Sentencia 15610 de octubre 26 de 2000 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

PROCESO PENAL

PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD

EXTRACTOS: «En efecto el proceso penal se estructura sobre la base del principio de progresividad según el cual la actividad que se cumple en cada una de las etapas que lo componen se adelanta con la finalidad de alcanzar mayores grados en el conocimiento del objeto de la investigación pasando de la incertidumbre a la certeza de lo realmente acaecido.

Es debido precisamente a este carácter progresivo que en cumplimiento de tal principio la ley prevé para la apertura de la indagación preliminar la simple noticia del hecho por denuncia, querella o petición especial válidamente formuladas, o adscribe la facultad de iniciarla de oficio cuando se trate de hechos para cuya investigación no se requiera sino el solo conocimiento por el funcionario competente, pero en ambos eventos con la finalidad de establecer si hay lugar al ejercicio de la acción penal, si tuvo ocurrencia el hecho noticiado, y, en tal caso, identificar o por lo menos individualizar sus autores o partícipes.

Aunque la ley no prevé que para abrir investigación se requiera adelantar previamente la etapa de indagación preliminar, dado que a la formal instrucción puede llegarse directamente cuando el investigador se enfrenta ante la seria probabilidad sobre la ocurrencia de un hecho con contornos de ilicitud y ha logrado la individualización del presunto autor o partícipe, ello denota que el inicio del período de instrucción supone alcanzar un grado mayor de conocimiento del requerido para la investigación previa.

En la etapa de investigación formal, y ya vinculado el sindicado, el funcionario instructor tiene la obligación de definir su situación jurídica y se enfrenta a la disyuntiva de proferir medida de aseguramiento o abstenerse de hacerlo, para lo cual debe establecer si en contra de aquél resulta por lo menos un indicio grave de responsabilidad de acuerdo con las pruebas allegadas válidamente a la actuación, y, de resultar positivo, en el acto correspondiente se deben precisar los hechos objeto de la investigación, su calificación jurídica provisional y la pena establecida en el tipo correspondiente, además de dejar establecidos los medios de convicción que hablan de la existencia del hecho y la probable responsabilidad del sindicado como autor o partícipe.

Con medida de aseguramiento o sin ella, el proceso avanza hasta un estadio posterior referido a la calificación del mérito sumarial previa clausura del período instructivo, cuyo proferimiento admite solo dos posibilidades: resolución de acusación y preclusión de la investigación. El primer evento supone que en la actuación aparezca demostrada la ocurrencia del hecho, y que por lo menos existan confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, pluralidad de indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que comprometa la responsabilidad del sindicado. La segunda eventualidad, por su parte, requiere que aparezca plenamente acreditado que el hecho no ha existido, o que el sindicado no lo ha cometido, o que la conducta es atípica, o que está plenamente demostrada una causal de justificación o de inculpabilidad, o que la acción no podía haberse iniciado o no puede proseguirse.

Y en el fallo correspondiente a la culminación del juicio, establece el ordenamiento que solo resulta posible proferir condena cuando en la actuación aparezca acreditado, en grado de certeza, no solo la ocurrencia del hecho punible, sino la responsabilidad del sindicado, cuya carga de la prueba durante el juzgamiento la ley adscribe al organismo acusador sin perjuicio de que el juez pueda tener iniciativa de oficio.

Entonces, dada precisamente la progresividad que ostenta el proceso penal, definida la situación jurídica con medida de aseguramiento o sin ella el proceso continua sin que se encuentre prevista la necesidad de volver a definirla por haberse allegado nuevos medios o ampliado la diligencia de indagatoria, máxime si se toma en cuenta que la etapa instructiva culmina con un más riguroso examen de las pruebas allegadas y de proferirse resolución acusatoria se concreta la denominación jurídica de los hechos por los cuales el procesado ha de responder. Y si el proceso sigue su curso permitiendo la posibilidad de incorporar nuevos elementos de juicio, es de esperarse que los argumentos expuestos en el acto definitorio de la situación jurídica puedan verse modificados de cara a la nueva realidad procesal, sea porque se recopilaron nuevas pruebas o porque sin haber ello sucedido, se tiene una mejor comprensión del asunto, sin que de allí resulte legítimo derivar menoscabo al debido proceso o el derecho de defensa. Sintetizando lo dicho, el objeto de la calificación del sumario son los hechos materia de investigación y por los que se vinculó al procesado, para lo cual ninguna limitante constituye lo plasmado en el acto definitorio de la situación jurídica (Cfr. Auto única instancia. Junio 5/98. M.P. Arboleda Ripoll).

Es así como se establece que el sentido en que haya sido definida la situación jurídica no tiene el alcance de condicionar el de la decisión calificatoria, pues la consonancia que establece el ordenamiento es entre el acto calificatorio del sumario y el fallo, no entre la definición de la situación jurídica y el calificatorio, ni entre aquélla y la sentencia. Una postura contraria conllevaría reconocer que solamente puede calificarse el sumario con resolución acusatoria si previamente se ha afectado al procesado con medida de aseguramiento y solo por los hechos que hayan determinado su imposición, lo cual igualmente condicionaría el marco fáctico en que habría de proferirse el fallo; eso no lo establece la ley, ni del ordenamiento que rige la materia se extrae como posible dicha interpretación».

(...).

DELITO DE CONSTREÑIMIENTO AL ELECTOR

MEDIANTE AMENAZAS DE SER DESVINCULADO DEL CARGO

EXTRACTOS: «4. Habiendo sido establecido constitucionalmente en el medio colombiano que la soberanía reside en el pueblo, del que emanan los poderes públicos, quien la ejerce directamente o por medio de sus representantes en los términos previstos por la Carta Política (C. N., art. 3º), y consagrado con rango constitucional el derecho de todo ciudadano a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, para lo cual puede elegir y ser elegido, o tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática (C. N., art. 40), resulta trascendente que tales principios encuentren posibilidades de realización a través de elecciones públicas, competitivas y transparentes, en las que los ciudadanos puedan escoger libremente entre varios candidatos o listas de candidatos quién o quiénes han de representarlos en los diversos niveles de la administración pública, y que por medio de conminación de sanción la ley tipifique como delito aquellos comportamientos que se lleven a cabo con la finalidad de impedir o dificultar el libre ejercicio del derecho del sufragio, o que apunten a falsear la voluntad popular depositada en las urnas.

Ubicado dentro del título destinado a los delitos contra el sufragio, el tipo penal cuya realización se imputa al señor Lucas Segundo Gnecco Cerchar, gobernador del Cesar por la época de los acontecimientos objeto de investigación y juzgamiento, es el establecido por el artículo 249 del Decreto 100 de 1980, subrogado por el artículo 1º del Decreto Legislativo 1858 de 1989 y adoptado como Iegislación permanente por el artículo 9º del Decreto Extraordinario 2266 de 1991, el cual define y sanciona el delito de constreñimiento al elector en los siguientes términos:

"El que con el pretexto de adelantar campaña política o en desarrollo de actividades electorales utilice las armas o amenace por cualquier medio, para obtener apoyo o votación por determinado candidato o lista de candidatos, o por los mismos medios impida a un ciudadano el libre ejercicio del derecho del sufragio, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y en multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales".

