Sentencia 15627 de octubre 31 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Radicación 47001233100019954243-01 (15.627)

Actor: Rafael Gutiérrez Céspedes

Demandados: Municipio de Aracataca y otros

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., treinta y uno de octubre de dos mil siete.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, el 20 de abril de 1998, la cual será revocada. La parte resolutiva de dicha sentencia es la siguiente:

“1. Declarar probada la excepción de ‘falta de legitimación en la causa’ propuesta por el departamento del Magdalena.

“2. Declarar administrativamente responsable al municipio de Aracataca (Magd.) por la actuación omisiva en que incurrió al no prestar en forma oportuna el amparo policivo solicitado por el accionante.

“3. Como consecuencia de la anterior declaración, Condenar en abstracto al ente territorial en mención, a pagar los perjuicios económicos sufridos por el doctor Rafael Antonio Gutiérrez Céspedes en su doble modalidad: daño emergente y lucro cesante por la no explotación económica de los predios ocupados. Para lo anterior, deberá tramitarse incidente en los términos y parámetros señalados en este proveído y en el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil.

“4. Deniéngase las demás súplicas de la demanda”.

I. Antecedentes

1. Las pretensiones.

El 19 de julio de 1995, Rafael Antonio Gutiérrez Céspedes, obrando en nombre propio, en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, formuló demanda en contra de la Nación, el departamento del Magdalena y el municipio de Aracataca, para que se les declarara patrimonialmente responsables de los perjuicios materiales y morales que sufrió como consecuencia de la omisión de dichas entidades de restablecerle el derecho que tenía sobre los bienes inmuebles que fueron ocupados por un grupo de personas desplazadas.

A título de indemnización solicitó que se le reconociera la suma de $ 1.000.000,00 mensuales que era la utilidad líquida promedio que producía su propiedad en condiciones normales de explotación ganadera, más el valor de las cercas y pastos destruidos, lo mismo que el valor de la propiedad “que tengo perdida por la falla administrativa o imposibilidad de las autoridades para desalojar el bien invadido y restituirme los derechos”. Sostuvo que el monto de los daños asciende a la suma de $ 170.600.000,00 por concepto del valor de la tierra “hasta el día de la presentación de esta acción de reparación directa y que a esta suma deberá (sic) agregarse intereses y devaluación monetaria al día del fallo sobre un factor multiplicador del 5% mensuales, correspondientes al 3% de intereses ordinarios mas (sic) el 2% de devaluación o corrección monetaria calculada en esta tasa promedia”.

2. Fundamentos de hecho.

Según la demanda, el 12 de noviembre de 1994 a las nueve de la noche aproximadamente 60 personas invadieron un terreno de propiedad del actor, el cual estaba cercado y dedicado a la explotación ganadera. Al no lograr que de manera voluntaria los invasores se retiraran de sus predios, el hoy demandante decidió formular —el 23 de noviembre siguiente— querella policiva ante el alcalde del municipio de Aracataca, quien mediante providencia de 30 de noviembre de 1994, decretó el lanzamiento de las personas que ocupaban el predio y comisionó al inspector de policía para la práctica de la diligencia.

Practicado el lanzamiento, los invasores simularon retirarse del predio, pero cuando las autoridades se ausentaron, volvieron a ocuparlo, esta vez por un número aún mayor de personas y al parecer apoyados por un grupo subversivo. Nuevamente el demandante solicitó amparo policivo en escrito presentado el 19 de diciembre del mismo año e iniciada la diligencia de desalojo no fue posible culminarla por razones de orden público. Por tal razón le propuso al alcalde la venta del predio invadido, o parte del mismo, al precio que establecieron los peritos, pero no ha obtenido ninguna respuesta a su oferta.

Agregó que el daño provino del “silencio administrativo negativo y las omisiones que se observan en el proceso policivo bajo la dirección del señor alcalde de Aracataca, se desprende una conducta lesionadora y violatoria de nuestra Constitución Política y las correspondientes leyes de la República, al no conceder y atender debidamente el amparo policivo solicitado oportunamente, aunque mediaran las acusadas y muy respetables consideraciones de orden público en que su inspector de policía pretende excusar sus omisiones y lamentables fallas del servicio”.

3. La oposición de la demandada.

El municipio de Aracataca se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que: i) el demandante no acreditó en la querella que estuviera desarrollando explotación económica sobre el bien, y ii) no existió la omisión aludida en la demanda, porque en el expediente que se adelantó por la querella se pueden constatar las diligencias realizadas por la administración municipal.

El departamento de Magdalena señaló que el Ejército y la Policía Nacional no hubiesen llevado a cabo la orden de desalojo no es tarea, función ni responsabilidad del departamento y —en consecuencia— propuso la excepción de falta de legitimación en la causa.

4. Actuación procesal.

Por auto de 26 de septiembre de 1996 el proceso se abrió a prueba y mediante proveído de 1º de diciembre de 1997 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión.

El municipio accionado adujo que la actuación de la cual se pretende derivar una responsabilidad indemnizatoria se da dentro de un proceso civil policivo, asunto que escapa al ámbito de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la cual no juzga las decisiones proferidas en juicios civiles o penales de policía. Que frente al carácter jurisdiccional de la actuación no se configura ninguno de los supuestos previstos por la Ley 270 de responsabilidad del Estado. Que si bien en una oportunidad la diligencia no pudo llevarse a cabo por no contarse con suficiente fuerza pública, con posterioridad se ha intentado realizar “sin haberlo podido hacer por causas imputables al actor” ya porque no se hizo presente el querellante al momento de adelantar la diligencia, bien porque el apoderado del querellante solicitó su suspensión, ora porque este último expresa que no es abogado, ya porque manifiesta su inconformidad con que se le haga entrega del inmueble y fija unas condiciones para recibirlo, por fin porque expresa que “ha perdido interés” en el recibo de las tierras. Por último agregó que no existe prueba en el expediente del daño supuestamente sufrido.

El demandante reiteró lo expresado y añadió que “cuando se reinició el proceso policivo, dos años después de clausurado, lo protesté por improcedente, tal como aparece en mis memoriales del 15 de abril del año 97 y del 14 de enero del 97 y otros que le siguieron; pero acepté la posibilidad de un recibo de las tierras extraprocesalmente (…) aunque tengo la certidumbre de que la demandada se ha dejado engañar por los invasores y está prometiendo algo que no podrá cumplir”. Que en la diligencia de conciliación en este proceso propuso recibir las tierras invadidas y que solo se le reconocieran entonces $ 25.000.000,00 a título de indemnización por el tiempo en que permaneció privado del bien, pero esta fórmula no fue aceptada.

El Ministerio Público conceptuó que el demandante soportó un detrimento en su patrimonio, que la suma alegada en la diligencia de conciliación la considera “procedente” y que respecto “al pago de las hectareas (sic) correspondientes al predio Santa Elena, debe desestimarse ya que se encuentra vigente la decisión de la administración de hacer su entrega”.

