguro a fin de reaccionar en caso de ataque. Los alimentos debían ser tomados en la mencionada escuela, toda vez que era el único lugar apto para prepararlos por tener agua potable y, dicha rutina era ejecutada desde hacía más de 5 días, tres veces al día.

De lo anterior dan cuenta las declaraciones juramentadas rendidas por: cabo primero Juan Carlos Sánchez Álvarez, cabo segundo Luis Enrique Castañeda Leguizamón, soldado Walter Vergara Burgos y soldado Wilson Velandia Dedios (fls. 34 a 38, 41 a 45, 49 y 50, cdno. 3).

6. Una vez el grupo tomó sus alimentos en la escuela, se dirigió de regreso al cerro y en el trayecto, aproximadamente entre las 8:25 a.m. y las 9.00 a.m., fue atacado por insurgentes, lo que arrojó como resultado la muerte inmediata de los soldados Didier Reinel Velandia Velandia y José Onel Ibica Bravo, quienes perecieron a causa de un choque neurológico por elemento explosivo, el primero y, por proyectil arma de fuego el segundo, según certificados originales de sus registros civiles de defunción (fls. 14, cdno. 3 y 16 cdno. 4).

7. Los soldados Velandia e Ibica, al momento del ataque, iban en segundo y tercer lugar de la marcha y no tuvieron oportunidad de protegerse por llevar las manos ocupadas con alimentos. Por su parte, los otros soldados alcanzaron a tirar los menajes y buscaron ocultarse pues a ellos no les dispararon directamente; así mismo, trataron de repeler el ataque con una granada ante lo cual los insurrectos huyeron, sin embargo alcanzaron a hurtar el material de intendencia de los dos soldados dados de baja. Lo anterior se desprende, entre otras, de la declaración del soldado Cristóbal Walteros Higuera, quien precisó:

“El 5 (cinco) de febrero del año en curso a las 8:00 a.m. bajamos al desayuno 6 soldados, desayunamos y regresamos cuando hiban (sic) los 3 soldados delante los 2 muertos y Velandia de Dios los otros tres hibamos (sic) separados de los punteros por órdenes de desplazamiento escuchamos los disparos y también nos encendieron a nosotros y no nos dejaron salir por ningún lado, no nos dejaron levantar y tampoco vimos a nadies (sic) para dispararle, mi sargento nos había dicho que según informaciones había enemigo. (...) Todos cada uno quien con su fusil terciado al hombro y con el jarro en una mano y el plato en la otra llevábamos el fusil desasegurado y cuando escuchamos los disparos soltamos los platos y jarros al suelo y buscamos cubierta”. (fls. 46 y 47, cdno. 3).

En el mismo sentido obran las declaraciones de: cabo segundo Fredy Estupiñán Chamorro, soldado Wilson Velandia Dedios, soldado Walter Vergara Burgos y soldado José Maldonado (fls. 41 a 45, 49, 50 y 51 a 54, cdno. 3).

8. El resto de la tropa que aguardaba en el cerro no tenía visibilidad del área por donde se desplazaban los soldados atacados, por lo tanto no podía prestarles seguridad durante el trayecto. Al momento de la emboscada, al escuchar los disparos, el cabo primero Juan Carlos Sánchez Álvarez, junto con el cabo segundo Luis Enrique Castañeda y un soldado más, se dirigieron al sitio de donde provenían los mismos, al llegar se percataron de que los atacantes habían huido y robado el material de intendencia de los soldados fallecidos y, procedieron a perseguirlos sin éxito. (Declaraciones del cabo primero Juan Carlos Sánchez Álvarez y del cabo segundo Luis Enrique Castañeda, fls. 34 a 38, cdno. 3).

9. Según el Ministro de Defensa de la época y el teniente coronel comandante del grupo guías de Casanare, las medidas de seguridad para proteger a los soldados que transportan víveres cuando operan en sitios riesgosos, consisten en que en principio se le asigna a cada soldado una ración de campaña y que si se debe cocinar, será en los sitios de descanso, previo registro del área y con seguridad prestada por el 50% del personal. A su vez, el comandante del escuadrón había ordenado, como medida de seguridad frente a la posibilidad de un ataque enemigo, efectuar registros diarios del área y al momento de desplazarse, hacerlo guardando distancia entre cada soldado (fls. 10, 67, 68, 78 a 80, 153 y 154, cdno. 3; 5, 7 y 139 a 149, cdno. 4).

10. No obstante lo anterior, el día de lo hechos, en el momento en que los superiores dieron la orden de ir por desayuno a la escuela, aún no se había llevado a cabo el registro del área y el personal que aguardaba en el cerro al cuidado de los explosivos que se les había ordenado proteger, no prestó seguridad al grupo de soldados atacado cuando trasportaban los alimentos para los primeros, pues, como ya se refirió, ni siquiera tenían visibilidad del lugar por donde estos se desplazaban (declaración del cabo segundo Luis Enrique Castañeda fls. 37 y 38, cdno. 3).

Además de lo anterior, obra en el expediente material probatorio que indica que la rutina en la que había incurrido la tropa respecto de la toma de alimentos, aunado a la falta de claridad por parte del comandante de la patrulla, respecto de cómo llevar a cabo dicha actividad en cuanto al desplazamiento, concluyó con la muerte de los soldados regulares Velandia e lbica, tal es el caso de la declaración rendida por el mayor Gustavo Enrique Avendaño:

“El día miércoles 31 de enero a las 11:00 horas hago un programa especial con la contraguerrilla Saino 2 ya que recibí la información de que los guerrilleros están observando a la patrulla de la parte de arriba, me contestó el sargento Chacón que el estaba atento a la situación, insistiendo en la información envié a un grupo del S-2 para que tomara contacto físico con la patrulla y le hiciera ver la presencia del enemigo en el área, ante todo este planteamiento pude observar que la patrulla no creía en la información que le estabamos pasando. El enemigo pudo observar la patrulla durante 8 días y aprovechó la rutina y la indisciplina de la patrulla y como resultado de todo esto se pueden apreciar los resultados de la presente investigación” (fls. 39 y 40, cdno. 3).

Así mismo, se lee en un informe de febrero 7 de 1996, suscrito por el comandante grupo 7 guías de Casanare, dirigido al brigadier general comandante de la décimo sexta brigada:

“0.3. Inspección en el área de operaciones.

