Sentencia 15591 de agosto 30 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 05001-23-31-000-1996-00484-01 (15591)

Consejera Ponente:

Dr. María Inés Ortiz Barbosa

Actor: Asesorias Botero Pelaez Ltda.

Bogotá D.C., treinta de agosto de dos mil siete.

Fallo

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de diciembre 6 de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Risaralda, Caldas y Choco, Sala de Descongestión, mediante el cual se anularon los actos administrativos demandados.

Antecedentes

La sociedad presentó declaración de renta y complementarios por el año gravable de 1992, el 3 de mayo de 1993, con un total saldo a favor de $ 5.837.000.

El 17 de septiembre de 1993 presentó solicitud de devolución y/o compensación, decidida favorablemente mediante la Resolución UAE 12295 de octubre 27 de 1993, al ordenar la compensación de una obligación tributaria por $ 3.178.167 y la devolución del excedente de $ 2.118.833.

El 7 de marzo de 1994, la DIAN profirió el Auto 1-063-13-278, para tener como no presentada la declaración tributaria de conformidad con el artículo 580 del estatuto tributario, puesto que el revisor fiscal no estaba inscrito en el registro mercantil para la fecha en que fue firmada.

El 22 de abril de 1994 se expidió el pliego de cargos 1-063-5-185, tendiente a declarar la improcedencia de la compensación y devolución, con la orden de reintegro correspondiente, acto que respondió la contribuyente el 20 de mayo de 1994.

Con petición del 27 de abril de 1994, reiterada el 28 de noviembre del mismo año, solicitó copia del auto declarativo con constancia de notificación, en cuya respuesta se le expidió lo solicitado, con la advertencia de que no fue notificado por tratarse de un documento interno de la administración.

El 6 de diciembre de 1994 interpuso recurso de reposición en su contra, decidido el 2 de febrero de 1995, en el sentido de que no era susceptible de ser recurrido, por tratarse de un auto de trámite, preparatorio o de ejecución.

El 11 de noviembre de 1994 (siete meses después de notificado el primer pliego de cargos) se profirió la Resolución 1-063-70, con el fin de efectuar una aclaración respecto de los fundamentos de derecho, que fue contestado en los mismos términos que el acto de proposición inicial.

El 17 de noviembre de 1994, se expidió la Resolución 1679, que ordenó el reintegro de las sumas indebidamente devueltas y compensadas por un valor total de $ 5.837.000, incrementadas en un cincuenta por ciento (50%) de acuerdo con lo establecido en el artículo 670 del estatuto tributario.

El 21 de diciembre de 1994 interpuso recurso de reconsideración, decidido con la Resolución 429 de noviembre 21 de 1995, que desestimó los argumentos y confirmó en su totalidad la sanción por devolución improcedente.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Debe la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia de primera instancia que anuló los actos administrativos que sancionaron a la sociedad Asesorias Botero Pelaez Ltda. por devolución y compensación improcedente del saldo a favor de $ 5.837.000 liquidado en la declaración de renta de 1992.

Para la demandada el a quo efectuó un estudio de legalidad del Auto UAE DIAN 1-063-13-278 de marzo 7 de 1994, que tuvo como no presentada la declaración de renta y complementarios de 1992, de acuerdo con el literal d) del artículo 580 del estatuto tributario, porque el revisor fiscal para la época en que suscribió el denuncio, no se encontraba registrado en la cámara de comercio, sin detenerse en el estudio de los argumentos esgrimidos por la administración en la actuación impugnada para sancionar a la actora a reintegrar por improcedente, la devolución y compensación efectuada.

La Sala observa que en la Resolución 1679 de noviembre 17 de 1994 (fl. 3 e.), como motivación para la imposición de la sanción se dice:

“… es la inscripción en el registro público de comercio de una persona como gerente o como revisor fiscal la que le imprime para todos los efectos legales el carácter como tal, y no la designación o revocatoria, y es por ello que el documento de la cámara sirve además para acreditar, con efectos erga ommes, que quien se encuentre inscrito es el representante legal, igualmente en el caso del revisor fiscal.

Por todo lo anterior quien firmaba como revisor fiscal al momento de presentar la declaración de renta y complementarios del período de 1992 no tenía tal calidad, por tal situación esta adolece del requisito formal contemplado en el artículo 580 literal d) del estatuto tributario.

(…).

Finalmente, dado que al auto declarativo es un acto de trámite interno no se notifica al contribuyente” (resaltado fuera de texto).

Y en el acto que decidió el recurso de reconsideración (Res. 429, nov. 21/95, fl. 14 e.) se reitera:

“Si bien es cierto que la legislación comercial permite la inscripción del nombramiento del revisor fiscal en cualquier tiempo, contemplando como única sanción la inoponibilidad a terceros mientras no se de tal inscripción, no lo es menos que el estatuto tributario en el literal d) del artículo 580 consagra la inexistencia de la declaración cuando no ha sido firmada por revisor fiscal.

(…).