5. La sentencia recurrida.

El tribunal indicó que aunque el auto admisorio de la demanda no fue notificado a la Nación - Ministerio de Defensa, contra quien también se dirigió la acción no se configuró causal de nulidad alguna ya que “el accionante incurrió en el yerro de considerar a la nación, también como ente demandado” cuando según los hechos narrados “el examen del asunto ha de contraerse única y exclusivamente con la presunta o real responsabilidad que le cabe al ente territorial municipal” así no tiene incidencia alguna en el proceso que hubiera intervenido o no la Nación - Ministerio de Defensa Nacional. Del mismo modo, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa propuesta por el departamento del Magdalena, porque no tenía “ninguna injerencia en el manejo de los asuntos administrativos y políticos de los municipios”.

Encontró que se había configurado responsabilidad patrimonial del municipio de Aracataca “al haber omitido prestar su concurso para garantizar al accionante la recuperación del inmueble”, sin que resulte admisible al no haberse acreditado la calidad de abogado del administrador del predio cuando su mandato fue concedido única y exclusivamente para recibir el lote de terreno y no para otra actuación que exigiese la presencia de abogado. Que no es cierto que el accionante hubiera asumido una actitud pasiva, de la cual se pudiera inferir su intención de no querer recibir el predio, pues, por el contrario, siempre prestó su colaboración para la práctica de las pruebas y diligencias requeridas.

Que si bien el procedimiento civil - policivo que se adelantó en el caso concreto se surtió ante una autoridad administrativa el cual por disposición del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo “tiene un carácter jurisdiccional”, “también lo es que tal consideración no permite colegir per se que tal contención deba ser examinada tomando como marco de referencia lo preceptuado en las disposiciones pertinentes de la Ley 270 de 1996”, pues esta normativa radica la responsabilidad del Estado por causa de una decisión jurisdiccional única y exclusivamente en cabeza de los funcionarios y empleados judiciales.

Desestimó el peritazgo practicado en el proceso policivo para determinar el valor de los predio, en tanto “en la actuación administrativa en donde se recaudó esta, el ente territorial no tenía la calidad de parte en contra de la cual se encauzara la pretensión de lanzamiento, ya que el carácter con el cual intervino en el procedimiento policivo fue el de ser juez”, por lo que accede al pago parcial de perjuicios in genere conforme a unos lineamientos que en la providencia se indican. En cuanto a los daños aducidos por el demandante, consideró que no había lugar a reparar los que se le hubieren causado como consecuencia de la ocupación del predio denominado “El Misterio”, porque el municipio ya se lo había adquirido al actor para destinarlo a soluciones de vivienda, de tal manera que por ese hecho, el “ente oficial indemnizó totalmente al actor por la mengua económica sufrida por la privación del predio”.

En relación a los terrenos denominados “Santa Elena 2” y “El Progreso”, consideró que sobre ellos el actor no tiene la calidad de dueño sino de mero ocupante por tratarse de bienes baldíos que pertenecen a la Nación y sobre los cuales solo había lugar a reconocerle el valor de las mejoras agrícolas y ganaderas allí establecidas para que en el trámite incidental respectivo se allegaran las pruebas necesarias para acreditar el valor de los daños sufridos. En respaldo de ello invocó el artículo 65 de la Ley 160 de 1994 conforme al cual la ocupación de un baldío no da título de dominio alguno.

6. Razones de la apelación.

6.1. El municipio demandado concreta su desacuerdo con la sentencia en que no puede responsabilizarse al municipio por el hecho de hacer cumplir la ley. A su juicio, según lo previsto en los artículos 8º y 9º del Decreto 747 de 1992, que regulan el proceso policivo por ocupación de hecho, se requería que quien representara los intereses del querellante tuviera la calidad de abogado, pues se trataba de una actuación jurisdiccional adelantada por funcionario administrativo. Además de conformidad con lo establecido en los artículos 29 y 229 de la Constitución y 28 y 29 del Decreto 196 de 1971, para actuar en asuntos judiciales o administrativos se requiere la calidad de abogado, salvo en los casos expresamente señalados en la ley, entre los que no está exceptuado el caso concreto. Recordó que la ley sanciona disciplinariamente al funcionario que tolere la actuación del apoderado que no tenga la calidad de abogado inscrito.

Que, contrario a lo que se afirma en la providencia, el municipio de Aracataca “ha puesto el empeño en que se practique la diligencia correspondiente al proceso civil policivo” y, paradójicamente, ha sido demandante quien ha opuesto todos los obstáculos para su realización, por cuanto a pesar de tener la calidad de abogado designó como su apoderado a quien no la tenía, error que el municipio le pidió subsanar con suficiente antelación a la diligencia de entrega y que ha mantenido a pesar de que se le ha advertido que una vez corrija el yerro se procederá a realizar dicha diligencia. Pero, además, el demandante ha puesto como condición para recibir el bien que el municipio entregue cercado el inmueble, a pesar de que ninguna norma obliga a la autoridad policiva a reparar los daños causados por los invasores de un inmueble.

Tampoco comparte que la Ley 270 de 1996 solo sea aplicable para establecer la responsabilidad del estado con ocasión de una decisión jurisdiccional única y exclusivamente en cabeza de los funcionarios y empleados judiciales, pues según lo previsto en el artículo 116 de la Constitución, por excepción, los funcionarios administrativos pueden cumplir funciones jurisdiccionales, como es el caso de los procesos civiles policivos.

6.2. La parte demandante solicita que se le reconozca la indemnización de perjuicios correspondiente al valor de los terrenos sobre los que ejercía posesión continua, pacífica e ininterrumpida, y de los cuales no era simple ocupante, porque la calidad de bienes baldíos de tales terrenos no está acreditada en el proceso; por el contrario, es sabido que esas tierras les fueron adjudicadas a varios generales de la República en pago de sus servicios a la causa libertadora; pero, además, en el caso concreto no hay lugar a aplicar de manera retroactiva la Ley 160 de 1994, porque los terrenos fueron ocupados varios años atrás y, por lo tanto, se está en presencia de derechos adquiridos conforme a la ley. Además dicha ley no desconoce los sagrados derechos del poseedor y menos aún si se trata de una posesión inscrita. Como pruebas en segunda instancia solicitó que se nombraran unos peritos a fin de avaluar las mejoras sobre los predios invadidos, el costo de la posesión perdida sobre la cantidad de tierra invadida y se decreten dos testimonios.

Solicitó el pago de la indemnización que corresponda por la no explotación económica sobre el predio vendido al municipio, desde el momento en que se produjo la invasión hasta la fecha de su compraventa. Y que en su defecto se ordene al municipio devolverle al demandante, en un término perentorio, las tierras invadidas, con excepción de la que adquirió para el plan de vivienda, además del pago de la indemnización de los perjuicios causados con dicha invasión, como se ordenó en el fallo apelado.

7. Actuación en segunda instancia.

Mediante proveído de 18 de noviembre de 1998 se negó la práctica de pruebas solicitadas en el recurso. Del término concedido en esta instancia para presentar alegaciones, por auto de 16 de abril de 1999, solo hizo uso la parte demandada, quien reiteró los argumentos expuestos en el escrito de impugnación del fallo.

II. Consideraciones de la Sala

Para responder el problema jurídico que se plantea, la Sala, a partir de las pretensiones formuladas, se ocupará del análisis de los siguientes temas: i) Lo demostrado en el proceso; ii) El régimen legal de los baldíos; iii) Responsabilidad por omisión: el caso concreto.