El oficial S-3 inspeccionó el área donde se encontraba la contraguerrilla espuela 2 y se pudo evidenciar lo siguiente:

(...).

b) Aspectos negativos.

1. La tropa no creía en las informaciones que le suministraba el grupo 7 guías.

2. El principal error que se pudo evidenciar fue la rutina de las tropas para cocinar y tomar los alimentos, (...).

3. Regular la reacción de la tropa ante el ataque del enemigo, se limitaron protegerse (sic) y no maniobraron (...).

4. El comandante de la patrulla no emitió órdenes claras para pasar a los alimentos, no tiene el concepto claro de cual (sic) es lo mínimo que se desplaza en una patrulla y siempre se debe hacer los movimientos con sus comandantes naturales”. (Resaltado no original, fls. 27 a 30, cdno. 3).

3. Análisis de la Sala.

3.1. El daño.

Conforme a lo anterior, la Sala encuentra claramente demostrado el daño antijurídico invocado por la parte actora, consistente en la muerte de los soldados Didier Reinel Velandia Velandia y José Onel Ibica Bravo, a manos de un grupo de insurrectos en la mañana del 5 de febrero de 1996, cuando transportaban alimentos para su tropa.

De igual forma, se tiene claridad acerca de las circunstancias que lo rodearon, las cuales residen en que la actividad que realizaban al momento de su muerte, fue llevada a cabo en cumplimiento de una orden proferida por sus superiores, sin que se adoptaran antes las medidas de seguridad adecuadas a fin de una ejecución segura de la misma, aunque se tenía pleno conocimiento de que en la zona operaban grupos insurgentes, lo que hacía previsible la posibilidad cierta de un ataque a la tropa (fls. 19 a 102, cdno. 3).

Ahora bien, la Sala considera importante señalar que no se comparte la apreciación del a quo —y uno de los motivos por los que se negaron las pretensiones de la demanda— acerca de que los hechos narrados por los actores no correspondían a la realidad procesal, pues si bien estos señalaron que las referidas muertes ocurrieron al medio día, cuando los soldados transportaban almuerzos e iban solos y desarmados, lo cierto es que el punto acerca de si el daño antijurídico ocurrió al medio día o en horas de la mañana, si lo que transportaban era almuerzo o desayuno y, si estaban desarmados o si lo que pasó es que no pudieron hacer uso de sus armas de dotación; son componentes circunstanciales, que fueron develados a lo largo del debate probatorio con participación y garantía del derecho de defensa de las partes y, que en nada alteran la causa petendi de la demanda— y por consiguiente no se vulnera el principio de congruencia (4) — referente a que la muerte de los jóvenes Velandia e Ibica, debe ser imputada al Estado, por fallar en su deber de protección para con los mencionados soldados.

3.2. Imputación del daño.

Como en las demandas se imputa el daño al Estado a título de falla del servicio, pasa la Sala a verificar si es posible, con base en lo probado en el caso concreto, derivar dicha imputación jurídica.

En efecto, considera la Sala que se probó la anomalía del servicio de la demandada, consistente en que su proceder, en relación con el alcance y contenido del deber de vigilancia y protección que le era exigible frente a los referidos soldados, fue defectuoso, porque no se adoptaron las medidas de seguridad necesarias para conjurar la situación de riesgo que estos corrían, al ejecutar la orden de desplazamiento para tomar y transportar alimentos, por una zona de influencia subversiva en estado de indefensión. Sobre el particular, la Sala llama la atención, acerca de las circunstancias probadas, que rodearon la muerte de los soldados Velandia e Ibica, consistentes en que:

— La tropa a la cual ellos pertenecían, se encontraba adelantando operaciones de custodia de unos explosivos en una zona calificada como de “orden público” o “roja”, debido a la presencia constante de subversivos; tal situación era plenamente conocida, por la tropa y sus superiores, a quienes a su vez se les había dado instrucciones de extremar las medidas de seguridad en razón a que era previsible la ocurrencia de un ataque como el perpetrado, pues se sabía que los insurgentes los tenían vigilados desde hace algún tiempo.

— De acuerdo con lo señalado ante esta jurisdicción por el Ministro de Defensa de la época y por el comandante del grupo guías de Casanare, aquellas medidas consistían en que se debían efectuar registros diarios del área de operaciones; en los desplazamientos los soldados debían guardar distancia entre sí y; de ser necesario movilizarse por comida, tal traslado tenía que hacerse por la mitad de la tropa mientras la otra mitad debía prestarles seguridad. Así mismo, la orden de operaciones fragmentaria 5, de enero 29 de 1996, en virtud de la cual el comando militar adelantaba las referidas operaciones en la zona, señaló expresamente que por las condiciones de inseguridad del lugar “por ningún motivo deben haber soldados aislados”. (fls. 10, 56, 57, 67, 68 y 78 a 80, 153, 154 cdno. 3; 17 y 18, cdno. 4).

Frente a ello, el día de los hechos, cuando los superiores dieron la orden a los soldados de ir a la escuela por su desayuno y por el de los compañeros que aguardaban en el cerro, aun no se había efectuado el registro del área, quienes permanecieron en el cerro no podían prestarles seguridad pues ni siquiera tenían visibilidad de la zona por donde los primeros se desplazaban y, aunque los instruyeron acerca de moverse guardando distancia y con el fusil sin seguro, atentos a un posible ataque, lo cierto es que se encontraban en estado de indefensión, puesto que al consumarse el ataque, llevaban las manos ocupadas con los menajes por lo cual no pudieron protegerse y quienes marchaban con ellos tampoco pudieron auxiliarlos (fls. 37 y 38, cdno. 3).

— Lo anterior, aunado a la situación general de la tropa, expuesta en los informes militares obrantes en el plenario, atinente a una serie de fallas en relación con las medidas de seguridad, evidenciadas en la rutina en la que se había incurrido respecto de la toma de alimentos y, en la falta de claridad por parte del comandante de la patrulla, respecto de cómo llevar a cabo dicha actividad en cuanto al desplazamiento (fls. 27 a 30, 39 y 40, cdno. 3).

Precisa la Sala, que si bien no es posible hacer un juicio sobre táctica militar, por no ser el juez experto en la materia y por no contar con elementos que permitan hacer una evaluación tal, sí es posible inferir de una manera razonable, bajo el principio de la sana crítica, que al momento de su muerte, los soldados Velandia e Ibica se encontraban en un claro estado de indefensión, en un lugar y un momento que hacía previsible la ocurrencia de un ataque insurgente, situación que se escapa a los riesgos propios del servicio militar obligatorio, toda vez que al consumarse los hechos ni siquiera se encontraban en combate o en una situación apta para el mismo, sino, en ejecución de una orden de búsqueda de alimento para el resto de la tropa.

