Sentencia 15604 de agosto 29 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Proceso número: 47001-23-31000352201

Radicación: 15604

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Actor: Distribuidora de Licores Caribe Ltda.

Demandado: Departamento del Magdalena

Ref.: Contractual - Apelación sentencia

Bogotá, D.C., veintinueve de agosto de dos mil siete.

EXTRACTOS: «Admitido el impedimento manifestado por la doctora Ruth Stella Correa Palacio para conocer del proceso en segunda instancia, toda vez que como Procuradora Quinta Delegada ante el Consejo de Estado emitió concepto de fondo respecto del mismo, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 16 de febrero de 1998, mediante la cual se tomaron las siguientes decisiones:

“1. DECLÁRASE que el departamento del Magdalena incumplió en su totalidad el contrato suscrito con la persona jurídica de derecho privado denominado Distribuidora de Licores Caribe Ltda., visible a folios 18 a 19 del libelo.

2. Como consecuencia de la declaratoria anterior, se condena al departamento del Magdalena a pagar a la firma Distribuidora de Licores Caribe Ltda., a título de indemnización los perjuicios directos causados, que se determine en el término y dentro de los parámetros que se indican en la parte motiva de este proveído.

3. DENEGAR las demás súplicas del libelo.

4. TIÉNESE al doctor Javier Múnera Oviedo como mandatario judicial del departamento del Magdalena.

5. EL ENTE OFICIAL deberá dar cumplimiento a la anterior ordenación en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo (fls. 374 a 375, cdno. ppal.)”.

1. Antecedentes.

1.2. La demanda.

En escrito presentado el 15 de octubre de 1993 ante el Tribunal Administrativo del Magdalena, en ejercicio de la acción contractual, la sociedad Distribuidora de Licores Caribe Ltda., representada por intermedio de apoderado, formuló demanda en contra del departamento del Magdalena con las siguientes pretensiones: (fls. 3 a 14, cdno. ppal.).

“Primera. Que el departamento del Magdalena incumplió el contrato celebrado con la sociedad Distribuidora de Licores Caribe Ltda., de fecha 10 de diciembre de 1991, cuyo objeto era la distribución y venta por parte de la sociedad contratista de los licores producidos por la Industria de Licores de Caldas.

Segunda. Como consecuencia de la declaración anterior, se declare resuelto por incumplimiento de el departamento del Magdalena, el contrato de que trata la primera pretensión.

Tercera. Como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene al departamento del Magdalena a pagar a la sociedad Distribuidora de Licores Caribe Ltda., los perjuicios materiales, en su doble modalidad de daño emergente y lucro cesante, según tasación pericial que de unos y otros se haga dentro del proceso.

Cuarta. Que se condene al departamento del Magdalena a pagar las sumas de dinero a que asciendan los daños que se reclaman, actualizando su monto a valor presente para lo cual se tendrá en cuenta los incrementos del IPC (índice de precios al consumidor) que certifique el Departamento Nacional de Estadística (DANE), entre la fecha del incumplimiento y aquella en que quede ejecutoriada la sentencia.

Quinta. Que se condene al departamento del Magdalena a pagar intereses comerciales corrientes y moratorios sobre las sumas de dinero que se deduzcan a título de indemnización a favor de la sociedad demandante, en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo”.

(...).

2. Consideraciones de la Sala.

Como ha quedado reseñado, la controversia sometida a conocimiento de la Sala versa sobre el presunto incumplimiento del contrato de distribución de licores, suscrito entre el departamento del Magdalena y la sociedad Distribuidora de Licores Caribe Ltda., toda vez que el contrato no pudo ejecutarse debido a que la Industria Licorera de Caldas, productora de los licores respectivos, no los vendió a la sociedad demandante y, por el contrario, mantuvo vigente el contrato celebrado con la empresa Prolicores S.A., para la distribución de los licores y alcoholes en el territorio del departamento del Magdalena.

La sociedad demandante acusa al departamento del Magdalena de haber incumplido su obligación de otorgar la exclusividad de la distribución de licores a la contratista, al igual que la de garantizar los volúmenes mínimos de introducción, distribución y venta de licores, por cuanto no procedió a expedir un acto administrativo que ordenara su ejecución y pusiera fin a la comercialización que adelantaba el anterior distribuidor Prolicores S.A., sino que, por el contrario, le continuó vendiendo estampillas.

El análisis del tema se abordará en el siguiente orden: 1) El régimen jurídico del contrato; 2) Los hechos probados; 3) Las obligaciones de las partes contratantes; 4) Las causas que dieron origen a la inejecución del contrato; 5) La inexistencia de incumplimiento por parte del departamento del Magdalena.

2.1. Régimen jurídico del contrato.

El contrato materia de la litis fue suscrito el 10 de diciembre de 1991, entre el departamento del Magdalena y la sociedad Distribuidora de Licores Caribe Ltda., época para la cual regía la Ley 19 de 1982, el Decreto-Ley 222 de 1983; el Decreto 1222 de 1986 y el Código Fiscal del citado departamento.

En efecto, el artículo 5º de la Ley 19 de 1982 otorgó a los departamentos y municipios la facultad de regular, a través de sus normas fiscales, lo pertinente a la “formación y adjudicación de los contratos que celebren y las cláusulas de los mismos conforme a sus intereses y a las necesidades del servicio”; en desarrollo de la citada ley se expidió el Decreto-Ley 222 de 1983, en cuyo artículo 1º, inciso final, se dispuso que sus normas únicamente serían aplicables en los departamentos y municipios en lo relacionado con las siguientes materias: “tipos de contratos, su clasificación, efectos, responsabilidades y terminación, así como a los principios generales desarrollados en el titulo IV”, esto es las cláusulas de modificación, interpretación y terminación unilaterales.

A su vez, las entidades del orden departamental se encontraban parcialmente sujetas al régimen del Decreto-Ley 1222 de 1986 y totalmente al Código Fiscal respectivo, expedido por las asambleas departamentales con fundamento en las facultades otorgadas por el citado decreto.

Los artículos 211 y 212 del Decreto 1222 de 1986 ordenan:

ART. 211.—En desarrollo de la autonomía de los departamentos y municipios, las normas fiscales podrán disponer sobre formación y adjudicación de los contratos que celebren y cláusulas de los mismos conforme a sus intereses y a las necesidades del servicio; pero las normas sobre tipos de contratos, clasificación, efectos, responsabilidad y terminación están reservadas a la ley, así como las de inhabilidades e incompatibilidades “ (no lo resalta el original).

“ART. 212.—Las normas del Decreto-Ley 222 de 1983 sobre tipos de contratos, su clasificación, efectos, responsabilidades y terminación y los principios del mismo estatuto sobre terminación, modificación e interpretación unilaterales se aplican también en los departamentos”.