1. Lo demostrado en el proceso.

1.1. Mediante Resolución 575 de 31 de mayo de 1991 de la gerencia regional Magdalena del Incora se adjudicó el predio baldío denominado “El Misterio”, ubicado en el municipio de Aracataca, Magdalena, con una extensión de 15 hectáreas 9.655 mts², según da cuenta certificación fechada el 21 de noviembre de 1991 del gerente regional Magdalena del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria (copia auténtica, fl. 111, cdno. de copias de la querella policiva).

1.2. Mediante escritura pública 449 de 25 de noviembre de 1991, otorgada por la Notaría Única de Aracataca, Rafael Antonio Gutiérrez Céspedes adquirió el derecho de dominio del predio rural denominado “El Misterio”, ubicado en el municipio de Aracataca, departamento del Magdalena, con una extensión superficiaria aproximadamente de quince hectáreas nueve mil seiscientos cincuenta y cinco metros cuadrados: 15 Htas 9.655 mts² (fls. 213 a 217, cdno. ppal. y fls. 105 a 109, cdno. de copias de la querella policiva).

1.3. Por escritura pública 529 de 20 de diciembre de 1991, otorgada por la Notaría Única de Aracataca, fueron protocolizados el contrato de compraventa celebrado el 11 de diciembre de 1991 entre Luis Eduardo Barletta Aroca y Rafael Gutiérrez Céspedes quien adquirió un predio rural de tres hectáreas en jurisdicción del municipio de Aracataca, sector Raíces y el contrato de compraventa celebrado el 10 de diciembre de 1991 entre Rafael Arturo Salgado Herrera y Rafael Gutiérrez Céspedes, por el que este último adquirió un lote de terreno de 11 hectáreas con todas sus mejoras “que el vendedor tiene por posesión quieta y pacífica que viene observando desde hace más de 8 años” ubicado en los alrededores del barrio Raíces de Aracataca denominado el Jaguey (copia auténtica, fls. 146 a 149, cdno. de copias de la querella policiva).

1.4 Mediante escritura pública 555 de 28 de diciembre de 1991, otorgada por la Notaría Única de Aracataca, Rafael Antonio Gutiérrez Céspedes adquirió por $ 3.000.000,00 a Antonio Barrios Mercado “los derechos de propiedad que tiene sobre unas mejoras agrícolas, las cuales se encuentran plantadas sobre un predio rural denominado ‘El Progreso’, con una cabida superificiaria de dieciséis hectáreas cinco mil novecientos treinta y siete metros cuadrados (16 Htas 5.937 mts²), ubicado en el municipio de Aracataca Magdalena”, mejoras agrícolas que se hicieron consistir en “cultivos de pastos artificiales, en una extensión de más o menos dieciséis hectáreas, el remanente del predio en cultivos de árboles frutales como mango, etc.”.

En la misma escritura se advierte que el predio donde se encuentran plantadas las mejoras objeto de ese contrato, hace parte de “baldíos nacionales” y que las mejoras provienen de seis años de posesión. El predio se identifica con los siguientes linderos: “Norte. Con Barrio Raíces de la población de Aracataca y Aida Vivanco A. en una extensión de quinientos ochenta y ocho metros (588 mts); sur. Con Marelby Gutiérrez en ciento cuarenta y cuatro metros (144 mts); oeste. Con Predio de Félix Pinilla en noventa y cinco metros (95 mts) y en parte con predio de Blas Buelvas en quinientos veintidós metros (522 mts) y este. Con predio de Miguel Acosta con doscientos cuarenta y nueve metros (249 mts) y Rafael Salgado en trescientos cincuenta y cuatro metros (354 mts)” (Fotocopia auténtica fls. 24 a 26 y 266 a 267, cdno. ppal., fls. 150 a 152, cdno. de copias de la querella policiva).

1.5. El 23 de noviembre de de 1994 Rafael Gutiérrez Céspedes solicitó a la alcaldía municipal de Aracataca el desalojo de unos invasores de “unos terrenos de ubicación semiurbana y rural” sobre los cuales dijo ejercer “derechos como propietario, como poseedor, como usufructurario y usuario”, según da cuenta la querella formulada (copia auténtica fls. 138 y 139, cdno. copias de la querella policiva y fls. 253 a 255, cdno. ppal. (1) ) y el informe rendido al a quo por el comandante de la Estalación de Policía de Aracataca (fls. 148 a 1512, cdno. ppal.).

1.6. Mediante proveído de 28 de noviembre de 1994 la Alcaldía “devolvió” la querella para que se presentara nuevamente observando la plenitud de los requisitos exigidos por la normatividad aplicable (fls. 110 y 112, cdno. de copias de la querella policiva).

1.7. El 30 de noviembre de 1994 el alcalde municipal de Aracataca (Magdalena), al desatar el recurso de reposición interpuesto contra el auto de 28 de noviembre, admitió la querella instaurada por Rafael Gutiérrez Céspedes contra personas indeterminadas y decretó el lanzamiento de quienes se encontraban ocupando de hecho el predio descrito en la querella (fl. 251 y 252, cdno. ppal., fls. 134 a 137, cdno. de copias de la querella policiva).

1.8. El 13 de diciembre de 1994 se adelantó la diligencia de lanzamiento sin que se presentara oposición alguna, con la participación del inspector central de policía, del apoderado del querellante, del personero municipal, el comandante de Policía de Aracataca y del comandante de la Base Militar de Aracataca; los predios “El Misterio” y “Santa Elena 2” fueron entregados por el inspector de policía al demandante quien manifestó haberlos recibido a satisfacción según da cuenta el acta de la diligencia (copia auténtica fls. 82, 138 y 139, cdno. copias de la querella policiva, fl. 239 a 242, 127 y 128, cdno. ppal.) y el informe rendido al a quo por el comandante de la Estalación de Policía de Aracataca (fls. 148 a 1512, cdno. ppal.).

1.9. El 19 de diciembre de 1994 el hoy demandante presentó una nueva querella por invasión, usurpación y daños a los mismos predios que habían sido desalojados días antes. En el escrito que solicitó se ordenara desocupar el predio indicó que los invasores “han incurrido en un amplio y desafiante desacato de la orden impartida por usted, de desocupar el bien y que se encuentran en la actualidad desarrollando actos perturbatorios de la posesión a la cual dio su despacho amparo policivo” (copia auténtica, fls. 202 y 203, cdno. ppal., fl. 94, cdno. de copias de la querella policiva).

1.10. Por auto de 27 de diciembre siguiente el alcalde municipal ordenó por segunda vez el desalojo de los invasores de los predios rurales ubicados en Aracataca denominados El Misterio y Santa Elena 2 y comisionó al inspector central de policía para que llevara a cabo esta diligencia (copia auténtica, fls. 196 a 199, cdno. ppal. y fls.- 91 y 92, cdno. de copias de la querella policiva).

1.11. En proveído de 5 de enero de 1995 el inspector central fijó el día 13 de enero siguiente a las nueve de la mañana para llevar a cabo la diligencia de lanzamiento, para lo cual solicitó la colaboración del comandante de la estación de policía y del comandante de la base militar de esa ciudad (fl. 186 y 187, cdno. ppal.).