En resumen, con o sin auto declarativo, la declaración de renta radicada bajo el número 06026334194668, correspondiente a la sociedad Asesorias Botero Peláez LTDA, por el periodo 1992, se tiene por no presentada, por haber incurrido en una de las causales consagradas en el mencionado artículo 580 específicamente en su literal d)” (resaltado fuera de texto).

De acuerdo con el fundamento de los actos demandados, para la Sala es claro que la razón por la cual la DIAN aplicó la sanción por devolución improcedente contemplada en el artículo 670 del estatuto tributario, fue el hecho de considerar que la declaración de renta y complementarios del año gravable de 1992, presentada el 3 de mayo de 1993, se tenía como no presentada a la luz del literal d) del artículo 580 del estatuto tributario, dado que el revisor fiscal que la firmó no estaba inscrito en el registro mercantil en ese momento.

De tal suerte, que ese fue precisamente el objeto de análisis por parte del juzgador de primer grado, al considerar que la falta de inscripción en la cámara de comercio del revisor fiscal, por ser una obligación declarativa y no constitutiva, no afecta la validez de la firma de la declaración tributaria, pues una vez elegido debe iniciar el cumplimiento de sus funciones.

Asiste razón al a quo por cuanto ha sostenido la sección (1) en relación con la ausencia de inscripción en el registro mercantil del revisor fiscal que previamente a la presentación de la declaración ha sido escogido por la junta directiva de la sociedad, que la omisión del registro no afecta la existencia y validez del nombramiento el cual implica el ejercicio inmediato de las funciones. De otro lado, reitera la Sala, que no es asimilable la falta de registro de la designación del revisor fiscal a la “omisión” de su firma en el denuncio tributario (E.T., art. 580, lit. d)), y que la formalidad de inscribirlo en la Cámara de Comercio tiene como finalidad darle publicidad u oponibilidad al acto de nombramiento frente a terceros, sin que la administración ostente el carácter de “tercero”, pues en la relación jurídico tributaria actúa como sujeto principal.

Por ende, la omisión de la inscripción del revisor fiscal en el registro comercial, debidamente nombrado por el órgano directivo para la fecha en que suscribe el denuncio tributario, en manera alguna permite calificarlo como “no presentado”, pues es una situación que el legislador no previó en el artículo 580 del estatuto tributario.

Aunado a lo anterior, no puede perderse de vista que ha sido amplia la posición jurisprudencial expuesta por esta corporación (2) en el sentido de que para tener como no presentada una declaración tributaria que adolezca de cualquiera de los defectos señalados en la disposición mencionada, debe proferirse un acto administrativo que así lo declare, para garantizar el derecho de defensa del contribuyente.

Por ello, no basta que la declaración tributaria esté incursa en la causal contemplada en la norma legal, sino que es necesario proferir un acto administrativo que dé lugar a un proceso tendiente a dejarla sin efectos jurídicos al “tenerla como no presentada”, dentro del cual el contribuyente exponga sus puntos de vista y en general la defensa del denuncio fiscal, aspecto que no compete a las etapas del proceso de devolución o compensación.

De otro lado, frente a la existencia del saldo crédito que reclama el contribuyente, el ente fiscal le dio plenos efectos jurídicos a la declaración de renta de 1992, al no cuestionar su existencia, lo que condujo a la compensación de $ 3.718.167 y la devolución del excedente de $ 2.118.833, y por ello no se ajusta a derecho que con un auto declarativo que ni siquiera se le notificó a la actora, se tenga como no presentada aquella, pues constituye un claro desconocimiento del derecho de defensa y contradicción que le asiste.

Además, es un hecho aceptado por las partes, que el revisor fiscal que suscribió el denuncio rentístico, fue designado el 31 de marzo de 2002, en junta de socios según el acta 8 de la misma fecha, por lo que al firmar y presentar la declaración de la vigencia fiscal de 1992, el 3 de mayo de 1993, gozaba de la calidad exigida por la normatividad para suscribir válidamente la liquidación privada.

Así las cosas, como el soporte fáctico de la actuación para sancionar por devolución y compensación improcedente fue tener como no presentado el denuncio rentístico por falta de inscripción del nombramiento del revisor fiscal en el registro mercantil, que conforme a lo explicado es contrario a derecho, la Sala confirmará el fallo impugnado que declaró ilegales los actos demandados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada.

2. RECONÓCESE personería para actuar en nombre de la entidad demandada a la Dra. Sandra Patricia Moreno Serrano, y a nombre de la demandante al Dr. Francisco Bravo González, en los términos de los poderes conferidos que obran en el informativo.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha».

(1) Sentencias de junio 15 de 2001, Expediente 11137, C.P. Dr. Juán Ángel Palacio Hincapié y de septiembre 22 de 2004, Expediente 13632, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa.

(2) Sentencia 11656 del 2 de marzo de 2001, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, Sentencia 11655 del 1º de junio de 2001, C.P. Dr. Germán Ayala Mantilla, entre otras.

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