Ahora, frente a las imputaciones de las demandas, la entidad pública accionada se defendió con el argumento de que el daño se produjo por el hecho de un tercero y por la culpa exclusiva de las víctimas, a quienes nunca se les impartió la orden de desplazarse con provisiones por una zona de guerrilla y que por el contrario, se les ordenó no trasladarse sin apoyo de otros soldados, instrucción desobedecida por los soldados Velandia e Ibica (fls. 27, 28, 54 a 56, cdno. de pruebas y 55 a 56, cdno. 2).

Frente a ello, debe tenerse en cuenta lo señalado por esta Sala, respecto de la causal excluyente de responsabilidad conocida como “hecho de un tercero” (5) :

“Advierte así la Sala que están dados los elementos del hecho del tercero, consistente en la acción u omisión proveniente de un sujeto distinto de la víctima del daño del alegado responsable (6) , que se constituye en eximente de responsabilidad, cuando reviste las características propias de la fuerza mayor (7) , esto es, cuando se trata de un evento realmente irresistible e imprevisible (8) .

En efecto, el hecho fue imprevisible (9) porque el extraño atacó en forma indiscriminada a los que se encontraban en el interior de la cabaña, lo que traduce en un acontecimiento verdaderamente anormal e infrecuente, indiscutiblemente sorpresivo. El hecho también fue irresistible pues para quienes lo padecieron, el ataque fue inevitable, fatal e imposible de superar en sus consecuencias” (10) .

En el caso en estudio, si bien el hecho del cual se derivó la muerte de los soldados Velandia e Ibica, consistió en la acción de un sujeto distinto de las víctimas del daño y de la entidad pública demandada —el grupo subversivo— este no puede constituirse en una causa extraña excluyente de responsabilidad, toda vez que no reviste las características propias de la fuerza mayor, es decir, que sea irresistible e imprevisible, pues se probó que si bien el ataque no pudo ser resistido por el grupo de soldados sobre los que aquel se perpetró, sus superiores y en general todo el comando militar, contaban con información certera y oportuna respecto de la posibilidad real de que la patrulla a la cual pertenecían los soldados dados de baja, se encontraba en peligro cierto de sufrir una emboscada, tanto así que se había dado instrucciones acerca de extremar las medidas de seguridad, a fin de estar preparados en caso de que el ataque se materializara.

En otras palabras, el ataque consumado sí era previsible y de haberse adoptado las medidas de seguridad adecuadas, los efectos de la materialización de ese peligro en ciernes habrían podido ser diferentes, incluso, se hubiera podido evitar la muerte o la lesión de los soldados que debían transitar por una zona en la que, según el mando militar, operaban insurgentes con el objetivo de emboscarlos. Tampoco se puede considerar que en el caso en estudio medió la culpa exclusiva de la víctima, pues está suficientemente probado que la actividad que los soldados ejecutaban al momento de su muerte era llevada a cabo en cumplimiento de una orden impartida por sus superiores (fls. 34 a 38, 41 a 45, 49 y 50, cdno. 3).

En cuanto a la afirmación del a quo en relación con que los soldados perecieron en combate, en un acto propio del servicio, señala la Sala que de las pruebas obrantes en el expediente, es claro que los soldados no murieron en combate, pues el ataque que les causó la muerte ocurrió cuando iban de regreso a su campamento con las manos ocupadas en el transporte de alimentos y sin la posibilidad efectiva de defenderse.

A manera de conclusión, la muerte de los soldados Velandia e Ibica resulta imputable a la entidad pública demandada porque el hecho del tercero era previsible y, a pesar de ello no se ejecutaron acciones tendientes a resistirlo y, en cuanto a que los soldados perecieron en un acto propio del servicio, la Sala encuentra configurada la falla porque, de manera desproporcionada e irrazonable se los sometió, sin ninguna ayuda real, a confrontar una situación de peligro que conduciría muy probablemente a lesionar su integridad física o la pérdida de su vida, como ocurrió en el caso concreto.

Con base en la argumentación anterior, para la Sala hay lugar a derivar responsabilidad del Estado porque se demostró la falla de servicio, materializada en el incumplimiento de sus obligaciones para con las personas que prestan el servicio militar obligatorio, lo cual constituyó una causa adecuada del daño antijurídico probado, consistente en la muerte de los soldados José Onel Ibica Bravo y Didier Reinel Velandia Velandia.

4. Perjuicios y liquidación.

4.1. Cuestión previa.

Es preciso poner de presente que la señora Leonor Velandia, fue beneficiaria del seguro de vida del cabo segundo (póstumo) Didier Reinel Velandia Velandia —en calidad de madre— por valor de $ 5.027.000 más un excedente de $ 847.000, cuya póliza fue suscrita por La Nación-Ministerio de Defensa (fls. 105 a 120, cdno. 3).

Así mismo, a la mencionada señora y al señor Antonio Velandia —en calidad de padres— les fue pagada la suma de $ 15.948.535 en proporción de 50% para cada uno, por concepto de prestaciones sociales consolidadas y compensación por muerte del cabo segundo (póstumo) Didier Reinel Velandia, quien fue ascendido de manera póstuma, del rango de soldado regular al de cabo segundo, a través de la Resolución 307 de 1996, por lo cual sus padres se hicieron acreedores a las prestaciones sociales consolidadas y la compensación por muerte de que tratan los decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, mediante el cual “...se regula la carrera profesional de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y sus prestaciones sociales” (fls. 105, 125 a 141, cdno. 3).

De igual manera, a los señores Vicente Ibica y Silveria Bravo —en calidad de padres— les fue pagada la suma de $ 15.948.535 en proporción de 50% para cada uno, por concepto de prestaciones sociales causadas y compensación por muerte del cabo segundo (póstumo) José Onel Ibica Bravo, quien también fue ascendido de manera póstuma, del rango de soldado regular al de cabo segundo a través de la Resolución 306 de 1996, por lo cual sus ascendientes se hicieron acreedores a las prestaciones sociales consolidadas y la compensación por muerte al tenor de la referida normatividad (fls. 111 a 128, cdno. 4).