1.12. El 10 de enero de 1995 se dio aviso a los invasores de la fecha en que se adelantaría el desalojo del predio con el apoyo de la fuerza pública “por lo tanto tienen 48 horas a partir de la fijación del presente aviso para que desocupen en forma pacífica” (fl. 194, 195, cdno. ppal.).

1.13. El 13 de enero de 1995 se adelantó la diligencia de desalojo, la cual fue suspendida con el consentimiento de los asistentes por no haber garantía de seguridad al no contar con el número de efectivos de la fuerza pública suficiente para hacer el desalojo, debido a que quienes invadieron el predio ofrecieron resistencia, según dan cuenta el acta de la diligencia (fls. 181 y 182, cdno. ppal, fls. 8 y 76, cdno. copias de la querella policiva) y el informe rendido por el inspector central al alcalde el 16 de enero de 1995 (fls. 179, 180, cdno. ppal.). En la referida acta se indica que la diligencia no se pudo llevar a cabo “para evitar un posible enfrentamiento armado y el suscrito inspector dio por terminada la diligencia para evitar enfrentamientos que alteren el orden público”.

En el mismo sentido obra la declaración en este proceso contencioso administrativo de Raúl Montoya Coronado, inspector central de policía de Aracataca, quien indicó que no se pudo practicar la diligencia porque “había una enorme resistencia porque según información que se corría en el pueblo esta invasión era auspiciada por un grupo presumiblemente de la guerrilla y por mi modesto modo de analizar las cosas y al observar que la gente estaba armada con garrotes y machetes y además que la policía que había sido encomendada para que me prestara el apoyo para realizar la diligencia era poca, eran como unos dieciséis (16) agentes para repeler unas trescientas (300) familias que se sentían respaldadas, por quién, no sé, pero como ya lo dije anteriormente y no lo puedo probar porque eran rumores, de que era por la guerrilla. Yo estimé no llevar adelante la diligencia porque a la vista estaba que se iba a presentar una desgracia entre la Policía y las familias (…)” (fls. 281 a 285, cdno. ppal.).

1.14. El 16 de enero de 1995 el inspector central de policía de Aracataca informó al alcalde municipal sobre la diligencia adelantada el 13 de enero anterior y esgrimió razones de orden público, al advertir que una comisión de mujeres y niños avisó a la autoridades el alto peligro que se estaba corriendo y advirtió que si se seguía adelante se iba a producir “un enfrentamiento entre la fuerza pública y los invasores lo cual arrojaría un combate de proporciones y resultados gravísimos en razón de que ninguno quería desalojar esa parte urbana y que preferían morir allí mismo, cosa que quise prever para no agravar la situación de orden público y en vista de que no contaba con la fuerza pública suficiente se procedió a suspender dicha diligencia como consta en el acta respectiva” (fl. 75, cdno. de copias de la querella policiva).

1.15. Mediante oficio de 30 de enero de 1995, el hoy demandante le propuso al alcalde municipal de Aracataca “en venta una porción de terreno urbano que actualmente se encuentra invadido por pobladores del municipio bajo su responsabilidad y más exactamente por habitantes de los barrios Raíces, Galán y La Marujita” y al efecto le anunció que anexaba la escritura 1194, debidamente registrada bajo la matrícula 225-0004282.

1.16. El municipio de Aracataca adquirió parte del predio ocupado por los invasores al demandado por valor de $ 46.500.000,00 según dan cuenta la copia auténtica de la escritura pública 415 de 29 de octubre de 1996, donde se lee: “por medio de este público instrumento [Rafael Antonio Gutiérrez Céspedes] transfiere a título de compraventa real y efectiva a favor de e municipio de Aracataca, un lote de terreno denominado ‘El Misterio’, ubicado en la cabecera municipal de Aracataca, departamento del Magdalena, con una extensión superficiaria, constante de quince (15) hectáreas nueve mil seiscientos cincuenta y cinco (9.655) metros cuadrados” (fls. 154 a 156, cdno. ppal.) y la Resolución 137 de 1996 por la cual se dispuso continuar la diligencia de desalojo donde se lee en sus considerandos: “La alcaldía municipal tratando de preservar el orden público dentro del sector solicitó del concejo municipal autorización para la compra de un lote de terreno para dar solución de vivienda a la gente de escasos recursos. Que el municipio de Aracataca le compró al señor Rafael Gutiérrez Céspedes un lote de terreno de quince (15) hectáreas ubicado en la cabecera municipal denominado ‘El Misterio’ (…)” (copia auténtica fls. 71 y 72, cdno. de copias de la querella policiva).

1.17. Según Resolución 137 de 1 de noviembre de 1996, la alcaldía municipal de Aracataca dispuso continuar la diligencia de desalojo ordenada por auto de 5 de enero de 1995; en el mismo acto administrativo se indicó que la diligencia excluía “la parte denominada ‘El Misterio’ que actualmente es de propiedad del municipio de Aracataca como consta en la escritura pública 415 del 29 de octubre de 1995”.

1.18. Por aviso fechado el 6 de noviembre de 1996 la alcaldía municipal notificó al querellante que el 2 de diciembre de 1996 se llevaría a cabo la diligencia de lanzamiento del predio Santa Elena ubicado en la cabecera municipal de Aracataca, según da cuenta copia auténtica del aviso y de su constancia de desfijación (fl. 69, cdno. de copias de la querella policiva).

1.19. Mediante aviso fechado el 27 de noviembre de 1996 la alcaldía municipal comunicó a todas las personas que se encuentran ocupando el predio “Santa Elena” que mediante Resolución 137 de 1996 se decretó continuar con la diligencia de lanzamiento e informó en consecuencia que tenían “48 horas a partir de la fecha para que desocupen en forma pacifica (sic) el predio” (fl. 70, cdno. de copias de la querella policiva).

1.20. El 2 de diciembre de 1996, en cumplimiento de lo dispuesto por la Resolución 137 de 1 de noviembre de 1996, la inspección central de policía de Aracataca intentó llevar a cabo la diligencia de lanzamiento, sin que se presentara oposición alguna de los invasores, la cual se suspendió “devido (sic) a que la parte demandante no compareció a ella” y fijó el 15 de enero de 1997 para continuar con la diligencia, según dan cuenta la copia auténtica del acta levantada (fl. 60, cdno. de copias de la querella policiva) y la declaración en este proceso contencioso administrativo de Raúl Montoya Coronado, inspector central de policía de Aracataca quien sostuvo que “la parte demandante no se presentó para recibir lo que se iba a desalojar (…) en esta segunda ocasión había como unos cuarenta (40) agentes que iban a intervenir en la diligencia de lanzamiento” (fls. 281 a 285, cdno. ppal.).

1.21. Mediante providencia del 10 de diciembre de 1996 se fijó como fecha de lanzamiento de los invasores de los predios “El Misterio” y “Santa Elena” el 15 de enero de 1997, según dan cuenta la copia auténtica de dicho auto y de los oficios 006, 007, 005, 003 y 004 suscritos por el jefe de la oficina jurídica del municipio en se informa la fecha programada y dirigidos al comandante de la Base Militar de Aracataca, al comandante de la sub-estación de policía, al personero municipal y al procurador agrario, respectivamente (fl. 39 a 45 y 48, cdno. de copias de la querella policiva).