Al gobernador del departamento del Cesar se le atribuye por la fiscalía, a través de la acusación proferida en su contra, que en desarrollo de las actividades electorales llevadas a cabo durante 1994, determinó a los señores Álvaro Castro Castro, Maximiliano Zabaraín, y José Medina Romero, para que ejecutaran sobre algunos funcionarios al servicio de la administración departamental del Cesar y de la empresa electrificadora de ese departamento, actos de amenaza tendientes a causar en ellos la expectativa de un mal grave (privarlos del empleo o contrato suscrito con la administración), para el caso de que decidieran no brindar su apoyo político y a través del voto al entonces candidato a la gobernación del Cesar, doctor José Eduardo Gnecco Cerchar, precisamente el hermano del mandatario seccional.

5. Luego de encontrar acreditados los actos de constreñimiento ejecutados directamente por Álvaro Castro Castro en el empleado Nicolas Maestre Cuello quien fue declarado insubsistente mediante Resolución 002686 expedida. por el gobernador Gnecco Cerchar; por Maximiliano Zabaraín sobre la empleada de la gobernación Yolanda Beatriz Martínez Alfaro quien fue declarada insubsistente mediante Resolución 2604, también expedida por el gobernador de entonces; y por Alfonso Medina Romero a quien se atribuye haber constreñido a la empleada Belinda Morales Zuleta para votar a favor del candidato a la gobernación José Eduardo Gnecco Cerchar y de Luis Fabian Fernández, aspirante a una curul en el concejo municipal de Valledupar; el Fiscal General estructura en contra del procesado varios indicios de responsabilidad penal, los cuales califica de graves:

El primero de ellos denominado de interés del gobernador Lucas Segundo Gnecco Cerchar en que el candidato, doctor José Eduardo Gnecco Cerchar, resultara elegido como su reemplazo en el debate electoral a realizarse el 30 de octubre de 1994, indicio éste edificado a partir del vínculo de consanguinidad que los une (hermanos).

El segundo relacionado con la coincidencia entre la época preelectoral y las resoluciones de insubsistencia dictadas entre los días 6 y 25 de septiembre de 1994, es decir, justamente en período de campaña política y casi inmediatamente antes de los comicios.

El tercero, derivado de la mala justificación del imputado sobre las razones que tuvo para haber dictado las resoluciones de insubsistencia, pues los funcionarios de la gobernación no fueron desvinculados por haber mediado solicitud de los diputados a la asamblea ni por incurrir en irregularidades, como lo adujo.

El cuarto indicio, lo estructura la fiscalía a partir de haber establecido que se declaró la insubsistencia de tantos empleados no adherentes a la candidatura de José Gnecco Cerchar sino a la de su contrincante Mauricio Pimiento.

El quinto indicio derivado de ser el gobernador Gnecco Cerchar quien tenía la facultad para declarar insubsistentes a quienes no apoyaran la candidatura de su hermano José Eduardo, aunque los actos de compelimiento los realizaran empleados suyos.

6. Precisa la Corte que el indicio es un medio de prueba crítico, lógico e indirecto, estructurado por el juzgador a partir de encontrar acreditado por otros medios autorizados por la ley, un hecho del cual razonadamente, y según las reglas de la experiencia, se infiera la existencia de otro hasta ahora desconocido que interesa al objeto del proceso, el cual puede recaer sobre los hechos, o sobre su agente, o sobre la manera como se realizaron, cuya importancia deviene de su conexión con otros acaecimientos fácticos que, estando debidamente demostrados y dentro de determinadas circunstancias, permite establecer, de modo más o menos probable, la realidad de lo acontecido.

Los indicios pueden ser necesarios cuando el hecho indicador revela en forma cierta o inequívoca, la existencia de otro hecho a partir de relaciones de determinación constantes como las que se presentan en las leyes de la naturaleza; y contingentes, cuando según el grado de probabilidad de su causa o efecto, el hecho indicador evidencie la presencia del hecho indicado. Estos últimos, a su vez, pueden ser calificados como graves, cuando entre el hecho indicador y el indicado media un nexo de determinación racional, lógico, probable e inmediato, fundado en razones serias y estables, que no deben surgir de la imaginación ni de la arbitrariedad del juzgador, sino de la común ocurrencia de las cosas; y leves, cuando el nexo entre el hecho indicador y el indicado constituye apenas una de las varias posibilidades que el fenómeno ofrece.

De conformidad con la previsión legal sobre la prueba indiciaría, al efecto establecida por los artículos 300 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, el hecho indicador del cual se infiere la existencia de otro acaecimiento fáctico, debe estar debidamente acreditado por los medios directos de prueba (testimonio, peritación, inspección, documento, confesión); ha de ser indivisible, pues los elementos que lo integran no pueden a su vez tomarse como hechos indicadores de otros acaecimientos fácticos; independiente, ya que a partir de un hecho indicador no pueden estructurarse varios hechos indicados; si son varios han de ser concordantes, de manera que los hechos inferidos guarden armonía entre sí como partes que integran un mismo fenómeno; convergentes, es decir que la ponderación conjunta de los distintos indicios dé lugar a establecer una sola conclusión y no varias hipótesis de solución; y, finalmente, que en su apreciación, como ocurre con todos los medios de prueba, el juzgador acuda a las reglas de la sana crítica, establezca el nivel de probabilidad o posibilidad, y, en tal medida señale si son necesarios, contingentes, graves o leves, y su relación con los demás medios de prueba que obran en la actuación.

7. Como fue advertido, al señor Lucas Segundo Gnecco Cerchar se le atribuye en la acusación haber obrado a título de determinador del injusto típico de constreñimiento al elector llevado a cabo por los autores materiales Álvaro Castro Castro, Maximiliano Zabaraín y José Medina Romero. En ese sentido ha de precisar la Sala que no obstante prever el artículo 23 del Código Penal igual tratamiento punitivo para el autor material y el instigador del hecho punible, al señalar que ambos incurrirán en la pena prevista para el tipo realizado, no significa ello que ontológicamente tengan igual connotación jurídica, pues mientras el autor lleva a cabo personalmente el comportamiento típicamente antijurídico, el partícipe, en este caso el inductor, hace nacer en aquél la idea criminal quien a consecuencia de tal motivación la lleva a cabo, o por lo menos da inicio a los actos de ejecución.

Sin la pretensión de agotar los desarrollos doctrinarios en torno al tema, es de decirse que el determinador, instigador o inductor, es aquél que acudiendo a cualquier medio de relación intersubjetiva idóneo y eficaz, tales como ofrecimiento o promesa remuneratoria, consejos, amenazas, violencia, autoridad de ascendiente, convenio, asociación, coacción superable, orden no vinculante, etc., hace nacer en otro la decisión de llevar a cabo un hecho delictivo, en cuya ejecución posee alguna clase de interés.

Como presupuestos de la inducción, así mismo la doctrina tiene identificados, entre otros, los siguientes que se toman como los más relevantes: En primer lugar, que el inductor genere en el inducido la definitiva resolución de cometer un delito, o refuerce la idea con efecto resolutorio de la idea preexistente, no bastando con realizar una simple cooperación moral ayudándole a perfeccionar el diseño del plan delictivo ya trazado de antemano por el futuro autor material (el denominado omni modo facturus); en segundo término, el inducido (autor material) debe realizar un injusto típico, consumado o que al menos alcance el grado de tentativa, pues si su conducta no alcanza a constituir siquiera un comienzo de ejecución, no puede predicarse la punición del inductor; en tercer lugar, debe existir un nexo entre la acción del inductor y el hecho principal, de manera que lo social y jurídicamente relevante es que el hecho antijurídico se produzca como resultado de la actividad del inductor de provocar en el autor la resolución delictiva, a través de medios efectivos y eficaces como los atrás mencionados; en cuarto lugar, que el inductor actúe con conciencia y voluntad inequívocamente dirigida a producir en el inducido la resolución de cometer el hecho y la ejecución del mismo, sin que sea preciso que le señale el cómo y el cuándo de la realización típica; en quinto término, el instigador debe carecer del dominio del hecho, pues éste pertenece al autor que lo ejecuta a título propio, ya que si aquél despliega una actividad esencial en la ejecución del plan global, ya no sería determinador sino verdadero coautor material del injusto típico.