Las regulaciones anteriores no son más que la reiteración de los mandatos previstos en el Decreto-Ley 222 de 1983, acerca de que la clasificación de los contratos, efectos, terminación, responsabilidad de las partes, inhabilidades e incompatibilidades y principios de terminación, modificación e interpretación unilaterales también son de aplicación a los contratos que celebren o en los cuales sean parte los departamentos y los municipios.

Además cabe precisar que el artículo 16 del Decreto 222 de 1983 (1) enlistaba en diez numerales los contratos que tenían el carácter de administrativos; a su vez, disponía que todos los demás se tendrían como contratos de derecho privado de la administración. Por su parte, el artículo 17 (2) del mismo estatuto contractual, establecía que la jurisdicción competente para conocer de los litigios surgidos en los contratos de derecho administrativo era la de lo contencioso administrativo, mientras que aquellos contratos de derecho privado de la administración serían juzgados por la justicia ordinaria, a menos que en ellos se hubiere pactado cláusula de caducidad, evento en el cual también conocería la justicia de lo contencioso administrativo.

Esta normatividad se adiciona con lo prescrito por el artículo 83 del Código Contencioso Administrativo, a cuyo tenor: la jurisdicción de lo contencioso administrativo juzga los actos administrativos, los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos y privados con cláusula de caducidad de las entidades públicas y de las personas privadas que ejerzan funciones administrativas, de conformidad con este estatuto”.

A lo anterior se agrega que el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo (3) , en la forma en que recientemente fue modificado por la Ley 1107 de 27 de diciembre de 2006 (4) , con base en un criterio eminentemente orgánico o subjetivo, atribuyó competencia a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer de los litigios originados en toda clase de actividad adelantada por las entidades públicas, así como también incluyó el conocimiento de litigios relacionados con las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado; dicha norma legal es de carácter procesal y, por lo tanto, de derecho público, de orden público y de obligatorio cumplimiento, según los dictados del artículo 6º del estatuto procesal Civil (5) , lo cual impone y determina su aplicación de manera inmediata, de conformidad con lo prescrito por el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 (6) .

Al examinar el referido contrato celebrado el 10 de diciembre de 1991, para la distribución y venta de licores, se observa que su objeto se pactó en los siguientes términos: “El departamento del Magdalena permite al contratista la distribución y venta en su territorio de los licores y alcoholes producidos por la Industria de Licores de Caldas y acepta que sea el contratista el distribuidor exclusivo de los mismos siempre que hayan sido adquiridos de la mencionada licorera de Caldas”.

En su cláusula segunda se estipuló “El presente contrato es de naturaleza administrativa y queda sometido a la jurisdicción respectiva”. Adicionalmente, en la cláusula décima quinta las partes pactaron cláusula de caducidad cuando se configurara(n) alguna(s) de las causales previstas en el artículo 62 del Decreto 222 de 1983 o en el Código Fiscal.

Como consecuencia de lo dicho se tiene que el mencionado contrato, aunque por su objeto no se encontraba clasificado como un contrato administrativo, sí determinaba que los litigios que de él se derivaran fueren de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, porque en él se pactó cláusula de caducidad, a lo cual se adiciona la consideración de que en virtud del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, recientemente modificado, el conocimiento de los conflictos originados en toda clase de actividad desarrollada por las entidades públicas se encuentra asignado a esta jurisdicción y ocurre que el departamento del Magdalena es, precisamente, una entidad pública del orden territorial.

2.2. Los hechos probados.

Para probar los supuestos fácticos alegados se arrimaron al plenario, entre otras, las pruebas que a continuación la destacan:

— Se probó en el proceso que entre los departamentos del Magdalena y de Caldas se suscribió, el 7 de octubre de 1985, el convenio de intercambio de licores, el cual constituye el fundamento del contrato de distribución de licores y alcoholes celebrado entre el departamento del Magdalena y la sociedad demandante (fls. 1 a 6, cdno. pruebas).

— Se encuentra probado que el departamento del Magdalena y la sociedad Distribuidora de Licores Caribe Ltda., se vincularon contractualmente mediante el contrato “para la distribución y venta de licores foráneos en el departamento del Magdalena”, documento que fue aportado en original pero no tiene número ni se encuentra fechado, por lo tanto, deberá tenerse como fecha de su suscripción la del 10 de diciembre de 1991, la cual aparece en la autenticación de la firma de la representante legal de la sociedad demandante (fls. 18 a 19 vto. cdno. ppal).

— También se probó que el objeto del contrato fue pactado en los siguientes términos: “El departamento del Magdalena permite al contratista la distribución y venta en su territorio de los licores y alcoholes producidos por la Industria de Licores de Caldas y acepta que sea el contratista el distribuidor exclusivo de los mismos siempre que hayan sido adquiridos de la mencionada licorera de Caldas” (fl. 18, cdno. ppal.).

— Las obligaciones del contratista se encuentran previstas, principalmente, en las cláusulas quinta y sexta del contrato citado (fls. 18 y 18 vto. cdno. ppal.); las del departamento del Magdalena surgen, básicamente, de las cláusulas primera y décima primera del contrato (fl. 18 y 18 vto. cdno. ppal.).

— Previamente a la revisión del contrato por parte del Tribunal Administrativo, el Gobernador del departamento del Magdalena, mediante Oficio 0901 de 12 de diciembre de 1991, informó al Gobernador del departamento de Caldas, acerca de la celebración de un contrato para la distribución de licores en el departamento del Magdalena, con la empresa Distribuidora de Licores Caribe Ltda., advirtiéndole que se había convenido exclusividad con esta firma y, por lo tanto, era la única autorizada para adquirir dichos licores (fl. 46, cdno. pruebas).

— El Gobernador de Caldas, en Oficio DG-0683 de 18 de diciembre de 1991, dio respuesta al Oficio 0901 de 12 de diciembre de 1991, enviado por la Gobernación del Magdalena, manifestando su negativa a la solicitud formulada en razón de la existencia de un contrato celebrado entre la Industria Licorera de Caldas y Prolicores S.A., al cual no podía ponerle fin, so pena de incurrir en responsabilidad por los perjuicios que pudieran causarle a la referida sociedad (fls. 47 a 49, cdno. ppal.).

— Mediante Oficio 0939 de 27 de diciembre de 1991, el Gobernador del Magdalena contestó el Oficio DG-0683, manifestando que el convenio entre los dos departamentos había expirado en su plazo por cuanto la prórroga automática pactada solo podía admitirse por una vez y que al no existir convenio vigente, cualquier contrato que hubiere celebrado el departamento de Caldas en desarrollo del mismo estaría finiquitado; finalmente le solicitó dar cumplimiento a la Resolución 1041 de 11 de diciembre de 1991 (fls. 59 a 60, cdno. pruebas).