1.22. El 15 de enero de 1997 Carlos Enrique Díaz Rodríguez, administrador del predio y apoderado del querellante, solicitó la suspensión de la diligencia programada para ese día “esto lo hago por motivos de fuerza mayor ajenos a mi voluntad” así se desprende de la comunicación de esa fecha por él suscrita (fl. 35, cdno. de copias de la querella policiva) y de la declaración en este proceso contencioso administrativo de Raúl Montoya Coronado, inspector central de policía de Aracataca (fls. 281 a 285, cdno. ppal.).

1.23. Por auto de 20 de enero de 1997 se fijó el día 7 de marzo siguiente a las diez de la mañana, según da cuenta la providencia de esa fecha proferida por la inspección central de policía de Aracataca y los oficios 012, 015, 016, 011, 014 , 017 dirigidos al comandante de la Base Militar de Aracataca suscritos por el jefe de la oficina jurídica del municipio, al personero municipal, al apoderado del querellante, al comandante de la subestación de policía, al secretario de obras públicas y al procurador agrario, respectivamente (fls. 21 a 28, cdno. de copias de la querella policiva). En la providencia citada se lee:

“Teniendo en cuenta el memorial presentado por el señor Carlos Díaz Rodríguez, quien actúa en esta querella mediante poder otorgado por el Doctor Rafael Gutiérrez Céspedes, en donde solicita la suspensión de la diligencia programada para el día 15 de enero de 1997 a las 10:00 a.m., se considera liable (sic) esta petición en consecuencia se le concede lo pedido y se fija como fecha para continuar el lanzamiento de invasores en los predios Santa Elena y El Misterio, el día 7 de marzo del año en curso a las 10:00 a.m.” (fls. 33 y 34, cdno. de copias de la querella policiva).

1.24. En comunicación sin fecha, recibida en la alcaldía municipal de Aracataca el 14 de enero de 1997, el querellante expuso su desacuerdo con la reanudación de la diligencia y condicionó el recibo de las tierras ocupadas, en los siguientes términos:

“esta aparece finiquitada ante la imposibilidad de desalojo de los entonces invasores de mis predios (…).

Considero improcedente revivir hoy un acto administrativo que fue cláusurado (sic) hace más de dos (2) años, tal como aparece dicho en la diligencia matriz efectuada en los predios objeto de esta nueva diligencia que pretende practicarse (…).

Sabe bien la alcaldía que en virtud de la imposibilidad de hacerme entrega de los mencionados predios, por la fuerte oposición de los invasores que según se aprecia en la diligencia respectiva, pretendían suvertir (sic) el orden público, fue que la autoridad comisionada para conceder el amparo policivo y entregar esos predios, tuvo que dar por terminada la diligencia sin lograr el amparo de mi propiedad y mucho menos la entrega de dichos predios.

(…) debe quedar suficientemente entendido que el recibo de parte de mis tierras no constituye en ningún momento renuncia de la demanda administrativa que por los daños derivados de la imposibilidad de entrega inicial de mis predios me ocasionó la alcaldía de Aracataca (…).

Finalmente solicito que las tierras que buenamente pueda entregar la alcaldía serán (sic) recibidas en el mismo buen estado y debidamente cercadas, como lo estaban en el día que fueron invadidas. Y una cosa más, que la alcaldía se comprometa a impedir que las tierras entregadas sean nuevamente objeto de invasión, perturbación y demás molestias del goce, uso y explotación pacífica de los predios que sean entregados.

(…) En virtud de que el señor Carlos Díaz Rodríguez (…) era el administrador de dichos predios para el día de la invasión y es hoy la persona designada por mi para que los reciba durante la misma diligencia (…) en consideración al cercamiento y demás condiciones en que debe efectuarse la entrega a fin de cumplir con el precepto legal de entregar la cosa en el mismo estado y condiciones en que se encontraba el día de la invassión (sic)” (fls. 29 a 30 y 37 y 38, cdno. de copias de la querella policiva, resaltados ajenos al texto original).

1.25. La diligencia que había sido programada de nuevo para el 7 de marzo de 1997 fue suspendida nuevamente en razón a que no se contaba con el personal de policía suficiente para la práctica de la misma, según dan cuenta la providencia de 7 de marzo de 1997 proferida por la inspección central de policía de Aracataca, el oficio 081 de marzo 6 suscrito por el comandante de la Estación de Policía (fls. 18 a 20, cdno. de copias de la querella policiva) y la declaración en este proceso contencioso administrativo de Raúl Montoya Coronado, inspector central de policía de Aracataca quien adujo que “esa fecha coincidía con la visita de nuestro Presidente de la República a la ciudad de Plato y toda la policía del tercer distrito que corresponde a Aracataca fueron (sic) enviados a la seguridad del señor presidente” (fls. 281 a 285, cdno. ppal.).

1.26. Por auto de 7 de marzo de 1997 se fijó el día 17 de abril para realizar la diligencia de desalojo de los predios “El Misterio” y “Santa Elena”, según dan cuenta copia auténtica de dicho proveído y de varios oficios suscritos por el jefe de la oficina jurídica del municipio dirigidos al comandante de la subestación de policía, al querellante, a su apoderado, al personero municipal (fls. 12 a 18, cdno. de copias de la querella policiva).

1.27. En comunicación fechada el 11 de abril de 1997 el administrador del predio Carlos Enrique Díaz R, apoderado para las diligencias de desalojo del querellante, señaló a la Alcaldía que “extraño que se me cite a recibir una tierra cuando la diligencia de entrega no fue suspendida para continuarla, sino finalizada” (fl. 9, cdno. copias de la querella policiva).

1.28. En oficio fechado el 15 de abril de 1997 el querellante directamente manifiesta su “desconcierto” ante la comunicación que le anuncia “la reanudación de la finiquitada diligencia de lanzamiento en los referenciados predios”, a lo cual se opone y expresa que “ha perdido interés” en recibir los predios invadidos. Dice el querellante:

Desde el momento en que me notifiqué de la providencia que ordenaba reanudar el procedimiento de amparo policivo sobre la invasión de mis predios ‘Santa Elena’ y ‘El Misterio’, les manifesté mis reparos al entuerto jurídico (…) por las razones de encontrarse terminada la diligencia de amparo policivo desde hacía más de dos (2) años.

“No obstante lo anterior, manifesté también mi buena voluntad de colaborar en la solución (…) en el sentido de disponer el recibo extraproceso de lo que buenamente pueda entregar ahora la alcaldía, es decir el día 15 de enero del 97, porque para esa fecha tenía negociada (sic) dichas tierras con el señor Aldo Calle. Además solicité que las tierras que buenamente pudiera entregar la alcaldía fueran entregadas en el mismo estado y debidamente cercadas, como lo estaban en el día que fueron invadidas. Y que mi administrador Carlos Díaz Rodríguez era la persona designada, mediante poder, para recibir dichas tierras (…).

“En la actualidad se presentan los siguientes inconvenientes que ameritan un nuevo acuerdo en la búsqueda de solución al conflicto, así:

“De parte de la alcaldía de Aracataca no se ha efectuado el cercamiento de tierra que pretenden entregarme, ni se ha querido aceptar a mi apoderado extraproceso para recibir la tierra, siendo la persona más indicada para ello en virtud de ser el administrador de esas propiedades.