(...).

Del contenido de los citados testimonios, establece la Corte que a pesar de no señalarse directamente al gobernador Lucas Segundo Gnecco Cerchar como quien hubiere proferido amenazas de despido para quienes no apoyaran la candidatura de su hermano José Eduardo Gnecco Cerchar, y algunos de los declarantes niegan que su desvinculación hubiere obedecido a razones políticas, es lo cierto que en el ambiente de los funcionarios al servicio de la gobernación del Cesar que laboraban en su sede, como de las unidades adscritas a ella, se cernía la amenaza cierta de despido para el evento de que se decidiera apoyar al candidato Mauricio Pimiento y no a Pepe Gnecco.

Esto es lo que se entiende de la referencia hecha por Ivonne Castro Espeleta en el sentido de que en el lugar de su trabajo era comentario diario que quienes apoyaran al gobernador continuarían trabajando, y quienes no, serían despedidos. Amenaza cierta e indiscutible que no pierde su contextura por el hecho de que la citada declarante relacione su desvinculación con una situación derivada de las pretensiones reprochables de Gregorio Marulanda, su jefe inmediato, a las cuales se opuso, pues esta circunstancia pierde entidad cuando se relaciona el despido con el hecho de no pertenecer al grupo político del gobernador de turno, y con la intervención que en su desvinculación tuvo el señor Maximiliano Zabaraín, director de relaciones laborales de la gobernación del Cesar, quien también figura vinculado con los actos de destitución por motivos políticos de Yolanda Beatriz Martínez Alfaro y de Esteban José Ordoñez Jiménez, lo que indica que el acto de desvinculación de la señora Castro Espeleta tuvo móviles políticos y que el conflicto personal de que se da cuenta apenas constituyó una excusa para prescindir de los servicios de quien no adhería a la candidatura de José Eduardo Gnecco Cerchar.

Es de destacarse igualmente que en el mismo sentido Esteban José Ordoñez Jiménez, no solamente precisa que la razón de su despido obedeció al apoyo político brindado al candidato Mauricio Pimiento, sino que en la sede de su trabajo ubicada en el municipio de Curumaní, sus compañeros le indicaban verbalmente que "el jefe mayor había ordenado que todos los que estábamos laborando en ese entonces en dicho puesto de control, teníamos que votar por el señor Pepe Gnecco". Estas amenazas, emanadas del mandatario seccional Lucas Segundo Gnecco Cerchar (jefe mayor), no podían ser trasmitidas por persona distinta del jefe de personal de la administración departamental señor Maximiliano Zabaraín, quien no sólo vivía en permanente contacto con el gobernador como éste lo adujo en la audiencia pública, sino con los trabajadores adherentes a la candidatura del hermano del gobernador: "a nosotros los que estábamos de acuerdo con el programa de gobierno que en ese momento estaba anunciando el doctor Mauricio constantemente se nos decía que votáramos por el señor Pepe Gnecco e inclusive en dicha labor no podíamos saludar cualquier amigo que perteneciera a la campaña del doctor Mauricio Pimiento porque lo hacíamos con temor y el personal que estaba laborando en ese entonces llamaban a la jefatura de personal al doctor Zabaraín para comentarle lo sucedido". Y el hecho de que el declarante en comento no logre identificar por sus nombres los compañeros de trabajo encargados por Zabaraín del control sobre las afinidades políticas de sus subalternos, no significa en manera alguna que tales actos de constreñimiento no hubieren sucedido, pues al efecto aclara que debido al poco tiempo de permanencia en el cargo (cuatro meses), y a la costumbre del lugar, era común que se hicieran llamar por sus respectivos apodos y no por sus nombres.

Y si a ello se agrega la advertencia hecha por Maximiliano Zabaraín a la empleada Yolanda Beatriz Martínez Alfaro, en el sentido de tener inconvenientes con ella "por ser de la corriente del señor Efrain Quintero o sea del gobernador Mauricio", refuerza aún más la hipótesis de que se viene hablando, en el sentido de que los funcionarios no adherentes a la candidatura de José Eduardo Gnecco, serían desvinculados de sus cargos, como en efecto así ocurrió.

Además, si luego de indagar por las preferencias políticas de Nicolas Alfonso Maestre Cuello, el ex secretario de la gobernación Álvaro Castro Castro, aspirante a la Alcaldía de Valledupar y amigo personal del candidato José Eduardo Gnecco y del gobernador Lucas Segundo Gnecco Cerchar, solicitó a éste la destitución de aquél, lo que se produjo días después, no cabe duda sobre la seriedad de la amenaza de despido que recaía en los funcionarios que no apoyaran las aspiraciones políticas del hermano del gobernador cuya conducta se juzga en este proceso.

Por ello, acreditada como se observa la realización de actos típicamente antijurídicos de constreñimiento al elector, llevados a cabo en desarrollo de actividades electorales con la finalidad de obtener apoyo por el candidato José Eduardo Gnecco Cerchar, los graves indicios de responsabilidad penal que como determinador de tales conductas estructuró el Fiscal General de la Nación en contra del procesado, se mantienen indemnes en la etapa de juzgamiento, pues no resultan demeritados con el hecho de que Álvaro Cuello Ariza y Vilma Quiroz Barreto manifiesten desconocer las razones de su desvinculación, o refieran que en su contra no se hubieren producido actos de constreñimiento, puesto que si bien no se sintieron víctimas de las amenazas de despido proferidas, ello no significa que éstas no hubieren sido proferidas y materializadas respecto de los empleados sobre quienes se tiene certeza que por razones políticas fueron constreñidos y finalmente desvinculados o desmejorados en sus condiciones laborales.

(...).

Se tiene de lo expuesto que en el proceso no solo obra prueba sobre el constreñimiento electoral de que fueron objeto empleados de la gobernación del Cesar y de la empresa electrificadora de ese departamento, sino de la determinación que de dichos actos ilícitos hizo el gobernador Lucas Segundo Gnecco Cerchar.

Ha de observarse que los funcionarios del resguardo de rentas, mediante los mensajes del gobernador trasmitidos por Maximiliano Zabaraín, fueron constreñidos a respaldar la candidatura de José Eduardo Gnecco; funcionarios de la gobernación, a través de Maximiliano Zabaraín y Álvaro Castro, fueron notificados de su obligación de apoyar al hermano del gobernador; y los empleados de la empresa electrificadora, a través de su gerente José Medina Romero, se vieron compelidos a votar por el aspirante a la gobernación que gozaba de los afectos del mandatario seccional. Todos ellos, bajo la amenaza de ser desvinculados de sus cargos.