Lo anterior lleva a la Sala a analizar si, cuando por causa de un daño el damnificado con el mismo recibe compensaciones de diferentes fuentes —pago de un seguro de vida, reconocimiento y pago de las prestaciones sociales— procede o no la acumulación de dichos beneficios, con la indemnización plena proveniente de la responsabilidad del Estado por un daño que se le ha imputado.

Al respecto, reitera la Sala su posición (11) según la cual, para determinar si es procedente la acumulación de beneficios, es pertinente revisar las causas jurídicas de los mismos y, si existe o no la posibilidad de subrogación de quien pagó, en la acción que tenía la víctima frente al autor del daño y, respecto de las causas de los beneficios. Se debe tener presente además, que la única prestación que tiene carácter indemnizatorio es aquella que extingue la obligación del responsable:

“Así, la intención de quien compensa a la víctima debe ser extinguir su obligación, si se trata del pago por otro, frente al daño causado; de lo contrario, no habrá una indemnización o reparación del perjuicio sino el cumplimiento de una obligación con carácter diferente, ya sea legal o contractual.

En conclusión, cuando un tercero, cuya intención no era la de extinguir la obligación del responsable del daño, otorga a la víctima un bien que total o parcialmente repone el que fue dañado, y la ley no establece a favor de aquel el derecho a subrogarse en la acción de esta última, se podrán acumular la prestación entregada por ese tercero y la indemnización debida por el causante del perjuicio (12) .

Las anteriores precisiones resulta, también, aplicables cuando quien paga a la víctima es el responsable, pero no lo hace con la intención de extinguir la obligación de indemnizar el daño causado, sino en cumplimiento de una obligación de otra naturaleza, ya sea legal, contractual, o, simplemente, impulsado por sentimientos de caridad o beneficencia” (13) .

En efecto, cuando en el ordenamiento jurídico de manera previa se establecen una serie de compensaciones, reconocimientos patrimoniales y prestacionales especiales —que en derecho francés se han denominado “indemnización a forfait(14) — su reconocimiento es compatible con la indemnización a cargo de quien es encontrado responsable de un daño, por cuanto la causa jurídica de la primera es la ley y, la causa jurídica de la indemnización plena proveniente de la responsabilidad, es el daño mismo. En otras palabras, los dos beneficios: el a forfait y la prestación indemnizatoria a cargo del responsable del daño, tienen causas jurídicas distintas y por lo tanto no se excluyen entre sí.

Respecto de la compatibilidad de la compensación que se recibe a forfait y la indemnización plena en el caso de los conscriptos, ha dicho la Sala:

“... los pagos ordenados a favor de los conscriptos constituyen un beneficio que el legislador decidió otorgarles en virtud de su especial situación y no en razón de la existencia de un deber de indemnizar un perjuicio imputable a la Nación, esto es, no en razón de la existencia de responsabilidad patrimonial a cargo de esta última. Por ello, este pago se puede acumular a la indemnización de los perjuicios causados imputables al Estado.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que, en estos casos, no existe acción subrogatoria contra el responsable, pues la misma solo opera en los casos en que la ley de manera limitativa la permite (15) y, en el caso de la indemnización a los conscriptos, ello no ha ocurrido.

En otras palabras, el hecho de que por causa de otra obligación legal, establecida por el legislador, se entregue a la víctima una compensación por los perjuicios sufridos, dicho pago no significa la reparación del daño, pues, se reitera, solo tiene carácter indemnizatoria la prestación que extingue la obligación de resarcir que solo está en cabeza del responsable.

En conclusión, los conscriptos tienen derecho a la compensación predeterminada por la ley o “a forfait” y la indemnización derivada de la responsabilidad del Estado en la causación del daño” (16) .

En el caso en estudio, los padres de los soldados fallecidos recibieron de la entidad pública demandada, un pago por concepto de prestaciones sociales consolidadas y compensación por muerte, de conformidad con los decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, normatividad con la que quedaron cubiertos por el hecho de que sus fallecidos hijos, de manera póstuma fueron ascendidos a un rango profesional. Entonces, la causa jurídica por la cual se llevó a cabo dicho pago son los mencionados decretos y, aquella que justifica el reconocimiento de una indemnización a cargo de la Nación en el presente proceso, es el daño antijurídico que se le imputa a título de falla del servicio, por ser además la única prestación que tiene la virtud de extinguir la obligación reparatoria a su cargo.

Por lo tanto, la compensación legal por muerte y las prestaciones sociales consolidadas, reconocidas y pagadas a los padres de los soldados Velandia e Ibica, no son incompatibles con la indemnización de perjuicios que se liquidará en la presente providencia, en consecuencia, no hay lugar a descuento ni tampoco a subrogación, por cuanto esta última no está prevista legalmente —C.Co., art. 1096—.

En cuanto a la compatibilidad entre el beneficio obtenido a través de un seguro y la indemnización debida por el responsable del daño, se debe distinguir en primer término de qué tipo de seguro se trata. Si es un seguro de daños, en el que de manera expresa opera la subrogación —C.Co., art. 1096— las dos prestaciones no pueden coexistir, puesto que aunque las causas jurídicas de las mismas son distintas, un contrato respecto del primero y el daño frente a la indemnización; la ley previó que hay lugar a la subrogación por parte del asegurador en los derechos del asegurado contra el responsable del siniestro, en atención a que el legislador le otorgó al seguro de daños carácter indemnizatorio —C.Co., art. 1088—:

“El Código de Comercio señala como principios en el seguro de daños, en lo fundamental, los siguientes: —que el asegurador tiene la prerrogativa de subrogarse en los derechos del asegurado contra las personas responsables del siniestro; —que respecto del asegurado, los seguros de daños serán contratos de mera indemnización y “jamás podrán constituir para el fuente de enriquecimiento”; —que la indemnización podrá comprender a la vez el daño emergente y el lucro cesante, pero este deberá ser objeto de un acuerdo expreso; —que la indemnización no excederá, en ningún caso, del valor real del interés asegurado en el momento del siniestro, ni del monto efectivo del perjuicio patrimonial sufrido por el asegurado o el beneficiario; —que el asegurador que pague una indemnización se subrogará, por ministerio de la ley y hasta concurrencia de su importe, en los derechos del asegurado contra las personas responsables del siniestro;... (C.Co., arts. 1088, 1089, 1096, 1097 y 1099)” (17) .