— También la gerente de la sociedad demandante, mediante comunicación de 13 de febrero de 1992, manifestó a la gerente de la Industria Licorera de Caldas su interés en negociar la compra de 9.000 cajas de aguardiente cristal de 375 c.c. y 750 c.c. respectivamente, por intermedio del señor Vicente Noguera Carbonell, a quien autorizó como su representante (fl. 230, cdno. ppal.).

— Mediante Resolución 42 de 12 de febrero de 1992, el departamento del Magdalena suspendió la vigencia de la Resolución 1401 de 11 de diciembre de 1991, mediante la cual se había dispuesto “[p]rohibir ... la introducción, distribución y venta de los licores producidos por la Industria Licorera del departamento de Caldas, dentro del territorio del departamento del Magdalena, mientras se celebre con una persona natural o jurídica el correspondiente contrato o se conceda licencia para dicho fin” (fls. 106 a 108, cdno. ppal.).

— El departamento del Magdalena, por Resolución 279 de 11 de abril de 1992, amplió las licencias provisionales otorgadas a las sociedades Prolicores del Magdalena S.A., y Distribuidora de Licores Caribe Ltda., con el fin de que pudieran introducir, distribuir y vender, en el departamento del Magdalena, los productos elaborados por la Industria Licorera de Caldas, “hasta que se pronuncie el Tribunal Administrativo del Magdalena sobre la legalidad del contrato entre el departamento del Magdalena y la sociedad “Distribuidora de Licores Caribe Ltda.” que fue ordenado su envío mediante Resolución 42 de febrero 1º de 1992” (fl. 117, cdno. ppal.).

— Surtido el trámite para la revisión del contrato por parte del Tribunal Administrativo del Magdalena, ordenado por el artículo 263 del Código Contencioso Administrativio, esa corporación, mediante auto de 15 de junio de 1992, se abstuvo de declararlo ajustado a la ley, por considerar que se habían omitido algunas cláusulas obligatorias; así lo indicó en auto de 17 de julio de 1992, dictado por el mismo tribunal (fl. 132, cdno. pruebas).

— El contrato fue adicionado mediante otrosí suscrito el 10 de julio de 1992, en cumplimiento de lo dispuesto por el Tribunal Administrativo del Magdalena, con tres cláusulas más, referidas a la manifestación expresa de la contratista de no estar incursa en causales de inhabilidad o incompatibilidad; la penal pecuniaria y la de terminación, modificación e interpretación unilaterales (fls. 86 y 86 vto. cdno. ppal.).

— El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante providencia del 17 de julio de 1992, declaró ajustado a la ley el contrato celebrado entre el departamento del Magdalena y la sociedad Distribuidora de Licores Caribe Ltda. (fls. 132 a 133, cdno. pruebas).

— Por Oficio SH-92-0201 de 17 de septiembre de 1992, el departamento del Magdalena formuló requerimiento a la sociedad contratista para que cumpliera el objeto del contrato de distribución de licores, respecto del volumen mínimo de distribución y venta de licores producidos por la Industria Licorera de Caldas (fls. 140, cdno. pruebas).

— En respuesta contenida en la comunicación de 23 de septiembre de 1992, la sociedad demandante manifestó, al departamento del Magdalena, que no estaba incumpliendo el contrato y que resultaba un imposible jurídico realizar su objeto mientras no se autorizara el desarrollo comercial del contrato suscrito (fls. 147 y 148, cdno. pruebas).

— La Industria Licorera de Caldas, en Oficio AJ-218 de 29 de septiembre de 1992, manifestó al departamento del Magdalena haber sido informado por la Gobernadora del departamento de Caldas sobre la comunicación SH-09-0201 enviada por parte del secretario de hacienda a la sociedad demandante y advirtió que la Industria Licorera de Caldas no tenía vínculo contractual con la Distribuidora de Licores Caribe Ltda., ni tenía conocimiento de que sus representantes se hubieren puesto en contacto con dicha licorera y que aunque así lo hicieren no podría accederse a la venta de los licores por razones de orden legal, por encontrarse vigente un contrato de distribución de licores con la sociedad Prolicores del Magdalena S.A., y concluyó que la empresa contratista no puede dar cumplimiento al contrato suscrito con el departamento del Magdalena, por cuanto nunca informó previamente a la Industria Licorera de Caldas para asumir el compromiso frente al departamento contratante y tampoco se percató de los compromisos asumidos por la referida Industria de Licores de Caldas para con dicho mercado (fls. 151 y 152, cdno. pruebas).

— En Oficio SH-92-0265 de 16 de octubre de 1992, el departamento del Magdalena manifestó a la sociedad demandante que el departamento en momento alguno incumplió sus obligaciones y que, por el contrario, era la sociedad contratista la que había dado lugar al incumplimiento del contrato, a la vez que la requirió para que cumpliera la cláusula sexta del mismo (fls. 156 a 157, cdno. pruebas).

— En Oficio 0905 de 20 de octubre de 1992, dirigido por el Gobernador del Magdalena a la Gobernación de Caldas, le informó sobre la aprobación impartida por el tribunal administrativo al contrato de distribución de 10 de diciembre de 1991 y le solicitó dar instrucciones a la gerencia de la Licorera de Caldas, con el fin de que se abstuviera de vender licores a empresa distinta de Distribuidora de Licores Caribe Ltda., en cuanto tuvieren como destino ser distribuidos y vendidos en el departamento del Magdalena (fl. 238, cdno. ppal.).

— En oficio de 21 de octubre de 1992, dirigido por la Distribuidora de Licores Caribe Ltda., al gerente de la Industria Licorera de Caldas, le solicitó adelantar la operación comercial, encaminada a la adquisición de los licores producidos por la Industria Licorera de Caldas (fl. 239, cdno. ppal.).

— En Oficio 0280 del 31 de marzo de 1993, el departamento del Magdalena hizo un nuevo requerimiento a la sociedad contratista para que diera cumplimiento al contrato de distribución de licores que fue suscrito y le advirtió que ejercería la facultad excepcional de declaratoria de caducidad (fls. 163 a 164, cdno. pruebas).

1.3. Las obligaciones de las partes contratantes.

Como la controversia sometida a consideración de la Sala se concreta en el alegado incumplimiento de las obligaciones convenidas entre las partes, resulta indispensable examinar con detalle el contrato, a fin de establecer en qué consistieron dichas obligaciones, cuál fue su alcance y si en realidad el departamento del Magdalena incurrió en el incumplimiento que se le endilga, a tal punto que hubiere impedido la ejecución del contrato celebrado con la Distribuidora de Licores Caribe Ltda., para la introducción, distribución y venta de licores.

Obligaciones del departamento del Magdalena

La principal y más importante obligación del departamento demandado se encuentra contenida en la cláusula primera del contrato, denominada “Objeto”, cuyo tenor literal es el siguiente:

“El departamento del Magdalena permite al contratista la distribución y venta en su territorio de los licores y alcoholes producidos por la Industria de Licores de Caldas y acepta que sea el contratista el distribuidor exclusivo de los mismos siempre que hayan sido adquiridos de la mencionada licorera de Caldas” (fl. 18, cdno. ppal.) (negrilla fuera del texto).