“Y de parte mía se presenta ahora el grave inconveniente de que el señor Aldo Calle me manifestó que ya no me compraría las tierras que se supone entregará la alcaldía, por la poderosa razón de que su padre fue amenazado de muerte si los Calle compran esas tierras.

“Así las cosas, tengo que manifestarles que he perdido interés en el recibo extraproceso de las remencionadas (sic) tierras invadidas desde hace más de dos (2) años, por la gravísima falta de garantías sobre la vida y los bienes de este ciudadano, frente a los invasores que están y seguirán allí, con su permanente ánimo perturbatorio y sus amenazas de muerte y destrucción.

“(…) Finalmente, me permito recordarle a la alcaldía de Aracataca, con profundo respeto , que de conformidad con las normas que rigen la materia resulta improcedente reanudar un procedimiento de desalojo y entrega de unos terrenos que, como muy bien se sabe, han permanecido ocupados desde hace mas (sic) de dos (2) años por la imposibilidad de poder garantizar esa alcaldía la propiedad y posesión del bien cuestionado. Y mucho menos si en la última diligencia de desalojo o lanzamiento se expresó que se daba por terminada la diligencia para evitar enfrentamientos que alteren el orden público” (fls. 3 y 4, cdno. copias de la querella policiva, resaltado de la Sala).

1.29. El 17 de abril de 1997 el inspector de policía de Aracataca suspendió la diligencia de lanzamiento “teniendo en cuenta que el señor demandante no tienen un representante que reuna (sic) los requisitos contemplados en el decreto 196 de 1991 (…) hasta cuando la parte demandante designe un abogado titulado que lo (sic) represente” según dan cuenta copia auténtica del acta de la diligencia (fl. 1, cdno. copias de la querella policiva) y la declaración en este proceso contencioso administrativo de Raúl Montoya Coronado, inspector central de policía de Aracataca (fls. 281 a 285, cdno. ppal.).

1.30. La mayor parte de los predios invadidos fueron desocupados según declaró en este proceso contencioso administrativo Raúl Montoya Coronado, inspector central de policía de Aracataca, quien indicó que “la gente se han (sic) agrupado en las quince (15) hectáreas que el municipio le compró al doctor Gutiérrez” (fls 281 a 285, cdno. ppal.).

Habida cuenta que el daño que se imputa al Estado (2) se hace provenir de la supuesta omisión en que incurrió la administración respecto de la recuperación de unos predios que o bien eran de propiedad del actor, o este los explotaba en su condición de baldíos, como quedó establecido en acápite anterior, pasa la Sala a revisar rápidamente el régimen jurídico aplicable y como el mismo está construido a partir del reconocimiento de quien ocupa un predio de esa naturaleza debe explotarlo económicamente, explotación que merece —pues— la tutela jurídica del Estado.

2. El régimen legal de los baldíos.

Dentro de los bienes fiscales del Estado o de dominio fiscal (C.C., art. 674, inc. 3º y art. 675), se encuentra la categoría de bienes fiscales adjudicables o baldíos (3) , exceptuados del régimen de derecho común, los cuales son definidos por el artículo 44 del Código Fiscal (L. 110/12 (4) ) como las tierras situadas dentro del territorio nacional que no tienen otro dueño, en los siguientes términos:

“Son baldíos, y en tal concepto pertenecen al Estado, los terrenos situados dentro de los límites del territorio nacional, que carecen de otro dueño, y los que habiendo sido adjudicados con ese carácter deben volver al dominio del Estado, de acuerdo con lo que dispone el artículo 56”.

Estos bienes baldíos pueden ser adjudicados a los particulares que se hayan establecido sobre esas tierras con cultivos o ganados (así lo previó de antaño el derecho colombiano en la L. 110/12, arts. 66 y 67 - Código Fiscal y L. 200/36, art. 1º o ley de tierras (5) ) y sobre ellos, ya desde el artículo 33 de la Ley 135 de 1961 (6) se disponía que el Estado tiene todas las facultades que da el dominio a su titular y por ello puede disponer de ellos enajenándoles a través de un procedimiento reglado de adjudicación a particulares que así lo soliciten, siempre y cuando reúnan los requisitos de ley y para los fines por ella previstos (régimen que viene de vieja data en nuestra legislación, baste citar por ejemplo los arts. 9º y 10 del D. 1200/36, L. 135/61, arts. 29, 39, 40 y 41 (7) y L. 4ª/73 (8) ). El acto administrativo de adjudicación a la vez es “constitutivo” del derecho de propiedad, en tanto reconoce la titularidad del derecho real en cabeza del adjudicatario.

Adjudicación que bien puede darse a favor de un particular o para colonizaciones con unidades agrícolas familiares, aunque no puede comprender, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 83 y 84 del Decreto 2811 de 1974, la propiedad de aguas, cauces, álveos, lechos de los depósitos naturales de agua, playas marítimas, fluviales o lacustres ni las fajas paralelas a la línea de las mareas máximas o a la del cauce permanente de ríos y lagos, hasta treinta (30) metros de ancho, ni las áreas ocupadas por los nevados y los cauces de los glaciares, ni los estratos ni depósitos de aguas subterráneas, ni en general, los bienes que son de dominio público. Tampoco es permitida la explotación de bosques en terrenos baldíos sin licencia del Ministerio de Agricultura (L. 2ª/59, art. 5º) y está prohibida la ocupación de zonas que correspondan a reserva forestal y por lo mismo no es procedente su adjudicación (Código de Recursos Naturales, art. 209).

De acuerdo con la doctrina nacional los baldíos pueden clasificarse en dos: i) baldíos por su origen, que son aquellas tierras que nunca han salido del patrimonio del Estado, circunstancia que configura una presunción legal desvirtuable por quien alegue un derecho sobre el predio, y que por lo mismo deberá acreditar que el bien ya no forma parte del patrimonio estatal bien por adquisición, ora por adjudicación de la entidad competente; ii) baldíos por reversión, que como su denominación lo sugiere, son aquellos terrenos que en algún momento fueron de propiedad privada, pero que por configurarse una causa prevista en la ley recobran su calidad de patrimonio estatal, vgr. por acaecimiento de la condición resolutoria de la adjudicación del predio, su anulación, cuando el adjudicatario viole normas sobre conservación y aprovechamiento de recursos naturales renovables, cuando se dedique el terreno a cultivos ilícitos y la extinción del dominio por falta de explotación económica (9) .

Para su adjudicación que podrá hacerse a personas naturales, empresas comunitarias, cooperativas campesinas, entidades de derecho público (para la construcción de obras de infraestructura destinadas a servicios públicos o actividades de utilidad público o interés social) y a fundaciones o asociaciones sin ánimo de lucro que presten un servicio público o tengan funciones de beneficio social por autorización de la ley (L. 160/94, arts. 65 y 69 (10) ), deben reunirse los siguientes requisitos de conformidad con lo dispuesto por las normas antes referidas y hoy recogidos en la Ley 1152 de 2007, entre los que la Sala destaca:

i) Solo se pueden hacer adjudicaciones a personas naturales mayores de edad que acrediten una ocupación previa del predio, acompañada de una explotación en por lo menos dos terceras partes de la superficie cuya adjudicación se solicita, durante un lapso no inferior a cinco años;

ii) Los actos de explotación económica sobre el predio deben corresponder a la aptitud propia del suelo ocupado;

iii) El ocupante que solicita la adjudicación no puede ostentar la condición de propietario o poseedor de otros predios rurales en el territorio nacional;

iv) Pueden realizarse adjudicaciones a personas jurídicas de derecho público con destino a obras de servicio público o de interés general y a favor de sociedades que hayan explotado las tierras por contrato con el Incora (hoy Incoder), siempre que se comprometan a explotar el terreno con actividades agrícolas o ganaderas dentro de los cinco años siguientes al contrato;

v) Solo pueden hacerse adjudicaciones sobre unas extensiones máximas de hectáreas, salvo en los casos previstos en la ley en razón a las condiciones de la tierra, en regiones alejadas de los centros de actividad económica y que sean de difícil acceso;

vi) Se podrán adjudicar igualmente extensiones superiores a personas naturales y sociedades que las dediquen a explotaciones agrícolas o pecuarias que sustituyan importaciones o puedan ser exportadas y previa firma de un contrato en ese sentido (11) .