En relación con el seguro de personas, el legislador no le dio naturaleza indemnizatoria y, por el contrario, de manera expresa dispuso que la subrogación no tiene cabida en esta clase de seguros —C.Co., art. 1139— lo cual implica que, la indemnización debida por el responsable del daño y la prestación proveniente del seguro de personas pueden acumularse y no hay lugar a descuento ni a subrogación ya que, además es claro que las causas jurídicas de cada una son diversa: el daño frente a la indemnización y un contrato respecto del seguro de personas (18) .

En el caso en estudio, el monto dinerario del seguro de vida cancelado a la madre del soldado Velandia Velandia, tiene como fuente jurídica la póliza 164004 de la Compañía de Seguros La Previsora S.A., tomada por la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, donde consta que el asegurado es el señor Didier Reinel Velandia Velandia y la beneficiaria es la señora Leonor Velandia de Dios en calidad de madre (fls. 105 a 120, cdno. 3).

Y, la causa jurídica de la indemnización de perjuicios a liquidar en esta providencia, radica en el daño antijurídico imputado al Estado a título de falla del servicio. Entonces, tal diferencia de causas o fuentes jurídicas de las dos prestaciones, junto con la prohibición legal de subrogación de la aseguradora en los derechos del asegurado contra el responsable, permite su acumulación y no da lugar a descuento alguno.

En consecuencia, pasa la Sala a tasar los perjuicios causados a los actores, con el daño antijurídico imputado a título de falla del servicio a la entidad pública demandada.

4.2. Respecto de los damnificados con la muerte del soldado Didier Reinel Velandia Velandia.

a) Perjuicios morales.

Se encuentra probado en el proceso que de la unión de Antonio Velandia Torres y Leonor Velandia, es hijo Didier Reinel Velandia Velandia (occiso) y que este a su vez, tenía por hermanos a Jeiner Antonio y María Hilse Velandia Velandia; de conformidad con la copia auténtica de la partida eclesiástica del matrimonio de los dos primeros y, los certificados originales de los registros civiles de nacimiento los últimos (fls. 15 a 17, cdno. de pruebas, 104, 105 y 131, cdno. 3).

Así mismo, obra en el expediente prueba testimonial, según la cual, por conformar una afectuosa y unida familia, los arriba mencionados sufrieron profundamente con la muerte de su hijo y hermano, razón por la cual se condenará a la entidad pública demandada al pago de perjuicios morales a favor de los mencionados padres y hermanos del soldado Velandia (testimonios en fls. 142 a 152 y 173 a 176, cdno. 3).

En cuanto a Ángela Rubiela y Siervo Gonzalo Velandia Velandia, quienes concurrieron al proceso en calidad de hermanos de la víctima, la Sala encuentra que sus registros civiles de nacimiento fueron aportados en copia simple y, al tenor de las reglas sobre valoración de copias —CPC, art. 254— las mismas no pueden ser tenidas como prueba del parentesco de consaguinidad con el difunto; sin embargo, obra prueba testimonial respecto de la aflicción que el deceso del soldado Velandia les causó, pues hacían todos parte de una cariñosa familia y antes de que el occiso ingresara a prestar su servicio militar obligatorio, convivían en la misma casa (fls. 18 y 19, cdno. de pruebas, 142 a 152 y 173 a 176 cdno. 3).

En efecto, la Sala reitera (19) que en casos como el presente, lo que legitima en la causa a los accionantes no es su vínculo civil o su parentesco con la persona lesionada o fallecida, sino la calidad de damnificados, pues del mismo modo en que se puede ser pariente sin ser damnificado, se puede ser damnificado sin ser pariente. El parentesco se prueba con el registro civil de nacimiento —D. 1260/70, art. 105— pero, la condición de damnificado puede ser probada de diversas maneras entre las que, el parentesco y sus formalidades son solo una más. Ha dicho la Sala:

“Es pertinente aclarar que en las acciones de reparación directa la legitimación en la causa por activa la tiene todo aquel que alega la condición de damnificado con el hecho que se imputa al demandado la cual no deriva de su calidad de heredero y es la condición de damnificado la que se debe acreditar en el curso del proceso para tener derecho a la indemnización que se reclama. Asunto distinto es que en los eventos de mayor gravedad, como los daños que se generan con la muerte, las lesiones corporales graves, o la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia ha inferido el dolor moral, en relación con los parientes de grado más próximo a la víctima. En otros términos, no es la condición de pariente de la víctima la que da derecho a la indemnización por los perjuicios derivados del daño sufrido por esta; ese derecho se reconoce cuando se acredita la existencia del perjuicio que le ha causado al demandante el daño sufrido por la víctima directa; es solo que en los eventos de daños de mayor gravedad, que de la condición de pariente más próximo se infiere la existencia del daño, prueba indiciaria que puede ser desvirtuada con cualquier medio probatorio” (20) . (negrillas fuera del original).

Por lo anterior, para la Sala se encuentra acreditada la condición de damnificados de los señores Ángela Rubiela y Siervo Gonzalo Velandia Velandia, por la aflicción que la muerte del soldado Velandia les generó, motivo por el cual se condenará a la Nación, al pago de los perjuicios morales por ellos sufridos.

El valor solicitado en la demanda se fijará en salarios mínimos legales mensuales vigentes, de acuerdo con el último criterio jurisprudencial adoptado por la Sala (21) , así:

Para cada uno de los padres de la víctima, Antonio Velandia Torres y Leonor Velandia, 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por ser el máximo valor de la indemnización que la jurisprudencia reconoce en los eventos de muerte a favor de los padres del fallecido. Y para cada uno de los señores Jeiner Antonio, María Hilse, Ángela Rubiela y Siervo Gonzalo Velandia Velandia, 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por cuanto es el valor máximo que la jurisprudencia reconoce a los hermanos en los eventos de mayor gravedad como la muerte.

b) Perjuicios materiales.

En cuanto a los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, se tiene que el soldado Velandia, para la fecha de su muerte era de estado civil soltero y, que con la bonificación mensual que recibía en su condición de soldado regular, colaboraba económicamente con su madre Leonor Velandia. Igualmente se encuentra probado que antes de ingresar a prestar el servicio militar obligatorio, el mencionado soldado vivía en la casa de sus padres, trabajaba como albañil y con lo que por ello ganaba ayudaba económicamente al sostenimiento de su casa, por lo cual, en aras de la indemnización plena del daño, se condenará al Estado al pago de los perjuicios materiales que la señora Velandia solicitó, a consecuencia de la privación de la mencionada colaboración económica que aquella sufrió con la muerte de su hijo (fls. 18 y 19, cdno. de pruebas, 142 a 152 y 173 a 176, cdno. 3).