En la cláusula décima primera se establece otra de las obligaciones para la entidad departamental, así:

“El departamento del Magdalena se compromete a disponer lo conveniente y adoptar las medidas de control que estén a su alcance a fin de evitar el contrabando de licores” (fl. 18 vto., cdno. ppal.).

Igualmente la cláusula vigésima tercera, contenida en el otrosí, estipula como obligación del departamento del Magdalena la siguiente:

“Una vez suscrito el presente documento, será enviado por el departamento, al Tribunal Administrativo del Magdalena, para darle cumplimiento a lo dispuesto en el inciso 2º de la parte resolutiva de la providencia de dicho tribunal, en el proceso de revisión de contrato, Radicado bajo el Nº 3020” (fl. 34 vto., cdno. ppal.).

En el contrato no se pactaron otras obligaciones a cargo del departamento del Magdalena.

Se tiene entonces que las obligaciones contraídas por el departamento del Magdalena, frente al contratista, se concretan en: i) permitir al contratista la distribución y venta en su territorio de los licores y alcoholes producidos por la Industria Licorera de Caldas; ii) aceptar que el contratista sea el distribuidor exclusivo de dichos licores en el departamento del Magdalena; estas dos primeras obligaciones debían ser cumplidas, si y solo sí, el contratista adquiría los licores y alcoholes en la Industria Licorera de Caldas; iii) ejercer las medidas de control necesarias para evitar el contrabando de licores y iv) remitir el contrato a la revisión del Tribunal Administrativo del Magdalena.

Comoquiera que en el presente proceso judicial, en manera alguna se ha cuestionado el cumplimiento de las dos últimas obligaciones por parte del ente territorial demandado, amén de encontrarse probado que efectivamente se adelantó el trámite de revisión del contrato ante el Tribunal Administrativo competente, la Sala no hará pronunciamiento alguno al respecto, razón por la cual, el análisis se circunscribirá al contenido y el alcance de las dos primeras obligaciones asumidas por la entidad pública demandada.

Sin lugar a dudas, las prestaciones de hacer (7) que el departamento estaba en la obligación de cumplir —consistentes en permitir que el contratista adelantara, en el departamento del Magdalena, la distribución y venta de licores y alcoholes producidos por el departamento de Caldas y la de aceptar que ese mismo contratista tuviere la exclusividad en la comercialización de estos productos—, solo podían ejecutarse si previamente el contratista hubiere adquirido dichos licores y alcoholes en la entidad productora, lo cual resulta más que obvio, por cuanto no sería posible entender cómo podría venderse y distribuirse un producto que materialmente el contratista no tenía posibilidad de adquirir o que se le aceptara la exclusividad de la comercialización respecto de un producto que no podía ser comercializado por la misma causa.

Significa entonces que el cumplimiento de las obligaciones del departamento demandado dependía del hecho de que el contratista hubiere adquirido —o al menos concretado (y contratado) la factibilidad cierta de adquirir—, los productos que serían materia de distribución y venta en el departamento del Magdalena, esto es, que efectivamente hubiere logrado contratar con la Industria Licorera de Caldas la compra de ellos, de donde se infiere que las partes admitieron voluntariamente someter sus obligaciones a una condición suspensiva.

A la luz de la ley civil, la obligación condicional ha sido definida por el artículo 1530 del Código Civil, como aquella “que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no”; a su vez, el artículo 1531 de la misma codificación dispone: “la condición positiva consiste en acontecer una cosa; la negativa en que una cosa no acontezca”; por su parte, el artículo 1536 ibídem, estableció que “La condición se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho; y resolutoria cuando por su cumplimiento se extingue un derecho”.

La hermenéutica de las normas referidas permite establecer que la condición tiene dos elementos fundamentales: i) debe versar en torno al acaecimiento de un hecho futuro, como también lo es el plazo y ii) la ocurrencia de ese hecho debe ser incierto, cuestión que la diferencia del plazo (8) , puesto que no puede saberse si se realizará o no. El efecto de la ocurrencia de ese hecho futuro es el nacimiento o la extinción de un derecho, según que la condición sea suspensiva o resolutoria; significa entonces que las partes, al manifestar su voluntad contractual, supeditan el nacimiento o la extinción de un derecho a la ocurrencia efectiva y real del hecho o acontecimiento futuro, cuando la condición es positiva o a que no acontezca el mismo cuando la condición es negativa.

Ahora bien, cabe precisar que la condición puede cumplirse (9) , resultar fallida (10) o mantenerse suspendida en el tiempo, pendiente conditione (11) , con la esperanza de que algún día llegue a cumplirse, circunstancias estas, que generan efectos jurídicos diferentes respecto de la obligación convenida por las partes y según se trate de una condición suspensiva o resolutoria.

Interesa en el sub lite establecer los efectos que genera la condición suspensiva positiva, no cumplida o fallida, según las voces del artículo 1537 del Código Civil (12) , es decir, cuando está demostrado que el hecho futuro definitivamente no es realizable; que la condición se hace imposible de cumplir.

La doctrina nacional y extranjera ha sido unánime al señalar que cuando la condición suspensiva falta o falla, no solo la obligación deja de nacer sino que desaparece retroactivamente ese germen de obligación que la ley reconocía pendienteconditione (13) , por manera que el acto jurídico, hasta entonces en suspenso, deberá tenerse definitivamente como ineficaz, pues la obligación derivada del mismo se reputa no haber existido jamás, así que el incumplimiento de la condición suspensiva hace volver las cosas al estado que había antes de celebrarse el acto condicional (14) , en cuanto la convención se da por no celebrada, esto es que se conceptúa que nunca ha existido, comoquiera que sus efectos se borran porque las partes no hubieren contratado de haber tenido la certeza del incumplimiento de la condición (15) . En consecuencia, si el deudor no había dado cumplimiento a la obligación “la ejecución de la prestación no podrá demandarse” (16) y si la hubiere cumplido tendrá derecho a su restitución.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sentó el mismo criterio, tal como se encuentra expresado claramente en la sentencia de 28 de junio de 1993, cuyos apartes pertinentes se transcriben a continuación:

“b) Entendidas así las cosas, preciso es inferir entonces que la situación jurídica característica de un negocio sometido a condición suspensiva a la postre frustrada o fallida, no es en modo alguno la de un acto irregular aquejado de “nulidad sobreviniente” de carácter absoluto”.