La comunicación entre el inductor cuya conducta juzga la Corte y los autores materiales de los actos de constreñimiento electoral tanto en la Gobernación como en la electrificadora, que echan de menos la representación del Ministerio Público y la defensa, no solo se establece a partir de la prueba indiciaria estructurada por el Fiscal General de la Nación, sino de medios de convicción directos tales como los testimonios de Ivonne Castro Espeleta: "Si escuché eso, pues era el pan de cada día, los que están con él pues continúan trabajando y los que no, se van"; Esteban José Ordoñez Jiménez: "esta clase de solicitud se la hacían a uno en forma verbal diciéndole que el jefe mayor había ordenado que todos los que estábamos laborando en ese entonces en dicho puesto de control, teníamos que votar por el señor Pepe Gnecco"; Belinda Morales Zuleta: "que mandaba a decir el señor Pepe Castro mi suegro que tenía que estar con Pepe Gnecco o de lo contrario me iban a botar, porque Lucas iba a botar a todas las personas que no estaban apoyando al hermano del doctor Medina o sea el gerente"; Mara Serrano Mandon, cuando dialogó con el gerente de la electrificadora Alfonso Medina Romero éste le dijo que "entendiera que no eran cosas suyas, que al gobernador le habían ido con chismes y que por lo tanto yo tenía que irme".

Y si a ello se agrega, que en el caso de los empleados de la gobernación objeto de amenaza de despido por no adherir a la candidatura de José Eduardo Gnecco, efectivamente fueron, en unos casos, desvinculados en sus cargos mediante resolución expedida por el gobernador Lucas Segundo Gnecco Cerchar, y en otros desmejorados en sus condiciones laborales, sin que para ello existiera razón atendible distinta de la materialización de la amenaza previamente proferida, se concluye demostrada la orden impartida por el procesado para que los jefes de las respectivas unidades de la gobernación y de la empresa electrificadora advirtieran a los empleados de su obligación de acceder a las pretensiones electorales de su hermano, a riesgo de ser despedidos para el caso de que decidieran no apoyarlo.

Las explicaciones que pretende suministrar el procesado Lucas Segundo Gnecco Cerchar para haber procedido a desvincular los empleados al servicio de la gobernación, precisamente en época preelectoral, y su negativa a reconocer el interés que le asistía en que su hermano José Eduardo resultara favorecido en la elección al cargo de gobernador, como de igual manera haber realizado actos de inducción para que el gerente de la electrificadora, el jefe de personal de la administración departamental y el ex secretario de gobierno ejecutaran el delito de constreñimiento al elector, carecen de total fundamento.

No puede desconocerse que Lucas Segundo Gnecco Cerchar manifestó formalmente a la Presidencia de la República su motivo de inhibición para intervenir como autoridad electoral en los comicios del departamento a su cargo, pero tampoco que ello constituyó sólo un procedimiento meramente formal para tratar de acallar las voces de protesta de los contrincantes políticos de su hermano por falta de garantías en el debate político, formuladas incluso desde el 3 de agosto anterior a las elecciones (fls. 3 y ss.-1 Fiscalía) cuando ya era un hecho la aspiración del hermano del gobernador, pues el proceso enseña que la inscripción de la candidatura de José Eduardo Gnecco Cerchar se verificó el 26 de agosto de 1994 (fl. 164, cno. 1 Corte), y que a partir del día seis del mes siguiente el procesado dio comienzo a la materialización de las amenazas proferidas por los autores de ellas, mediante las desvinculaciones de personal en la gobernación del Cesar y la electrificadora de ese departamento, y que no empece haber surgido el aludido motivo de impedimento desde el mismo momento de la inscripción de las candidaturas, sólo hasta el 18 de octubre el gobernador manifestó formalmente su intención de separarse de sus funciones electorales, ''''mas no para las demás funciones y competencias ajenas al ejercicio de las funciones eleccionarias" (fl. 294 y ss.), esto es, cuando ya los actos de inducción y constreñimiento electoral habían logrado materialización, y cuando ya se habían cumplido las amenazas de despido proferidas por los autores materiales del delito contra la libertad del sufragio.

Ha aducido también la defensa y la delegada de la procuraduría, que como Alfonso Medina Romero no fue elegido por la gobernación, sino que ello obedeció a la postulación que de su nombre hizo el socio mayoritario de la electrificadora, entidad no dependiente de la gobernación, y que por haber sido recomendado por sus contradictores políticos, todo a una desvirtúa la existencia de interés alguno en determinar los actos de constreñimiento electoral que se le atribuyen. Al respecto, es de decirse, en primer lugar, que el nombramiento y la posesión de José Alfonso Medina Romero, ocurrieron los días 11 y 14 de septiembre de 1992, respectivamente, esto es, cuando aún no se había dado inicio a la campaña política de 1994, lo cual descarta que para entonces existieran los aludidos sentimientos de enemistad por razones de política; en segundo lugar, no debe pasarse por alto que el gobernador del Cesar tenía asiento en la asamblea general de accionistas de la electrificadora, llegando incluso a ser su presidente, condición en la cual emitió la resolución de nombramiento del gerente y le dio posesión, lo que naturalmente indica la autoridad de ascendiente que el gobernador tenía sobre el gerente de la empresa electrificadora, con capacidad de hacerle nacer y llevar a cabo actos delictivos como los que este cometió; en tercer término, la presunta enemistad política queda desvirtuada precisamente por la intención hecha manifiesta públicamente por el Doctor Medina Romero de apoyar la candidatura de José Eduardo Gnecco Cerchar; y, por último, por la exteriorización de cumplir la voluntad del gobernador de destituir a Mara Serrano Mandon por apoyar a Mauricio Pimiento y no al hermano de aquél.

Ha aducido también el procesado que sus relaciones con el entonces candidato José Eduardo Gnecco Cerchar no eran las mejores por aquella época, y que por tanto no tenía interés en favorecerlo. Esto no sólo se desvirtúa por las amenazas expresas hechas llegar a los empleados a través de los autores materiales del injusto de constreñimiento electoral, y la materialización de ellas con los actos administrativos de desvinculación de funcionarios no adherentes a la candidatura de aquél, sino por su propia esposa Denis Martha Zuleta de Gnecco (fl. 159-1 Fiscalía), quien señaló que se tenía conocimiento previo sobre quienes los apoyaban y quienes no, haciendo clara referencia, a la candidatura de su cuñado.

Del mismo modo, también el procesado ha expuesto en aras de su defensa, que el Presidente de la República le envió una nota de reconocimiento por brindar participación en su gobierno a todos los sectores, partidos y movimientos políticos. Esto, sin embargo de la importancia que tiene atendiendo su procedencia, no se refiere a la primera oportunidad en que el señor Lucas Segundo Gnecco Cerchar ejerció el cargo de gobernador, sino a la actual, y, por tanto, dicho argumento nada puede aportar a la definición de la presente actuación.

Expuso también en la vista pública, que desvinculó a los guardas de rentas por cometer irregularidades y que las otras personas que fueron separadas de la administración incurrieron en actos irregulares que no precisa. Es de decirse, al respecto, y con ello responder igual preocupación de la defensa y la representación del Ministerio Público, que al señor Lucas Segundo Gnecco Cerchar no se le procesa por haber expedido actos administrativos en uno o en otro sentido, pues si así fuera, la imputación delictiva habría sido distinta de la contenida en la acusación, tampoco por ejercer el poder discrecional de disponer de cargos de libre nombramiento y remoción, menos aún por haber ejercido lícitamente la facultad de remover de sus cargos a aquellos funcionarios sobre los cuales existían claros indicios de haber incurrido en actos de corrupción.