Dado que en el expediente obra prueba sobre cuál era el ingreso que al momento de ocurridos los hechos (feb. 1996) recibía Didier Reinel Velandia Velandia como bonificación por la prestación del servicio militar obligatorio (fl. 17, cdno. 3), el cálculo se efectuará sobre el mismo, actualizado a la fecha de la presente providencia.

Ahora, si bien no hay prueba de que junto con tal bonificación también se le reconocían prestaciones sociales; dicho monto será incrementado con el 25% solicitado en la demanda por dicho concepto, toda vez que aunque al momento de su deceso, el joven Velandia se encontraba cumpliendo con un deber ciudadano, que le impedía desarrollar labores económicamente provechosas, ello no implica que, una vez terminado el período de conscripción, no pudiera realizarlas. Por lo demás, es lógico pensar que así sería, teniendo en cuenta que, al momento de su muerte, tenía menos de 21 años de edad, de manera que comenzaba su vida productiva y, nada impide pensar que al hacerlo no le hubieran sido reconocidas las prestaciones sociales a las que por ley tiene derecho en Colombia, quien goza de un vínculo laboral (22) .

Actualización de la renta:

 

Ra=Renta actualizada a establecer.
Rh=Renta histórica, el ingreso a enero de 1996, que fue de $ 21.785, incrementado en un 25% es decir la suma de $ 27.231,25.
Ipc (f)=Es el índice de precios al consumidor final, es decir, 167,60 que es el correspondiente a octubre de 2006.
Ipc (i)=Es el índice de precios al consumidor inicial, es decir, 63,82 que es el que correspondió al mes de febrero de 1996.

 

En este punto del cálculo, nota la Sala que a la fecha, la actualización de la bonificación que a enero de 1996 percibía el señor Velandia Velandia, más el 25% represtaciones(sic) sociales ($ 71.512,96) es inferior al salario mínimo legal mensual actual más el 25% de prestaciones sociales ($ 510.000.). Por tal razón, en aplicación del artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y de los principios de reparación integral y equidad allí contenidos, se tomará este último como base para el cálculo (23) .

En cuanto al porcentaje que de sus ingresos dedicaba el occiso a gastos personales y familiares, los testimonios que al respecto obran en el expediente (fls. 18 y 19, cdno. de pruebas, 142 a 152 y 173 a 176, cdno. 3) permiten deducir que la víctima colaboraba económicamente con su madre, más esta no dependía exclusivamente de aquella colaboración; por lo tanto, en aplicación de las reglas de la experiencia, como tradicionalmente lo ha venido haciendo la corporación (24) , se puede inferir que la víctima dedicaba un 50% de sus ingresos para sí y con el resto auxiliaba a su madre. Entonces, al salario mínimo legal mensual actual más el 25% de prestaciones sociales ($ 510.000.) tomado como base para el cálculo, se le descontará el 50%, correspondiente al valor aproximado que Didier Reinel Velandia Velandia debía destinar para su propio sostenimiento, quedando la base de la liquidación en la suma de $ 255.000.

Como límite temporal o período de tiempo a indemnizar, se tiene en cuenta el momento en el cual el hijo hubiera cumplido 25 años de edad, puesto que según las reglas de la experiencia, ese es el momento hasta el cual los padres pueden esperar ayuda económica de los hijos —salvo prueba en contrario— por estimarse que a esa edad estos últimos se emancipan del seno familiar y conforman su propia familia (25) .

En consecuencia, bajo dichos presupuestos, se tasará la indemnización debida o consolidada. Se precisa que en atención a que dicho reconocimiento corresponde al período comprendido entre la ocurrencia del daño y el momento en el cual el joven Velandia habría cumplido 25 años y, esa última fecha es anterior a la presente providencia, no hay lugar a reconocer ninguna suma por concepto de lucro cesante futuro o anticipado.

— Cálculo de la indemnización debida, consolidada o histórica.

 

En virtud de que el límite de tiempo a liquidar es el momento en el cual Didier Reinel Velandia Velandia hubiera cumplido 25 años de edad, la indemnización debida se tasará respecto del período comprendido entre la fecha de su muerte, febrero 5 de 1996 y la fecha en la cual habría cumplido 25 años de edad, junio 15 de 2000.

Para aplicar se tiene:

S=Suma a obtener.
Ra=Renta actualizada, valor del 50% del smlmv de 2006 más el 25% de prestaciones sociales, es decir $ 255.000.
i=Tasa mensual de interés puro o legal, es decir, 0,004867.
n=Número de meses transcurridos desde el hecho hasta el momento en que el occiso habría cumplido 25 años de edad, es decir 52,33 meses.
1=Es una constante

 

Así las cosas, el resumen del monto indemnizatorio respecto de los damnificados con la muerte del soldado Didier Reinel Velandia Velandia, es el siguiente:

DamnificadoDaño moralDaño material
Leonor Velandia de Velandia100 smmlv$ 15.155.658
Antonio Velandia Torres100 smmlv- 0 -
Jeiner Antonio Velandia Velandia50 smmlv- 0 -
María Hilse Velandia Velandia50 smmlv- 0 -
Ángela Rubiela Velandia Velandia50 smmlv- 0 -
Siervo Gonzalo Velandia Velandia50 smmlv- 0 -
4.3. Respecto de los damnificados con la muerte del soldado José Onel Ibica Bravo.

a) Perjuicios morales.

Se encuentra probado en el proceso que del matrimonio de Vicente Ibica y Silveria Bravo, es hijo legítimo José Onel Ibica Bravo (occiso) y que este a su vez, tenía por hermanos a Armando, Froylán, Florinda, Emigdio y José Never Ibica Bravo; de conformidad con certificado original del registro civil del matrimonio de los dos primeros y, los certificados originales de los registros civiles de nacimiento los últimos (fls. 13 a 19, cdno. 2 y 107 a 110, cdno. 4).

Por lo anterior, la Sala considera demostrado indiciariamente que, en su condición de padres y hermanos del occiso, su muerte les causó una grave aflicción, por lo cual se condenará a la entidad pública demandada al pago de perjuicios morales a su favor.