En efecto, si llega a ser seguro que el evento puesto como condición suspensiva no se ha realizado y tampoco tendrá verificación posible, desde luego por causa no imputable a la parte con interés contrario a su ocurrencia (CC, art. 1538, inciso final), y de este modo se disipa la incertidumbre que le es inherente a cualquier condición en estado de pendencia, la obligación a tal modalidad sometida se reputa inexistente y el negocio jurídico que constituye su fuente, queda destituido en consecuencia de los que habrían sido sus efectos normales de no faltar la condición, lo que en otras palabras quiere significar que dada esta circunstancia y porque así lo dispusieron ellos voluntariamente, los contratantes terminaron celebrando un contrato inútil en tanto desposeído de eficacia duradera y estable, pero no nulo; en la hipótesis en estudio, pues lo que pasa es que también juega papel de notable importancia la conocida regla de la retroactividad en las condiciones, todo debe desenvolverse como si el contrato no se hubiera concluido, como si no hubiera existido nunca vínculo alguno de derecho entre acreedor y deudor ni siquiera el de tipo eventual que la ley reconoce “pendiente conditione” (...)” (17) (el resaltado no es del original).

Bajo este contexto, resulta claro que las partes convinieron en que las obligaciones del departamento del Magdalena estaban condicionadas al acaecimiento de un hecho futuro e incierto, en cuanto podía suceder o no, consistente en la celebración de un contrato de compraventa de licores entre la Industria Licorera de Caldas y la Sociedad Distribuidora de Licores Caribe Ltda., negocio que nunca se formalizó o, por lo menos, no se probó en el proceso que tal negociación se hubiere cumplido y, por tal razón, tampoco nació la obligación para la entidad territorial demandada de permitir la distribución y venta de licores en su territorio ni de aceptar como distribuidora exclusiva a la sociedad demandante, es decir, la obligación para el departamento del Magdalena nunca existió por haber fallado la condición suspensiva pactada por las partes, por circunstancias ajenas a las dos partes contratantes, incluido el departamento demandado y, por ende, si no existió, en manera alguna podía ser incumplida dicha obligación.

Desde la perspectiva de los derechos reclamados por la sociedad demandante, referidos a la distribución de los licores en los volúmenes proyectados y a la exclusividad de su venta en el departamento del Magdalena, fuerza señalar que tales derechos tampoco surgieron a la vida jurídica por no cumplirse el hecho del cual pendía su nacimiento, razón por la cual no resulta coherente que la sociedad demandante alegue que la entidad territorial no le permitió la distribución de licores ni la exclusividad de esta operación comercial en el ámbito departamental, cuando a la vez la actora no tenía producto alguno para distribuir, por causas que no dependieron ni de su voluntad ni de la voluntad del ente público demandando.

Cabe destacar que el departamento del Magdalena no se comprometió a garantizar a favor del contratista, el éxito en la negociación con la Industria Licorera de Caldas, ni a servir de intermediario para la adquisición de los licores, es decir, que esta responsabilidad era del exclusivo resorte de la sociedad demandada y hacía parte de su riesgo negocial el lograr que la referida licorera le vendiera los productos que pretendía distribuir en el departamento del Magdalena; se reitera que la obligación del citado departamento se concretaba en permitir la distribución y venta de los licores producidos en la Licorera de Caldas, en su territorio, para lo cual era indispensable que la sociedad contratista los adquiriera previamente.

No obstante la claridad del alcance de sus obligaciones, se encuentra probado que el departamento del Magdalena adelantó con diligencia las acciones que consideró pertinentes, frente al departamento de Caldas y a la licorera misma, para que dieran por terminado el contrato que años atrás habían suscrito con la Empresa Prolicores del Magdalena S.A., al punto de advertirle acerca de la necesidad de otorgar la exclusividad de la distribución de los productos a la empresa Distribuidora de Licores Caribe, dada la existencia del contrato celebrado el 10 de diciembre de 1991, gestiones que resultaron infructuosas por la negativa manifiesta de la Licorera de Caldas (ver fl. 238, cdno. ppal.).

Tampoco puede admitirse la acusación de incumplimiento que se endilga al departamento del Magdalena por no haber tenido al contratista como distribuidor exclusivo de los licores provenientes de la Licorera de Caldas, por el hecho de haber expedido la Resolución 279 de 11 de abril de 1992, acto administrativo mediante el cual se ampliaron las licencias provisionales otorgadas a las sociedades Prolicores del Magdalena S.A., y Distribuidora de Licores Caribe Ltda., puesto que dicha licencia solo tenía efectos hasta el momento en que el tribunal administrativo se pronunciara sobre la legalidad del contrato, de tal suerte que si el contrato era aprobado, como en efecto ocurrió, terminaban los efectos de la licencia provisional otorgada por la citada resolución y el departamento del Magdalena quedaba en libertad para expedir la licencia únicamente a la sociedad contratista, con lo cual honraba su obligación.

Pero desde la perspectiva de los derechos de la actora, es claro que no podía hacer valer la exclusividad en la distribución de los licores y alcoholes, por no haber podido adquirirlos previamente, debido a la negativa de la Licorera de Caldas y consecuente con esta realidad, el departamento del Magdalena tampoco podía cumplir su obligación de aceptar la exclusividad de la distribución y venta, porque el producto nunca pudo ser adquirido para estos efectos, independientemente de que la empresa Prolicores Magdalena S.A., continuara distribuyendo los licores en el departamento del Magdalena, actividad que ni de lejos podría afectar los derechos de distribución y exclusividad de la empresa demandante, sencillamente porque le resultaba imposible ejercerlos.

El demandante manifestó que para dar cumplimiento a sus obligaciones, el departamento del Magdalena debió expedir un acto administrativo que pusiera final a la introducción de licores por parte del anterior distribuidor Prolicores del Magdalena S.A., sin reparar que entre el departamento del Magdalena y el departamento de Caldas existía un convenio de intercambio de licores que se encontraba vigente, el cual no podía desconocerse y que el ente territorial demandado tampoco podía intervenir en la relación contractual establecida entre la Licorera de Caldas y el Distribuidor Prolicores del Magdalena, mediante un acto administrativo para destruir el vínculo convencional surgido entre estas dos empresas, respecto del cual aquel no es más que un tercero.

Pero en el hipotético caso de que legalmente le hubiere sido permitida tal intervención al departamento demandado y que de esta manera hubiere desaparecido la relación contractual entre la Industria Licorera de Caldas y la sociedad Prolicores del Magdalena S.A., esta medida resultaría inocua frente a la inejecución del contrato celebrado entre el departamento del Magdalena y la actora, puesto que la introducción, distribución y venta de licores dependía inexorablemente de que la Licorera de Caldas vendiera el producto a la sociedad Distribuidora de Licores del Magdalena y no de que terminara la relación contractual entre dicha licorera y Prolicores del Magdalena, razón de más para concluir que el hecho que dio lugar a la inejecución del contrato no fue la conducta omisiva del departamento demandado, sino el hecho de un tercero ajeno al contrato.