El desconocimiento de dicha realidad procesal, es lo que lleva a las partes que pregonan la absolución del procesado, a referirse puntualmente a los actos de desvinculación o desmejora de servidores oficiales, para denotar que no todos ellos eran adherentes a la candidatura del hermano del gobernador, los cuales, sin embargo, fueron separados de la administración departamental o de la Empresa de Energía Eléctrica, y que en otros casos tal decisión obedeció a razones de depuración por evidenciar corrupción pretendiendo así desviar la atención del juzgador hacia un objeto distinto, pues una cosa es el ejercicio lícito del poder público, lo cual no puede ser objeto de reproche penal, y otra totalmente distinta el uso desviado de la autoridad para determinar en otros la realización de injustos típicos agotados luego mediante el proferimiento de actos administrativos revestidos de aparente justificación, pues estos corresponden a fases distintas del proyecto criminal por el que se introdujo la acusación por la fiscalía.

Nótese, al efecto, que así el gobernador no hubiera materializado mediante actos administrativos la amenaza de despido a los empleados no adherentes a la candidatura de su hermano, se mantiene incólume la consumación delictiva por parte de los autores del injusto típico, máxime si se toma en consideración que el tipo de constreñimiento al elector en la modalidad en que se imputa realizado, es de mera conducta y no de resultado, y se configura cuando en desarrollo de actividades electorales se amenaza por cualquier medio para obtener apoyo o votación por determinado candidato o lista de candidatos.

Debido a ello, frente a la realización típica objeto de acusación, resulta inocuo pretender la formulación de cuestionamientos relacionados con el agotamiento delictivo, incluso con el argumento de corresponder a contraindicios que favorecen al procesado, y dejar de hacerlo respecto de los actos consumativos y de la inducción delictiva, los cuales en este caso constituyen el objeto mismo del proceso.

La Corte no desconoce que los señores Alberto Arregoces Valbuena, Vicente Arroyo Camelo, Jaime Tomas Contreras Soto, Germán Alfredo Calderón, Bernardo Pérez Oliveros, Luis Omar Quintero y Alfonso Straut Jiménez fueron desvinculados por realizar conductas reprochables y punibles; tampoco que algunos de los funcionarios de la gobernación fueron removidos con ocasión de haber presentado renuncia protocolaria a sus cargos, y otros por razones del servicio. Pero lo que no puede dejar de destacar, es que al interior de la gobernación y de la electrificadora del departamento del Cesar, a instancias del señor Lucas Segundo Gnecco Cerchar se presentaron actos de constreñimiento electoral, debidamente establecidos, por medio de amenazas posteriormente materializadas por el gobernador y el gerente de la electrificadora, como ha sido visto, lo cual, por supuesto, delimita el marco fáctico y jurídico del proceso.

Tanto la defensa como la delegada del Ministerio Público, sostienen la posibilidad de que los autores materiales del constreñimiento también pudieron haber actuado por cuenta del candidato que podría quedar en el poder, señor Pepe Gnecco. Para la Corte este planteamiento no se aviene a la realidad procesal, pues si ello fuera cierto, el Ingeniero José Alfonso Medina Romero no habría tenido necesidad de invocar la orden emitida por el gobernador para desvincular a Mara Serrano Mandon, ni Maximiliano Zabaraín De Arce, habría comunicado a los trabajadores del resguardo de rentas departamentales la orden del "jefe mayor" sobre su obligación de votar por José Eduardo Gnecco, como tampoco el señor Pepe Castro, habría mandado a decirle a Belinda Morales Zuleta sobre su obligación de adherirse a la candidatura del hermano del gobernador pues de lo contrario la desvincularían, "porque Lucas iba a botar a todas las personas que no estaban apoyando al hermano del doctor Medina o sea el gerente".

Y cuando se acude al argumento del contraindicio, estructurado a partir de aparecer probado que varios de los empleados fueron desvinculados por motivos distintos de sus preferencias políticas, como los casos de corrupción o la voluntad del funcionario de separarse del cargo, ello apenas constituye una manera sesgada de observar el hecho objeto de investigación y juzgamiento, puesto que el indicio de mala justificación no lo estructura la fiscalía a partir de los motivos que animaron al procesado para prescindir de los servicios de todos los funcionarios que desvinculó en época preelectoral y con posterioridad a ella, sino solamente de aquellos sobre los cuales la pretendida excusa de haber obedecido tal decisión a solicitud de los diputados a la asamblea o por detectar que incurrieron en irregularidades, no resultaba acorde con la realidad procesal que da cuenta del móvil político relacionado con la materialización de una amenaza de despido proferida a través de terceros.

De la actuación también resulta claro, que los autores materiales del injusto típico de constreñimiento al elector, Maximiliano Zabaraín y Álvaro Castro Castro, llevaron a cabo las amenazas como resultado de la actividad del gobernador de provocar en ellos la resolución delictiva, pues, como se sostuvo en el pliego enjuiciatorio con apego a la realidad procesal, sólo el señor Lucas Segundo Gnecco Cerchar, en su condición de primer mandatario departamental, tenía la facultad de disponer de los cargos adscritos a su administración, y, en tal medida, la intervención ex post facto de éste, era importante no solo para denotar la seriedad de las amenazas, sino para lograr que adquirieran materialización y con ello obtener la consumación del delito.

Y si bien en la electrificadora era el gerente quien tenía tal facultad, no puede olvidarse su motivación expuesta en el sentido de que debía desvincular a Mara Serrano Mandon porque ello correspondía a una decisión del gobernador Gnecco Cerchar.

Se tiene entonces, como ya ha sido advertido por la Corte en el curso de este proveido, que los indicios estructurados por el Fiscal General de la Nación sobre la responsabilidad penal, como determinador, del doctor Lucas Segundo Gnecco Cerchar en el injusto típico de constreñimiento al elector, no solo se soportan en hechos indicadores debidamente comprobados en el proceso, concordantes, convergentes e independientes, sino que toman la categoría de graves en la medida en que entre los hechos indicadores y los indicados, existen nexos de determinación lógicos, probables e inmediatos.

Es así como, dando por descontada la existencia en el proceso de prueba suficiente que da certeza de la realización por terceros del injusto típico de constreñimiento al elector, el indicio de interés del gobernador del Cesar, fundado en el vínculo de parentesco, en el que el candidato José Eduardo Gnecco Cerchar resultara elegido, y no habiendo prueba alguna que de cuenta del pregonado distanciamiento entre ambos sino que la actuación muestra todo lo contrario, resulta lógico inferir que los actos de amenaza de despido llevados a cabo en época preelectoral, posteriormente materializados, en unos casos, con la expedición de actos administrativos que sólo el gobernador podía emitir y, en otros, por el gerente de la electrificadora a iniciativa del mandatario seccional, y en los cuales se declaró la insubsistencia o se desmejoró en sus condiciones laborales a aquellos funcionarios no adherentes a la candidatura de su hermano, obedecieron al cumplimiento del plan criminal trazado por el procesado de llevar a cabo, por interpuestas personas, el tipo penal señalado.

El hecho de que, al parecer, el organismo encargado de la acusación hubiere dispuesto precluir la instrucción a favor de los autores materiales del injusto, como lo sugiere en la vista pública el fiscal delegado, o que la procuraduría se hubiere abstenido de iniciar formal investigación disciplinaria contra el señor Lucas Segundo Gneeco Cerchar, no implica, necesariamente, la exclusión de la punibilidad de éste.