En este punto, la Sala considera importante dejar constancia de que los señores Vicente Ibica y Silveria Bravo actuaron en el presente proceso en nombre propio y a nombre de su hijo menor José Never Ibica Bravo. Frente a ello se acreditó que los primeros tenían la representación legal de este y se demostró que para la época en que se otorgó el poder y se presentó la demanda, el joven todavía era menor de edad (fls. 1 y 9, cdno. 2).

El valor solicitado en la demanda se fijará en salarios mínimos legales mensuales vigentes, de acuerdo con el último criterio jurisprudencial adoptado por la Sala (26) , así: Para cada uno de los señores Vicente Ibica y Silveria Bravo, 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por ser el valor máximo de la indemnización que la jurisprudencia reconoce en los eventos de muerte, a favor de los padres del fallecido. Y para cada uno de los señores Armando, Froylán, Florinda, Emigdio y José Never Ibica Bravo, 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por cuanto este es el máximo valor que la jurisprudencia reconoce a los hermanos en los eventos de mayor gravedad como la muerte.

b) Perjuicios materiales.

En primer lugar se precisa que en el expediente no obra prueba directa en relación con la ayuda económica que el soldado Ibica le daba a su madre, sin embargo, se tiene que el mencionado soldado, para la fecha de su muerte era de estado civil soltero, no convivía en unión libre y no tenía hijos. Además se encuentra probado que hasta que ingresó a prestar el servicio militar obligatorio, vivía en el municipio de Paz de Ariporo, Casanare, mismo lugar de residencia de la madre, lo cual, aunado a la obligación alimentaria prevista en el artículo 411 numeral 3º del Código Civil, según la cual se deben alimentos a los ascendientes, le permite a la Sala inferir la colaboración económica de José Onel Ibica a su madre, por lo cual se condenará al Estado, al pago de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, solicitados por la señora Silverio Bravo (fls. 113 y 120 a 122, cdno. 4).

Dado que en el expediente obra prueba sobre cuál era el ingreso que al momento de ocurridos los hechos (feb./1996) recibía este como bonificación por la prestación del servicio militar obligatorio (fI. 25 y 114, cdno. 4), el cálculo se efectuará sobre el mismo, actualizado a la fecha de la presente providencia, más un 25% por concepto de prestaciones sociales, solicitado en la demanda, toda vez que aunque al momento de su deceso, el joven Ibica se encontraba cumpliendo con un deber ciudadano, que le impedía desarrollar labores económicamente productivas, ello no implica que, una vez terminado el período de conscripción, no pudiera realizarlas. Por lo demás, es lógico pensar que así sería, pues al momento de su muerte, tenía 21 años de edad, es decir, apenas comenzaba su vida productiva y, nada impide pensar que al hacerlo no le hubieran sido reconocidas las prestaciones sociales a las que por ley tiene derecho en Colombia, quien tiene un vínculo laboral (27) .

Actualización de la renta:

 

Ra=Renta actualizada a establecer.
Rh=Renta histórica, el ingreso a enero de 1996, que fue de $ 19.500, incrementado en un 25% es decir la suma de $ 24.375.
Ipc (f)=Es el índice de precios al consumidor final, es decir, 167,60 que es el correspondiente a octubre de 2006.
Ipc (i)=Es el índice de precios al consumidor inicial, es decir, 63,82 que es el que correspondió al mes de febrero de 1996.

 

En este punto del cálculo, nota la Sala que a la fecha, la actualización de la bonificación que a enero de 1996 percibía el señor Ibica Bravo, más el 25% represtaciones(sic) sociales ($ 64.012,06) es inferior al salario mínimo legal mensual actual más el 25% represtaciones(sic) sociales ($ 510.000). Por tal razón, en aplicación del artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y de los principios de reparación integral y equidad allí contenidos, se tomará este último como base para el cálculo (28) .

En cuanto al porcentaje que de sus ingresos dedicaba el occiso a gastos personales y familiares, dado que en la demanda se señala que este auxiliaba económicamente a su madre, pero no se precisa que esta dependía exclusivamente de dicha colaboración (fls. 2 a 6, cdno. de pruebas y 2 a 6, cdno. 2), se deduce, en aplicación de las reglas de la experiencia, como tradicionalmente lo ha venido haciendo la corporación (29) , que la víctima dedicaba un 50% de sus ingresos para sí y con el resto ayudaba a su madre. Entonces, al salario mínimo legal mensual actual más el 25% de prestaciones sociales ($ 510.000) tomado como base para el cálculo, se le descontará el 50%, correspondiente al valor aproximado que José Onel Ibica Bravo debía destinar para su propio sostenimiento, quedando la base de la liquidación en la suma de $ 255.000.

Como límite temporal o período de tiempo a indemnizar, se tiene en cuenta el momento en el cual el soldado Ibica hubiera cumplido 25 años de edad, ya que a esa edad los hijos se independizan de su familia y por tanto es hasta ese momento que los padres pueden esperar ayuda económica de los hijos, salvo prueba en contrario. Ahora, como la fecha en la que el joven Ibica habría cumplido 25 años es anterior a la presente providencia, no hay lugar a efectuar ningún reconocimiento por concepto de lucro cesante futuro o anticipado y se liquidará únicamente el lucro cesante consolidado.

— Cálculo de la indemnización debida, consolidada o histórica.

 

En virtud de que el límite de tiempo a liquidar es el momento en el cual José Onel Ibica Bravo hubiera cumplido 25 años, la indemnización debida se tasará respecto del período comprendido entre la fecha de su muerte, febrero 5 de 1996 y la fecha en la cual habría cumplido 25 años de edad, noviembre 4 de 1999.

Para aplicar se tiene:

S=Suma a obtener.
Ra=Renta actualizada, valor del 50% del smlmv de 2006 más el 25% de prestaciones sociales, es decir $ 255.000.
i=Tasa mensual de interés puro o legal, es decir, 0,004867.
n=Número de meses transcurridos desde el hecho hasta el momento en que el occiso habría cumplido 25 años de edad, es decir 44,96 meses.
1=Es una constante

Así las cosas, el resumen del monto indemnizatorio respecto de los damnificados con la muerte del soldado José Onel Ibica Bravo, es el siguiente:

DamnificadoDaño moralDaño material
Silveria Bravo Reyes100 smmlv$ 12.781.290
Vicente Ibica Ibica100 smmlv- 0 -
Armando Ibica Bravo50 smmlv- 0 -
Froylán Ibica Bravo50 smmlv- 0 -
Florinda Ibica Bravo50 smmlv- 0 -
Emigdio Ibica Bravo50 smmlv- 0 -
José Never Ibica Bravo50 smmlv- 0 -
5. Costas.