Obligaciones de la sociedad Distribuidora de Licores Caribe Ltda.

En las cláusulas quinta y sexta del contrato se encuentran pactadas las obligaciones a cargo de la sociedad contratista, consistentes en:

— Adquirir los licores y alcoholes en la Industria Licorera de Caldas.

— Dar aviso al departamento del Magdalena de los pedidos que haga a la Industria de Licores de Caldas, los cuales deben ser despachados directamente a las bodegas del departamento.

— Pagar al departamento como participación porcentual por la celebración de este contrato, por cada botella, un porcentaje igual al 40% del precio promedio nacional.

— Organizar una sede administrativa que le permita mantener el mercado continuamente abastecido y mantener oficinas, bodegas y depósitos en territorio del departamento del Magdalena.

— Estampillar los productos cuya distribución y venta se encuentra establecida en el objeto contractual.

— Introducir, distribuir y vender los licores destilados de la Industria Licorera de Caldas, volúmenes mínimos que son de su propiedad exclusiva en cantidad mínima de un millón doscientas mil unidades de 750 c.c., o su equivalente en el primer año y un 10% adicional para el segundo año.

Sucede que la sociedad Distribuidora de Licores Caribe Ltda., no pudo adquirir los licores y alcoholes que serían introducidos, distribuidos y vendidos en el departamento del Magdalena, debido a que la Industria Licorera de Caldas se negó a contratar con dicha sociedad la venta de tales productos, de tal suerte que, como nunca pudo adquirir los licores objeto del contrato, le resultó imposible introducirlos, distribuirlos y venderlos.

Por esta misma razón se vio en imposibilidad de cumplir con las demás obligaciones contraídas para con el departamento del Magdalena, las cuales fueron relacionadas anteriormente, puesto que estas otras obligaciones debían tenerse como consecuencia de la adquisición y comercialización de los licores aludidos, lo cual nunca ocurrió.

Resulta pertinente destacar que la voluntad de la sociedad demandante estuvo siempre orientada a obtener que la Licorera de Caldas le vendiera los licores para ser introducidos y comercializados en el departamento del Magdalena y así dar cumplimiento a las obligaciones contraídas con este último, pero se encontró siempre frente a una negativa rotunda de la citada licorera, entidad que prefirió mantener el contrato de venta de licores con su antiguo distribuidor, antes que celebrar uno nuevo con la empresa seleccionada por el departamento del Magdalena, con el argumento de que dicha empresa no había establecido contactos con la Licorera de Caldas previamente a la celebración del contrato con el departamento demandado, amén de que le resultaba imposible finalizar anticipadamente el contrato celebrado con su distribuidor por cuanto ello implicaría el reconocimiento y pago de la correspondiente indemnización de perjuicios.

Así las cosas, si bien es cierto que la entidad demandante incumplió las obligaciones establecidas en las cláusulas antes referidas, también lo es que tal incumplimiento no dependió de su exclusiva voluntad, ni puede ser atribuible a su culpa o dolo, toda vez que la sociedad contratista no pudo obtener la adquisición de los licores, debido al hecho de un tercero que se negó a venderle el producto; empero, sobre el incumplimiento de las obligaciones de la sociedad demandante, la Sala no hará mayor referencia, dado que el departamento demandado al ejercer su derecho de defensa no formuló demanda alguna de reconvención.

1.4. Las causas que impidieron la ejecución del contrato.

Examinada la demanda se observa que las pretensiones dirigidas a que se declare el incumplimiento del contrato y se reconozcan los perjuicios causados, tienen como causa u origen el hecho de no haberse logrado la distribución de licores en los volúmenes pactados y en no haberse respetado la exclusividad de la distribución de esos licores por parte del departamento del Magdalena debido a que la Industria Licorera de Caldas le negó la venta de los productos a la sociedad demandante.

En la demanda se lee lo siguiente:

Hechos”.

(...).

“Sexto. Una vez perfeccionado el contrato, la sociedad que judicialmente represento demandó del señor gobernador del departamento y de sus autoridades de Hacienda, el cumplimiento del contrato para lo cual y dada, no solo la exclusividad pactada para la distribución de los productos de la Industria Licorera de Caldas, sino el cumplimiento mismo de la cláusula contractual relativa a los volúmenes mínimos de introducción, distribución y venta de licores, era necesario que se produjera un acto administrativo a efecto de poner fin a la introducción por parte del anterior distribuidor de los licores de Caldas al departamento del Magdalena.

Séptimo. Que pese a que el gobernador y la secretaría de hacienda del departamento, se dirigieron epistolarmente a sus homólogos del departamento de Caldas y al propio gerente de la Industria Licorera de Caldas, en el sentido de informarlos acerca del contrato de distribución y venta de licores celebrado con la sociedad Distribuidora de Licores Caribe Ltda., las autoridades caldenses continuaron vendiendo los productos de su licorera a la firma Prolicores del Magdalena S.A. - Jorge Enrique Velásquez Johnson y la Tesorería Departamental del Magdalena continuó, así mismo, expendiéndoles estampillas, como se puede comprobar en los archivos de esa entidad” (fl. 6, cdno. ppal.).

También las pruebas aportadas al plenario demuestran que la causa que determinó la inejecución del contrato acusado fue la negativa de la Licorera de Caldas a formalizar el contrato de compraventa o suministro de los licores y alcoholes que ella producía, con la empresa Distribuidora de Licores Caribe Ltda., con la cual el departamento del Magdalena había suscrito el contrato de distribución de licores, decisión que fue manifestada en distintas comunicaciones, así:

— En respuesta al Oficio 0901 de 12 de diciembre de 1991, enviado por la Gobernación del Magdalena —en el cual le manifestaba que la única empresa autorizada para adquirir los licores de la Industria Licorera de Caldas, era Distribuidora de Licores Caribe Ltda., con quien el departamento había suscrito un contrato para la introducción, distribución y venta de licores—, el Gobernador del departamento de Caldas, mediante Oficio DG-0683 de 18 de diciembre de 1991, afirmó que en virtud del convenio de intercambio de licores celebrado entre los dos departamentos, la Industria Licorera de Caldas suscribió “[c]ontrato de distribución de sus licores en el departamento del Magdalena, con la firma Prolicores de Magdalena, representada por el doctor Jorge Velásquez Johnson, contrato que actualmente se encuentra vigente y al que como usted sabrá entender señor gobernador, debemos respetar, pues en caso contrario se llevaría a la Industria Licorera de Caldas y por consiguiente a nuestro departamento a enfrentar procesos judiciales que sin lugar a dudas nos llevarían a responder por altas indemnizaciones en detrimento de las finanzas de este departamento. Por todo lo anterior y a la luz de las normas legales, no vemos la forma de darle cumplimiento a lo solicitado por usted (fls. 47 y 48, cdno. pruebas).