Ello se debe, en primer lugar, a que la responsabilidad penal es individual y personalísima, y que por el carácter limitado de la accesoriedad de la determinación frente a la autoría material del injusto, no puede exigirse como presupuesto para la punición de aquella, la concurencia de todos los elementos que integran el delito y la responsabilidad del autor; de ahí que para establecer la responsabilidad del determinador no resulte preciso que el comportamiento del autor sea necesariamente punible, sino sólo que aparezca probado en el proceso que a consecuencia de la instigación del partícipe, el autor llevó a cabo una conducta típicamente antijurídica.

En segundo término, de la sola lectura de la resolución proferida el 10 de octubre de 1998 por la procuraduría departamental del Cesar (fls. 299 y ss. anexo 4 original), se establece que los hechos allí investigados son distintos de los que se ocupa este proceso, y relacionados con el nombramiento de supernumerarios, la negativa de girar recursos con destino al municipio de Río de Oro, la aceptación de una renuncia no presentada por Jaime Mafiol, haber nombrado y posesionado A Maximiliano Zabaraín De Arce sin cumplir con los requisitos para el desempeño de cargo, y ordenar gastos de publicidad para atender compromisos de carácter político, ninguna de cuyas conductas son objeto de este pronunciamiento.

Y aún en el evento de que así fuera, por razón de los principios de autonomía e independencia que opera entre las acciones disciplinaria y penal, la definición del juicio penal no se subordina a las resultas del procedimiento disciplinario pudiendo incluso existir una acumulación de responsabilidades penales y disciplinarias respecto del mismo sujeto agente y por los mismos hechos.

Al efecto es de recordarse lo sostenido en tomo al tema por la Corte Constitucional:

"Cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege. En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios.

Si bien es cierto que entre la acción penal y la disciplinaria existen ciertas similitudes puesto que las dos emanan de la potestad punitiva del Estado, se originan en la violación de normas que consagran conductas ilegales, buscan determinar la responsabilidad del imputado y demostrada ésta imponer la sanción respectiva, siguiendo los procedimientos previamente establecidos por el legislador, no es menos cierto que ellas no se identifican, ya que la acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento, de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo. Dichas sanciones son impuestas por la autoridad administrativa competente o por la Procuraduría General de la Nación, ente que tiene a su cargo la vigilancia de la conducta oficial de los servidores estatales.

La acción penal, en cambio, cubre tanto la conducta de los particulares como la de los funcionarios públicos, y su objetivo es la protección del orden jurídico social. Cabe agregar que ya no es posible diferenciar la acción penal de la acción disciplinaria por la existencia en la primera de los conceptos de dolo o culpa, pues al tenor de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 200 de 1995, parcialmente acusada, "en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa" (C. Const. Sent. C-244/96).

9. La prueba recaudada durante las etapas del proceso, conduce a afirmar acreditado, en grado de certeza que el gobernador del departamento del Cesar, señor Lucas Segundo Gnecco Cerchar, con conocimiento y voluntad de la antijuridicidad de su proceder, a título de determinador, incurrió en el delito de constreñimiento al elector por el cual es acusado. El dolo resulta de la manera ponderada como en cumplimiento del plan delictivo instigó a su subalterno Maximiliano Zabaraín De Arce, al ex empleado de la gobernación Álvaro Castro Castro, y al gerente de la electrificadora del Cesar, que realizaran actos de constreñimiento electoral sobre funcionarios de menor rango para que adhirieran a la candidatura de su hermano José Eduardo Gnecco Cerchar, cuyas amenazas fueron materializadas posteriormente por el enjuiciado mediante la expedición de actos formales de desvinculación.

Entonces, encontrando la Corte reunidos los presupuestos establecidos por el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal, por obrar en el proceso prueba válidamente recaudada de la que se establece, en grado de certeza, el hecho definido en la ley como delito y la responsabilidad penal del enjuiciado, proferirá sentencia de condena en contra del señor Lucas Segundo Gnecco Cerchar por el delito de constreñimiento al elector, de cuya realización, a título de determinador, fue formalmente convocado a responder en juicio que ahora termina.

En el proceso de individualización judicial de la pena que le corresponde al delito realizado, se tendrá en cuenta que si bien el procesado no registra antecedentes penales, debiéndose suponer su buena conducta anterior, la gravedad del hecho, por su honda repercusión social, y la concurrencia de la circunstancia genérica de agravación punitiva prevista por el artículo 66 ordinal 11 del Código Penal —"posición distinguida que el delincuente ocupe en la sociedad por su riqueza, ilustración, poder, cargo, oficio o ministerio"—, impiden que se pueda partir de los mínimos establecidos en el artículo 249 ejusdem.

En efecto, destaca la Sala que conductas de esta envergadura, no solamente invalidan uno de los principios más caros de la democracia, sino que niegan su ejercicio, pues si, como acontece con los hechos objeto de juzgamiento, se pervierte la igualdad de oportunidades que la ley otorga a los particulares para acceder a la administración, se menoscaba el derecho de los asociados de elegir libre y voluntariamente a sus gobernantes, y si se viola la autodeterminación popular y la participación ciudadana en la acción política, resultan socavadas las bases mismas del sistema social y político que nos rige, todo lo cual amerita la imposición de una proporcional sanción punitiva para el cumplimiento de las finalidades previstas por el artículo 12 del C.P.

No puede pasarse por alto que el hecho realizado por el señor Lucas Segundo Gnecco Cerchar, fue de tal gravedad que con él no solamente comprometió la dignidad de su alta investidura como gobernador de departamento, la que de hecho constituye posición distinguida en la sociedad y exige mayor compromiso frente a ella, como se dejó visto, sino que, además, la conducta encontró realización a consecuencia del desbordamiento del poder que el cargo le otorgaba, pues precisamente con ocasión del torcido ejercicio de las funciones de gobernador de departamento, a través de terceros se amenazó a empleados subalternos para que adihieran a la candidatura de su hermano, y se materializó la amenaza desvinculándolos del empleo o desmejorándolos en sus condiciones laborales.

De otra parte, al hallarse demostrado que el señor Gnecco no solamente tenía conciencia de la antijuridicidad de la conducta por la cual fue acusado, sino que dirigió su voluntad a la violación de la ley sin que le importara la posición que su investidura representaba para los gobernados, en criterio de la Sala impiden tomar como base de cuantificación los mínimos punitivos establecidos en el tipo de constreñimiento al elector, los cuales, dentro de los límites legales, serán aumentados en la sexta parte: la mitad de este aumento por razón de la gravedad del hecho, y la otra mitad por motivo de concurrir la circunstancia de agravación prevista por el artículo 66-11 del C.P.

Por lo anterior, acorde con las previsiones de los artículos 61, 66 y 67 del Código Penal, se impondrán al procesado las penas principales de cuarenta y dos (42) meses de prisión y multa en cuantía de dieciséis (16) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad.

La pena de multa, la deberá cancelar el sentenciado a órdenes de la Nación Consejo Superior de la Judicatura, en las oficinas del Banco Agrario, dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la cual una vez producida, la secretaría de la Sala expedirá copias autenticadas de la misma y librará las comunicaciones correspondientes.