En todo caso, los baldíos no se pueden adquirir por ocupación, como ha señalado esta corporación, por el modo de prescripción adquisitiva o usucapión (12) , así lo dispuso nuestro legislador de antaño al disponer que el dominio de los baldíos no puede adquirirse por prescripción (L. 48/82, Código Fiscal art. 61) justamente porque —como afirma el profesor José J. Gómez— las tierras baldías “no son bienes fiscales de esa clase, sino adjudicables” (13) y así lo previó el artículo 65 de la Ley 160 de 1994 y hoy lo ratifica el artículo 154 de la Ley 1152 de 2007.

En un comienzo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia se inclinó por sostener que la ocupación de un terreno baldío por un colono que pretenda ser adjudicatario confería tan solo un derecho personal o de crédito para el ocupante frente a la Nación y no un derecho real, pues este solo se adquiría cuando se expide y registra la resolución de adjudicación del terreno:

“Empero, las disposiciones de que se trata (L. 61/18745, art. 1º, L. 84/82, art. 1º) no se podían tomar aisladamente, o sea con prescindencia de otras que exigían la adjudicación por el gobierno, o la posesión dada por una autoridad competente; han de ser entendidas, por tanto, en el sentido de que conferían al cultivador un derecho preferencial a la adjudicación, observando las prescripciones legales, derecho que para convertirse en derecho in re necesita de ciertas formalidades” (14) .

Sin embargo, luego modificó este criterio y sostuvo que los baldíos se adquieren por el modo originario de la ocupación y la resolución que adjudica el predio es tan solo un acto declarativo encaminado a “solemnizar la titularidad”:

“La providencia de la administración que los adjudica (los baldíos) se reduce a reconocer el hecho preexistente de la ocupación. Tal providencia no es modo constitutivo porque el fenómeno que crea y confiere la propiedad es la ocupación, ya cumplida real y materialmente. Ni tampoco traslaticio; la inscripción en el registro público no transfiere en este caso, porque precisamente de antemano el dominio ingresa al haber del ocupante” (15) .

En contraste, esta corporación en punto de adjudicación de baldíos ha sostenido de manera invariable, criterio que hoy se reitera, que la explotación económica no es modo para adquirir el dominio, sino que para ello es menester expresa adjudicación que de tales fundos haga el Estado, pues de lo contrario continúan siendo de su patrimonio. En una providencia rica en referencias normativas (se hace un recorrido desde la ley de oct. 11/1821 hasta la célebre L. 200/36) concluyó esta Sala:

“en ningún momento la explotación económica o el cultivo o el provecho de las tierras baldías sirven de modo para adquirir el dominio. Todos los articulados están dirigidos a permitir la adjudicación por parte del Estado mismo, puesto que esos bienes le pertenecen. Cuestión distinta es que se presuma, como abiertamente lo dispuso la Ley 200, que quien ejerza ese poder de hecho, en las circunstancias de uso anotadas, se tenga como tal. Pero diferente a que se diga o sostenga que es dueño, por ese mismo hecho. Presumir dominio e identificar el dominio pleno, como si fuera un modo, son conceptos sustancialmente distintos, con implicaciones, también separadas.

Afirmar que la sola explotación económica es un modo originario de adquirir, por ocupación, un terreno baldío, es ir más allá de la previsión de ley. Esos hechos son constitutivos de una presunción de dominio, pero este se logra, en verdad, mediante la adjudicación que al titular, de esa situación, hace el Estado. Y este acto no puede ser equiparado con una simple solemnización, de un derecho ya reconocido por la ley” (16) .

Este último criterio jurisprudencial, no solo es compartido por un sector importante de nuestra doctrina (17) , sino que adicionalmente la discusión expuesta —como señala Velásquez Jaramillo (18) — encontró punto final en lo dispuesto por el artículo 65 de la Ley 160 de 1994 que dejó en claro que sin esa adjudicación el ocupante solo tiene una mera expectativa como lo dispone el inciso segundo de dicha norma y lo corrobora el artículo 101 eiusdem. Normativa reiterada por la legislación hoy vigente: la Ley 1152 de 2007 (19) , que en su artículo 154 prescribe

“ART. 154.—La propiedad de los terrenos baldíos adjudicables, solo puede adquirirse mediante título traslaticio de dominio otorgado por el Estado a través del Incoder en los términos establecidos en la presente ley, o por las entidades públicas en las que delegue esta facultad.

Los ocupantes de tierras baldías, por ese solo hecho, no tienen la calidad de poseedores conforme al Código Civil, y frente a la adjudicación por el Estado solo existe una mera expectativa.

La unidad de tierras decretará la reversión del baldío adjudicado al dominio de la Nación, cuando se compruebe la violación de las normas sobre conservación y aprovechamiento racional de los recursos naturales renovables y del medio ambiente, o el incumplimiento de las obligaciones y condiciones bajo las cuales se produjo la adjudicación. Ejecutoriada la resolución que disponga la reversión y efectuado el pago, consignación o aseguramiento del valor que corresponda reconocer al ocupante por concepto de mejoras, si no se allanare a la devolución del predio al Instituto dentro del término que este hubiere señalado, se solicitará el concurso de las autoridades de policía, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de la providencia, para que la restitución del inmueble se haga efectiva. Para tal efecto, la unidad de tierras le bastará presentar copia auténtica de la resolución declaratoria de la reversión, con sus constancias de notificación y ejecutoria.

No podrá hacerse adjudicación de baldíos sino por ocupación previa, en tierras con aptitud agropecuaria o forestal que se estén utilizando productivamente, conforme a las normas sobre protección y utilización racional de los recursos naturales renovables, en favor de personas naturales, empresas comunitarias y cooperativas, en las extensiones y condiciones que para cada municipio o región del país señale la unidad” (resaltado fuera de texto original).

A su vez el artículo 173 de la norma en cita dispone igualmente que:

“ART. 173.—Todas las adjudicaciones de tierras que haga el Gobierno Nacional se efectuarán mediante resolución administrativa que, una vez inscrita en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del círculo respectivo, constituirá título suficiente de dominio y prueba de la propiedad. La acción de dominio sobre los predios rurales adquiridos directamente por el Gobierno Nacional para los fines de esta ley, solo tendrá lugar contra las personas de quienes los hubiere adquirido el Instituto o los campesinos, para la restitución de lo que recibieron por ellos, de conformidad con el artículo 955 del Código Civil”.