— En Oficio AJ-218 de 29 de septiembre de 1992, la Industria Licorera de Caldas manifestó, al departamento del Magdalena, haber sido informado por la gobernadora del departamento de Caldas sobre la comunicación SH-09-0201 enviada por parte del secretario de hacienda a la sociedad demandante y advirtió lo siguiente:

“1. Con la firma Distribuidora de Licores Caribe Ltda., la Industria Licorera de Caldas no tiene vínculo contractual alguno y menos aún esta administración ha tenido conocimiento de que sus representantes se hayan puesto en contacto con la Licorera de Caldas para hacer cualquier transacción sobre distribución y venta de sus productos en el departamento del Magdalena.

2. En caso de que los representantes de la firma Distribuidora de Licores Caribe Ltda., en este momento solicitaran de la Industria Licorera de Caldas, compra de sus licores para su posterior distribución y venta en el departamento del Magdalena, no se podría acceder a dicha petición, por razones de orden legal, habida cuenta de que se tiene suscrito un contrato de distribución de licores para dicha zona del país con la firma Prolicores del Magdalena S.A., que se encuentra actualmente vigente y que como usted sabrá entender, doctor Romero Gnecco, cualquier incumplimiento por parte de la licorera, le acarrearía costosas indemnizaciones sobre la cuales tendrían que responder las directivas de la empresa.

3. Así las cosas consideramos que la firma Distribuidora de Licores Caribe Ltda., no puede darle cumplimiento al contrato suscrito con el departamento del Magdalena, por cuanto nunca nos tuvo en cuenta para asumir el compromiso que con ustedes adquirió y tampoco al parecer se informó sobre qué compromisos tenía la Industria Licorera de Caldas con dicho mercado; espero con la anterior comunicación, ponerlo en antecedentes sobre la situación actual de la empresa con respecto a la firma Distribuidora de Licores Caribe Ltda.” (fls. 151 y 152, cdno. pruebas).

Igualmente se destacan algunas de las comunicaciones que en varias oportunidades remitió la propia sociedad demandante al departamento de Caldas, a su empresa de licores y al departamento del Magdalena, con el fin de obtener el suministro de los licores y alcoholes y así poder iniciar la ejecución del contrato.

— Comunicación de 13 de febrero de 1992, dirigido por la gerente de la sociedad demandante a la Industria Licorera de Caldas, en la cual manifestó lo siguiente:

“Como gerente de la firma Distribuidora de Licores Caribe Ltda., contratista del departamento del Magdalena para la introducción, distribución y venta en forma exclusiva, de los licores producidos por esa entidad, y en desarrollo del respectivo contrato, a usted muy atentamente comunico que hemos autorizado al portador de la presente doctor Vicente Noguera Carbonell, (...) para que en nuestro nombre y representación negocie la compra de aguardiente Cristal hasta por la suma de ciento ochenta millones ($ 180’000.000) de pesos M.L. distribuido, aproximadamente en la siguiente forma:

a) 9.000 cajas de Aguardiente Cristal de 375 c.c.

b) 9.000 cajas de Aguardiente Cristal de 750 c.c.” (fl. 230, cdno. ppal.).

— En comunicación de 21 de octubre de 1992 dirigida por el apoderado de la sociedad contratista, al gerente de la Industria Licorera de Caldas, le solicitó “iniciar lo antes posible la operación comercial proyectada dentro de los parámetros y políticas de su empresa”, encaminada a la adquisición de los licores producidos por la Industria Licorera de Caldas, tendiendo en cuenta que el tribunal administrativo declaró ajustado a la ley el contrato de distribución y venta de licores suscrito con el departamento del Magdalena con carácter de exclusividad (fl. 239, cdno. ppal.).

— El 30 de octubre de 1992, el representante designado por la sociedad demandante se dirigió a la gobernadora del departamento del Magdalena para solicitarle “[s]u decidida y decisiva intervención con el objeto de garantizar el libre ejercicio de los derechos, materia del presente contrato en su jurisdicción”, en esta comunicación igualmente reiteró lo expresado en comunicación del 19 de febrero de 1992, referida a:

“el reconocimiento de su derecho a realizar el objeto del contrato de distribución, con carácter de exclusividad, de los licores de Caldas en el departamento del Magdalena, en contraposición con otro suscrito sin soporte legal, por una entidad distinta de los departamentos, tanto productor como receptor, concretamente con la Industria Licorera de Caldas, entidad descentralizada, con personería jurídica y patrimonio propio, y en consecuencia jurídicamente independiente del ente denominado constitucionalmente “departamento” que es a quien corresponde con carácter privativo y excluyente, la facultad de celebrar contratos o convenios de venta y distribución de licores ya sea como productor o como receptor, en ejercicio del monopolio que en torno a estos productos le otorga la Constitución y las leyes...” (fl. 240, cdno. ppal.).

Es evidente que la negativa del departamento de Caldas y su industria licorera de vender sus productos a la sociedad demandante, adoptada con base en las razones expuestas en su oportunidad y que aquí se dejan descritas, impidió la ejecución del contrato de distribución de licores suscrito el 10 de diciembre de 1991 entre el departamento del Magdalena y la empresa Distribuidora de Licores Caribe Ltda., en el cual las partes estipularon que el “El departamento del Magdalena permite al contratista la distribución y venta en su territorio de los licores y alcoholes producidos por la Industria de Licores de Caldas y acepta que sea el contratista el distribuidor exclusivo de los mismos siempre que hayan sido adquiridos de la mencionada Industria Licorera de Caldas”.

Las partes contratantes acordaron, con carácter vinculante, que los licores que serían materia de introducción, distribución y venta en el departamento del Magdalena debían ser adquiridos, por la sociedad contratista, en la Licorera de Caldas, ello en virtud del convenio de intercambio de licores celebrado entre los departamentos del Magdalena y de Caldas, en el cual los departamentos del Magdalena y de Caldas acordaron en la cláusula tercera: “El intercambio se hará por medio de contratos de distribución que cada departamento suscriba con personas ajenas a la administración pública, a menos que se convengan ventas de departamento a departamento, que podrán hacerse de manera directa o a través de una entidad descentralizada” (fl. 2, cdno. pruebas), e igualmente pactaron, en la cláusula vigésima segunda: “En los contratos que cada departamento celebre con el distribuidor deberá hacerse constar que este acepta el contenido de las cláusulas del presente convenio, en todo lo relacionado con la forma en que debe operar el intercambio de licores y la distribución en el territorio respectivo” (fl. 5, cdno. pruebas).

De esa manera, resulta claro para la Sala, tanto por el contenido de la demanda como por el material probatorio arrimado al expediente, que la causa fundamental que dio lugar a la controversia y que, a su turno, impidió la ejecución del aludido contrato de distribución de licores suscrito el 10 de diciembre de 1991, radicó en la negativa de la Industria Licorera de Caldas a efectuar la venta del producto a la sociedad Distribuidora de Licores Caribe Ltda., hoy demandante, la cual fue seleccionada por el departamento del Magdalena para que, a su vez, dicha sociedad pudiera ingresar el producto y comercializarlo en su territorio.