Entonces como no se satisface el requisito objetivo señalado en el artículo 68 del Código Penal, no se concederá el subrogado de la condena de ejecución condicional. En tal virtud, una vez en firme esta sentencia se deberá solicitar al Presidente de la República la suspensión en el ejercicio del cargo de gobernador del departamento del Cesar (CPP, art. 399), y producida ésta, se librará orden de captura en contra del procesado (CPP, art. 198), quien deberá ser puesto a órdenes de esta corporación en el establecimiento que designe la dirección del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario a quien se le comunicará esta determinación de conformidad con los lineamientos del artículo 501 del Código de Procedimiento Penal».

PRISIÓN DOMICILIARIA

AL EXAMINAR SU PROCEDENCIA SE TIENEN EN CUENTA LAS FUNCIONES DE LA PENA

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll

Radicación 15.610

Bogotá, D.C., dieciocho de septiembre de dos mil uno.

La Sala se pronuncia sobre la solicitud de sustitución de la pena de prisión por prisión domiciliaria presentada por el defensor del sentenciado, señor Lucas Segundo Gnecco Cerchar.

Antecedentes

1. En sentencia de veintiséis (26) de octubre de dos mil (200), la Corte condenó al señor Lucas Segundo Gnecco Cerchar a la pena principal de cuarenta y dos (42) meses de prisión, como determinador penalmente responsable del delito de constreñimiento al elector (*) .

(*) Véase J. y D., Nº 350, pág 243 (N. del D.).

El sentenciado cumple actualmente la pena privativa de la libertad en las instalaciones del batallón de artillería Nº 2 “La Popa” con sede en Valledupar, que como centro de reclusión fue asignado por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (fl, 82, c.o 3).

2. A través de apoderado especialmente designado para ello, Lucas Segundo Gnecco Cerchar postula la sustitución de la pena de prisión por prisión domiciliaria, invocando al efecto lo dispuesto en el artículo 38 del Código Penal.

El libelista afirma que el sentenciado satisface a cabalidad los presupuestos señalados en esa norma, ya que, de una parte, la conducta punible por la cual fue condenado tiene señalada una pena privativa de la libertad inferior en su mínimo a cinco (5) años; y, de otra, nada hace pensar que colocará en peligro a la comunidad o evadirá el cumplimiento de la sanción.

En relación con este último aspecto, el peticionario hace un análisis de los presupuestos requeridos para el otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y detención domiciliaria, a partir de criterios jurisprudenciales de la Corte Constitucional y esta Sala, para sostener que los conceptos tradicionales sobre la libertad han ido cambiando, aparte que el desconocimiento de la detención domiciliaria podría eventualmente vulnerar los derechos fundamentales a la libertad y dignidad humana.

Agrega que cuando el artículo 38 del Código Penal “le exige al juzgador deducción seria, fundada y motivada es una valoración que debe realizarse tendiendo en cuenta la certeza y ésta según el tratadista patrio Dr. Jairo Parra Quijano al comentar el artículo 247 del anterior Código de Procedimiento Penal, se finca en lo siguiente: “El código se alinea en la certeza objetiva, es decir, que se debe explicar el fundamento de la misma...”.

En este orden de ideas, y apoyado en documentos que anexa a la petición, el libelista sostiene que el condenado Gnecco Cerchar sufre de quebrantos de salud; fue declarado objetivo militar, y soportó un atentado y la destrucción de bienes de su propiedad, por parte del ELN; es un hombre público; ha cumplido a cabalidad hasta el momento con la ejecución de la sentencia; su buena conducta anterior y personalidad en general se encuentran avaladas por declaraciones de prestantes personalidades del departamento del Cesar rendidas ante notario, entre las que incluye a magistrados, miembros de la fuerza pública, y religiosos.

Todo lo anterior en orden a ademostrar que el condenado, por su desempeño personal, familiar, laboral y social, no representa ningún peligro para la comunidad, y no evadirá el cumplimiento de la pena.

Consideraciones de la Corte

El artículo 34 del nuevo Código Penal (L. 599/00) distingue entre penas principales, sustitutivas y accesorias privativas de otros derechos cuando no obren como principales.

De conformidad con el artículo 35 ibídem, la privativa de la libertad de prisión, la pecuniaria de multa y demás privativas de otros derechos que como tal se consagran en la parte especial, son penas principales.

Mientras el arresto de fin de semana convertible en arresto ininterrumpido, es sustitutivo de la multa; la prisión domiciliaria tiene ese mismo carácter respecto de la pena principal de prisión, tal como lo previene el artículo 36 ibídem.

Independientemente de ese carácter sustitutivo, la prisión domiciliaria consagra marcadas diferencias con el régimen intramural de privación de la libertad: si bien una y otra constituyen un límite al derecho fundamental de locomoción de los privados de la libertad, la prisión contempla una mayor injerencia de la autoridad pública (carcelaria) en el ámbito personal del condenado. La existencia del reglamento interno (L. 65/93, art. 53), la obligatoriedad del trabajo (art. 79), la regulación de las comunicaciones y visitas (arts. 11 y 112), el procedimiento disciplinario (art. 116 y ss), el aislamiento como medida preventiva (art. 126), entre otros, constituyen régimen que en la práctica diferencian las condiciones de ejecución de la sanción en el establecimiento carcelario, frente a la autonomía de que goza en este campo quien cumple la pena en su domicilio, al punto de comportar mayor laxitud en los controles que regulan la vida en prisión, y posibilitar al condenado la libertad de determinar aspectos relacionados con su cotidiana existencia.

En general, el instituto que consagra el artículo 38 reduce el efecto desocializador innegable que todo tipo de encierro conlleva, así como la trascendencia de la pena privativa de la libertad.

En esa medida, en cuanto la figura sustitutiva reduce significativamente el rigor propio de la prisión formal, dicha preceptiva consagrada en el nuevo Código Penal restringe el instituto a cierta clase de condenados, de quienes se espera el irrestricto acatamiento a los límites que la medida impone, en orden a precaver principalmente que éstos no colocarán en peligro a la comunidad.

Desde la misma discusión del proyecto del nuevo Código Penal se advirtió que el instituto debía aplicarse a aquellos casos que merecieren menor reproche y no significaran dejar desprotegida a la comunidad (Cfr. Gaceta del Congreso Nº 189, ago. 6/98).

La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, previene el artículo 38, cuando concurran básicamente los siguientes presupuestos:

1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos;

2. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.

Este último presupuesto, obliga realizar un análisis objetivo sobre el entorno laboral, personal, familiar o social del sentenciado, en orden a producir un diagnóstico-pronóstico sobre las condiciones en que se desenvolverá el condenado en caso de posibilitarse que la ejecución de la pena continúe en el lugar de su residencia.

El examen de las características familiares, personales, laborales y sociales del condenado, de cara a la medida, significa tener como norte las funciones de la pena, y las antinomias que entre ellas se presentan.

En esa materia el nuevo Código Penal adoptó en el artículo 4º una imbricación de las teorías de la unión (inc. 1º) y unificadora preventiva (inc. 2º). Las primeras buscan conciliar las teorías absolutas y relativas, teniendo aquéllas la retribución como fundamento, y éstas a la prevención.

Las teorías de la unión, en cuanto responden a una superposición de funciones que no guardan correspondencia —así, ha sido dicho, la retribución resulta incompatible con los fines preventivos de la pena— no alcanzaría a comprender el fenómeno de la pena en su totalidad; es a partir de este cuestionamiento que se ha impuesto la denominada por algunos teoría unificadora preventiva, de acuerdo con la cual el fin de la pena es la prevención general y especial, funciones que se complementan mutuamente, al considerar que las normas penales sólo se justifican si protegen tanto la libertad individual como el orden social.