En atención a que para el momento en que se dicta este fallo la Ley 446 de 1998 en artículo 55, indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, como en el sub lite ninguna de aquellas actuó de esa forma, no habrá lugar a su imposición.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCANSE las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Casanare, el 9 de julio de 1998 y el 12 de agosto de 1999, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y en su lugar se dispone:

1. DECLÁRASE administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional por las muertes de los señores Didier Reinel Velandia Velandia y José Onel lbica Bravo, ocurridas el 5 de febrero de 1996.

2. En consecuencia, CONDÉNASE a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional a pagar, por concepto de perjuicios morales, la suma de cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes a cada uno de los siguientes demandantes: Leonor Velandia de Velandia, Antonio Velandia Torres, Silveria Bravo Reyes y Vicente Ibica Ibica.

Para Jeiner Antonio Velandia Velandia, María Hilse Velandia Velandia, Ángela Rubiela Velandia Velandia, Siervo Gonzalo Velandia Velandia, Armando Ibica Bravo, Froylán Ibica Bravo, Florinda lbica Bravo, Emigdio Ibica Bravo y José Never Ibica Bravo, la suma de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para cada uno.

3. CONDÉNASE a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional a pagar, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, las siguientes sumas de dinero:

Para Leonor Velandia de Velandia, la suma de quince millones ciento cincuenta y cinco mil seiscientos cincuenta y ocho pesos ($ 15.155.658) y, para Silveria Bravo Reyes, la suma de doce millones setecientos ochenta y un mil doscientos noventa pesos ($ 12.781.290).

4. Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

5. En firme este fallo devuélvase el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

6. Sin condena en costas.

Cópiese, notifícase y cúmplase».

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de marzo 2 de 2000, Exp. 11401, C.P. Alier Hernández; diciembre 22 de 2003, Exp. 14587, C.P. Alier Hernández; marzo 5 de 2004, Exp. 14340, C.P. Ricardo Hoyos; diciembre 14 de 2004, Exp. 14422, C.P. Ramiro Saavedra; marzo 1º de 2006, Exps. 16528 y 13887, C.P. Ruth Stella Correa; y auto de junio 2 de 2005, Exp. 27756, C.P. Ramiro Saavedra, entre otros.

(2) Sobre el mismo tema, ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de agosto 10 de 2000, Exp. 11845 y agosto 10 de 2001, Exp. 12947, C.P. Alier Hernández.

(3) Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de septiembre 18 de 1997, Exp. 9666, de febrero 8 de 2001, Exp. 13.254 y de febrero 21 de 2002, Expediente 12789.

(4) El principio de congruencia consiste en que el campo de la controversia jurídica y de la decisión del juez, encuentra su límite en las pretensiones y hechos aducidos en la demanda y en los exceptivos alegados por el demandado.

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de julio 14 de 2005, Exp. 15462, C.P. Ruth Stella Correa.

(6) Así lo precisa José de Aguiar Díaz, en su Tratado de Responsabilidad Civil, Ed. José Ma. Cajicá, J.R. S.A. México, 1996, tomo II, Pág. 311.

(7) Carbonier, Jean. Derecho Civil, traducción de la primera edición francesa; Editorial Bosh; Barcelona, España, tomo II, volumen II, Pág. 583.

(8) Sobre las características del hecho del tercero cabe consultar la Sentencia 12543 del 21 de febrero de 2002.

(9) La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia proferida el 23 de junio de 2000, expediente 5475, manifestó que deben tenerse en cuenta tres criterios sustantivos: “1) El referente a su normalidad y frecuencia; 2) El atinente a la probabilidad de su realización, y 3) El concerniente a su carácter inopinado, excepcional y sorpresivo”.

(10) Sobre estas características de la irresistibilidad se pronunció la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 26 de enero de 1982.

(11) Se reiteran los planteamientos esgrimidos en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de marzo 1º de 2006, Exp. 14002 y, sentencia de abril 26 de 2006, Exp. 17529.

(12) Tamayo Jaramillo, Javier, “de la responsabilidad civil”, tomo IV, Ed. Temis, Bogotá, 1999, pág. 228.

(13) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de julio 14 de 2004, Exp. 14308, C.P. Alier Hernández.

(14) Respecto de la indemnización a forfait, ver entre otras las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, julio 25 de 2002, Exp. 14001, C.P. Ricardo Hoyos; agosto 19 de 2004, Expediente 15791, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; agosto 10 de 2005, Exp. 16205, C.P. María Elena Giraldo; marzo 1º de 2006, Expediente 15997, C.P. Ruth Stella Correa y; marzo 30 de 2006, Expediente 15441, C.P. Ramiro Saavedra.

(15) Código de Comercio, artículo 1096.

(16) Op. Cit., sentencia de julio 14 de 2004, Expediente 14308.

(17) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de septiembre 14 de 2000, Exp. 12166, C.P. María Elena Giraldo.

(18) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de marzo 11 de 2004, Exp. 14533, C.P. Alier Hernández.

(19) Se reiteran las consideraciones esgrimidas por la Sala, en sentencia del 5 de julio de 2006, Exp. 14686, C.P. Mauricio Fajardo.

(20) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de abril 26 de 2006, Exp. 14908, C.P. Ruth Stella Correa.

(21) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de septiembre 6 de 2001, Exps. 13.232 y 15.646, C.P. Alier Hernández.

(22) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de julio 19 de 2001, Exp. 13086, C.P. Alier Hernández E.

(23) Op. Cit. sentencia del 5 de julio de 2006, Exp. 14686.

(24) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de julio 6 de 2005, Exp. 13406, C.P. Alier Hernández, entre otras.

(25) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de junio 9 de 2005, Expediente 15129, C.P. Ruth Stella Correa.

(26) Ver pie de página 21.

(27) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de julio 19 de 2001, Exp. 13086, C.P. Alier Hernández E.

(28) Op. Cit. sentencia del 5 de julio de 2006, Exp. 14686.

(29) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de julio 6 de 2005, Exp. 13406, C.P. Alier Hernández, entre otras.

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