Así las cosas, resulta igualmente claro que no fue el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del departamento del Magdalena el hecho que impidió la ejecución del contrato de distribución de licores que había celebrado con la Sociedad Distribuidora del Caribe Ltda., sino la negativa reiterada y manifiesta de la Industria Licorera de Caldas a vender los productos a la citada sociedad y comoquiera que la adquisición de los licores constituía una condición para que el contratista pudiera ejercer sus derechos de distribución y venta en el departamento del Magdalena y a su vez para que dicho departamento cumpliera sus obligaciones de permitir la distribución y venta en forma exclusiva, tal y como fue explicado ampliamente en esta providencia, resultaba imposible la ejecución del contrato.

1.5. La inexistencia de incumplimiento por parte del departamento del Magdalena.

Lo anteriormente expuesto permite a la Sala arribar a la conclusión de que el departamento del Magdalena no incumplió sus obligaciones contractuales, convenidas mediante el contrato de 10 de diciembre de 1991, celebrado con la Distribuidora de Licores Caribe S.A., sencillamente porque las obligaciones contraídas, consistentes en permitir al contratista la distribución y venta de los licores y alcoholes en forma exclusiva, se encontraban sujetas —incluso en su nacimiento—, a la ocurrencia de un hecho futuro e incierto —condición suspensiva positiva—, consistente en que la sociedad demandante comprare a la Industria Licorera de Caldas los licores materia de distribución y venta, hecho que nunca se cumplió por la negativa de la respectiva entidad productora, esto es, la condición resultó fallida.

Bueno es reiterar que a la luz de la ley civil, la no ocurrencia de la condición suspensiva da lugar a la inexistencia de la obligación y si la obligación no existió para el mundo del derecho, el departamento del Magdalena no estaba obligado a cumplirla.

Por las razones expuestas se ordenará la revocatoria de la sentencia de primera instancia y en su lugar se denegarán las pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia del 16 de febrero de 1998 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena y en su lugar se dispone DENEGAR las pretensiones de la demanda.

2. En firme esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese y Notifíquese. Cúmplase».

(1) De la clasificación y de la naturaleza de los contratos - Son contratos administrativos:

1. Los de concesión de servicios públicos.

2. Los de obras públicas.

3. Los de prestación de servicios.

4. Los de suministros.

5. Los interadministrativos internos que tengan estos mismos objetos.

6. Los de explotación de bienes del Estado.

7. Los de empréstito.

8. Los de crédito celebrados por la Compañía de Fomento Cinematográfico, Focine.

9. Los de conducción de correos y asociación para la prestación del servicio de correo aéreo; y

10. Los que celebren instituciones financieras internacionales públicas, entidades gubernamentales de crédito extranjeras y los organismos internacionales, con entidades colombianas, cuando no se les considere como tratados o convenios internacionales.

Son contratos de derecho privado de la administración los demás, a menos que ley especial disponga en sentido contrario, y en sus efectos estarán sujetos a las normas civiles, comerciales y laborales, según la naturaleza de los mismos, salvo en lo concerniente a la caducidad.

PAR.—Los contratos de explotación de bienes del Estado se rigen por las normas especiales de la materia.

(2) ART. 17.—De la jurisdicción competente. La calificación de contratos administrativos determina que los litigios que de ellos surjan son del conocimiento de la justicia contencioso administrativa; los que se susciten con ocasión de los contratos de derecho privado, serán de conocimiento de la justicia ordinaria.

PAR.—No obstante, la justicia contencioso administrativa conocerá también de los litigios derivados de los contratos de derecho privado en que se hubiere pactado la cláusula de caducidad. Igualmente, en los contratos de derecho privado de la administración, en cuya formación o adjudicación haya lugar a la expedición de actos administrativos, se aplicarán a estos las normas del procedimiento gubernativo conforme a este estatuto, y las acciones administrativas que contra dichos actos sean viables, estarán sometidas a las reglas de la justicia contencioso administrativa.

(3) El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo ha tenido sucesivas modificaciones, entre ellas las introducidas por el artículo 12 del Decreto 2304 de 1989, el artículo 30 de la Ley 446 de 1989 y recientemente por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006 cuyo texto literal es el siguiente:

“ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la Ley”.

“Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de gobierno”.

“La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente en la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los consejos seccionales de la judicatura, no tendrán control jurisdiccional”.

(4) La Ley 1107 de 2006, fue publicada en el Diario Oficial Nº CXLII. N. 46494 de 27 de diciembre de 2006, pág. 130.

(5) El artículo 6º del Código de Procedimiento Civil dispone: “Las normas procesales son de derecho público y orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso, podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley. Las estipulaciones que contradigan lo dispuesto en este artículo, se tendrán por no escritas”.

(6) El artículo 40 de la Ley 153 de 1887 prescribe lo siguiente:

“ART. 40.—Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

(7) “En las obligaciones de hacer el deudor no debe transmitir derecho alguno al acreedor, pues consisten en una mera acción positiva, esto es en un mero servicio que se presta al acreedor.

Una persona puede prestar servicios a otra con las cosas sobre las cuales tiene la propiedad o la posesión, o con su propia actividad (...) Todos los servicios que se procuran a otro con las cosas, con los derechos que se tiene sobre estas, con los derechos inmateriales, o con la simple actividad humana propia o ajena son prestaciones de hacer” (Valencia Zea Arturo, Ortiz Monsalve Álvaro, De las obligaciones, Editorial Temis S.A., Bogotá, 2004, pág. 8.).

(8) El plazo siempre es un hecho cierto.

(9) Cuando se ha realizado el hecho positivo que la constituye.

(10) Cuando existe certeza de que el hecho positivo que la constituye no se realizará.

(11) Cuando no puede saberse si el hecho futuro que la constituye sucederá o no.

(12) El artículo 1537 del Código Civil prescribe: “Si la condición suspensiva es o se hace imposible, se tendrá por fallida. (...)”.

(13) Ospina Fernández, Guillermo, Régimen legal de las obligaciones, Editorial Temis, Octava edición, Bogotá 2005, pág. 233.

(14) Alessandri R. Arturo, Tratado de las obligaciones, Vol. I, Editorial Jurídica de Chile, segunda edición ampliada y actualizada por Antonio Vodanovic H. 2001, pág. 249.

(15) Josserand Louis, Derecho Civil, obligaciones y contratos, Ediciones Jurídicas Europa América, reimpresión 1984, Buenos Aires, pág. 597.

(16) Alessandri R. Arturo, obra citada, pág. 249.

(17) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 28 de junio de 1993, Exp. 3680, M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss.

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