La prevención general básicamente corresponde a la conminación abstracta que a través de los tipos penales se hace, y la prevención especial a la fase de ejecución de la pena. En el momento que el funcionario judicial impone la sanción, operan ambas, particularmente en relación con la prevención general en orden a demostrar que la amenaza del mal es que la pena formulada en el proceso de tipificación, efectivamente se cumple.

La indemostrabilidad empírica de la prevención especial —con las medidas de seguridad de carácter socioterapéutico como bandera—, sin embargo, ha dado lugar a que la orientación se desplace a la llamada prevención general positiva, a la cual se atribuyen tres finalidades y efectos diversos, a saber: Un efecto didáctico (de motivación socio-pedagógico) en cuanto ejercitamiento de la fidelidad al derecho; un efecto de confianza, si el ciudadano ve que el derecho prevalece; y, finalmente, uno de satisfacción, si con la sanción por el quebrantamiento del derecho se considera apaciguada la conciencia jurídica general y concluido el conflicto con el autor (lo que también podría denominarse “prevención de integración”).

Si bien sus rendimientos empíricos pueden ser discutidos al entrar en tensión con los límites propios de la prevención especial, son los de mayor grado de probabilidad en su realización, lo cual permite colocar en primer plano la idea de la prevención general positiva en la fase de ejecución de las penas, por encima de la prevención especial, sin que desde luego deje de ser exigible la resolución de la antinomia que con ésta se plantea, entendiendo que esta última no puede desembocar en una visión del crimen como comportamiento deseable a efectos de resocializar una sociedad que se cataloga desajustada.

Todo lo anterior para sostener que, en un adecuado sistema de política criminal, habrá de optarse desde bases de razonablidad por la prevalencia de una u otra de las funciones, resolviendo en cada caso las antinomias que entre ellas se presentan.

En esa medida, entonces, el pronóstico que debe realizarse en cada evento a partir de las condiciones laborales, personales, familiares o sociales del sentenciado, debe armonizar básicamente esas funciones de la pena, de tal manera que la definición del asunto responda a la idea según la cual, al tiempo que se propende por la resocialización del sentenciado, no se impida la estabilización del ordenamiento jurídico por la sensación de desprotección e incertidumbre que una errada decisión generaría en la comunidad.

Con fundamento en lo anterior, y ya en el análisis concreto de la situación, no hay duda que el presupuesto objetivo señalado en la norma invocada se cumple en este caso, pues Lucas Segundo Gnecco Cerchar fue condenado por delito cuya pena mínima es inferior a cinco años de prisión.

El pronóstico que se debe hacer teniendo como fundamento la conducta desarrollada por aquél, y por la cual fue condenado, sin embargo, no logra otorgar básicamente la certeza de que el procesado no colocará en peligro a la comunidad.

En efecto; la sentencia destaca que la conducta desplegada por el ex gobernador socavó las bases mismas del sistema democrático que nos rige, y fue de tal gravedad que no sólo comprometió la dignidad de su alta investidura como primer mandatario del departamento, sino que encontró realización a consecuencia del desbordamiento del poder que el cargo le otorgaba, pues con el torcido ejercicio de las funciones amenazó a los empleados subalternos para que adhieran a la candidatura de su hermano, amenaza que se materializó desvinculándolos del empleo o desmejorándolos en sus condiciones laborales.

Desde una consideración de tipo general, ese comportamiento de la persona elegida por voto popular para regir los destinos del departamento, y de quien se esperaba que obrara al servicio de los intereses generales, desarrollando su función con fundamento en los principios de igualdad, moralidad e imparcialidad, innegablemente causa el mayor desasosiego y conmoción entre los miembros de la comunidad, que impotentes observan cómo las personas llamadas a regir los destinos de la administración utilizan la dignidad pública para preservar intereses personales y familiares, o como en este caso, restringir los espacios de libre juego democrático desde la posición de poder con que han sido ungidos.

Ningún servicio a los fines del derecho penal se presta, si pretextando la resocialización del condenado, se permite su regreso a la sede domiciliaria, así sea al restringido ambiente de su hogar, pues los asociados verían con asombro cómo resultaría premiado quien, no obstante haber sido elegido para servir a la comunidad, terminó poniendo la administración al servicio de intereses particulares.

Los fundamentos de la prevención general positiva, en esa medida, estarían siendo comprometidos en tal caso, pues conllevaría a la pérdida de confianza en el ordenamiento jurídico por parte de los miembros de la comunidad, y particularmente de la sociedad del departamento para el cual fue elegido en el pasado como su gobernador.

Para responder a los argumentos de su apoderado, cabe afirmar que la buena conducta del condenado, declarada por prestantes personalidades; los numerosos cargos de elección desempeñados a lo largo de su carrera política; y su bien conformada familia, no fueron en su momento obstáculo para que el procesado cometiera los graves hechos por los cuales fue condenado.

No obstante, ha de anotarse que las declaraciones extraproceso de que se vale el libelista para demostrar el buen desempeño personal, familiar, laboral y social, no se consideran por la Corte, por no haber sido practicadas por el juez de ejecución de penas, en quien radica la competencia para recaudar pruebas en esta fase posterior a la ejecutoria de la sentencia condenatoria, tal como se establece de lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley 65 de 1993, en armonía con el artículo 469 del Código del Procedimiento Penal.

De otra parte, el precario estado de salud por el que se afirma atraviesa el sentenciado y el hecho de haber sido declarado objetivo militar por un grupo al margen de la ley, no son motivos que puedan ser tenidos en cuenta de cara a la sustitución que se invoca.

Por lo demás, constituye una obligación de las autoridades penitenciarias, y en general de los organismos de seguridad y salud, prestarle al condenado los servicios que en ese orden demande mientras permanece privado de su libertad. Por lo mismo, la Corte enviará copia de esta providencia al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, para lo de su cargo, respecto de la inquietud que en ese sentido se plantea.

Para la Sala, en consecuencia el diagnóstico que se hace a partir del comportamiento desarrollado por el sentenciado, por si solo suministra elementos valiosos que permiten concluir que Lucas Segundo Gnecco Cerchar no satisface el segundo de los presupuestos que posibilitan la sustitución de la medida impuesta en el fallo.

En ese orden de ideas, la Corte despachará en forma desfavorable la solicitud que presente su apoderado, a quien se reconocerá personería en los términos del memorial poder.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia , Sala de Casación Penal,

RESUELVE:

1. Tener al doctor Guillermo Oliveros Villar como apoderado del condenado Lucas Segundo Gnecco Cerchar, en los términos y condiciones previstos en el memorial poder a él conferido.

2. Negar al sentenciado la prisión domiciliaria, que como sustitutiva de la pena de prisión solicitó su apoderado, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

Notifíquese y cúmplase.

Carlos E. Mejía Escobar—Fernando E. Arboleda Ripoll—Jorge E. Córdoba Poveda—Hernán Galán Castellanos—Carlos A. Galvez Argote—Jorge A. Gómez Gallego—Álvaro O. Pérez Pinzón—Nilson Pinilla Pinilla. 

Teresa Ruiz Núñez, Secretaria.

(Sentencia de única instancia, octubre 26 de 2000. Radicación 15.610. Magistrado Ponente: Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll).

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