Con todo, lo anterior no empece —como quedó expuesto— a que en sede judicial se reclame cuando la ocupación sea perturbada y la administración despliegue un comportamiento omisivo ante la solicitud de desalojo del predio, en tanto podría hablarse de que se está delante de una suerte de “expectativa posesoria” aunque sin efecto prescriptivo. En efecto, la simple ocupación de un predio baldío, que entraña para su eventual adjudicación la prueba de su explotación, merece la tutela jurídica del Estado y por lo mismo, si esta es perturbada por un tercero hay lugar al reconocimiento de los perjuicios económicos que podrían derivarse a título de daño emergente y lucro cesante por la no explotación económica de dichos predios ocupados cuando se presenten omisiones endilgables a la administración en el respectivo amparo policivo de desalojo.

Pasa la Sala, entonces, a estudiar si en este caso concreto se configuró o no una omisión por parte del Estado al no prestar —como aduce el actor— en forma oportuna el amparo policivo solicitado.

3. Responsabilidad por omisión: el caso concreto.

De acuerdo con la demanda se pretende en este evento que se declare administrativamente responsable a la administración por “la actuación omisiva en la que incurrió al no prestar en forma oportuna el amparo policivo solicitado por el accionante”.

Tal y como se señaló en el apartado dedicado a la relación de lo probado en este proceso, se acreditó que ante la querella presentada el 23 de noviembre de 1994, se practicó la diligencia de lanzamiento el 13 de diciembre siguiente, y en consecuencia los predios ocupados fueron entregados al querellante. Y aunque si bien es cierto que el 19 del mismo mes y año, fue presentada una nueva querella, la administración municipal demandada nuevamente adelantó las gestiones conducentes al desalojo de los invasores, solo que —como quedó consignado en el acta y el propio actor reitera una y otra vez a lo largo de sus intervenciones en este proceso— por razones de orden público la diligencia no pudo llegar a feliz término. De modo que en este caso se presentó una situación, de la cual fue consciente el demandante, que impidió a la administración concluir —ese día— la actuación comenzada. Diligencia inconclusa que per se no constituye una actitud “omisiva” como es la que se se afirma en la demanda, que permita atribuir al Estado una responsabilidad.

La Sala destaca que para la época de presentación de la demanda, 19 de julio de 1995, se habían adelantado dos diligencias policivas de recuperación de los predios, una de las cuales había fracasado por motivos de los que fue consciente el propio demandante (la que tuvo lugar el 13 de enero de ese mismo año) y que el 30 de enero comenzó un proceso de negociación de los predios de propiedad del querellante.

Del análisis del material probatorio antes enunciado, la Sala encuentra que el actor —en cuanto hace a la no recuperación de los predios invadidos, que es por lo que se demanda en este proceso— asumió una actitud pasiva que no se compadece con los deberes que como ciudadano colombiano impone la convivencia en sociedad, en particular en cuanto que en el proceso policivo debía colaborar activamente para su buen trámite (C.N., art. 95.7), como que el ejercicio de los derechos implica responsabilidades.

En efecto, luego del fracaso de la diligencia que tuvo que interrumpirse por motivos de orden público, está demostrado que el demandante se ocupó de negociar los predios que eran de su propiedad con el municipio, quien finalmente los adquirió. La Sala destaca que no aparece una sola prueba que acredite que se haya dirigido a la administración en orden a solicitar la continuación de la diligencia, o lo que es igual, el actor no manifestó su interés en la recuperación del predio. Todo lo contrario.

Lo que sigue a ese negocio jurídico ya fue ampliamente reseñado en el capítulo dedicado a las pruebas: el actor evidenció con su comportamiento su desinterés en la recuperación del predio. En la primera diligencia el querellante no asistió, luego pidió su suspensión, más adelante solicitó no reanudarla y expuso una serie de condiciones para recibir los bienes (lo cual reiteró, por lo demás, en las alegaciones en este proceso), después se opuso —a través del apoderado designado— a que se reanudara y finalmente el propio querellante afirmó sin ambages que había “perdido interés en el recibo (…) de las tierras invadidas” lo cual justificó en la “falta de garantías sobre [su] (…) vida y bienes”.

El comportamiento desplegado por el demandante evidencia su desinterés, tácito y expreso, en la recuperación del predio, que fue justamente lo que motivó la presentación de esta demanda de reparación directa. Si lo que se demandó, y ello no puede perderse de vista, fue la supuesta responsabilidad por omisión “al no prestar en forma oportuna el amparo policivo solicitado por el accionante”, con el fin de recuperar los terrenos que habían sido invadidos esta no puede —a juicio de la Sala— derivarse del solo fracaso de la primera diligencia programada para la devolución, fracaso proveniente por unas circunstancias de hecho —por demás— de las que en su momento fue consciente el hoy el demandante.

No debe perderse de vista que tratándose de falla del servicio originada en la omisión de la administración en la prestación de un servicio o en el incumplimiento de una obligación impuesta por el ordenamiento jurídico, es necesario que aparezca acreditado que la actuación no se desplegó y en ese análisis el fallador debe apreciar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se sucedieron los hechos, así como los recursos con que contaba la administración para prestar el servicio, y la solicitud de protección del derecho por parte de su titular, para que pueda deducirse que la falla se presentó, bajo el supuesto de que “Nadie está obligado a lo imposible” (20) .

En este caso se evidenció un comportamiento que no es aceptable por parte de un administrado, que solo pareció cifrar sus expectativas patrimoniales en la suerte de este proceso contencioso administrativo e inaceptablemente dejó de lado todo el interés por el proceso policivo a través del cual pretendió la recuperación de los terrenos.

En el sub lite, el material probatorio valorado a la luz de los principios de la sana crítica en modo alguno permite deducirle responsabilidad a la administración por la conducta omisiva demandada, en tanto que un fracaso en la segunda diligencia adelantada para desalojar a los ocupantes de los predios por sí solo no puede erigirse en título de imputabilidad, no solo porque este fracaso fue producto de una circunstancia de la que fue consciente el actor, sino también por cuanto simultáneamente el demandante no solo asumió una actitud indiferente frente a la reanudación de la diligencia como que durante más de un año y medio no se dirigió a la administración para solicitar que se reanudara la diligencia interrumpida —o al menos en este proceso no logró establecerse— y, por el contrario, pareció más preocupado, de un lado, en negociar la parte del predio que era de su propiedad —lo cual finalmente ocurrió— y , de otro, en oponerse —luego del éxito de su negociación— por diversos medios a la práctica de la diligencia de recuperación de los predios.

En otros términos, si la administración no se obliga a lo imposible, y si en este caso se acreditó que la primera diligencia fracasó por motivos ajenos a la administración y que, adicionalmente, el actor resignó su pretensión procesal de recuperar los predios, se impone concluir que no hay lugar a desencadenar en este caso la obligación indemnizatoria del Estado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia recurrida, esto es, la proferida por Tribunal Administrativo del Magdalena, el 20 de abril de 1998, y en su lugar DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

Magistrado: Mauricio Fajardo Gómez—Ruth Stella Correa Palacio—Enrique Gil Botero—Ramiro Saavedra Becerra.

(1) Obra en el expediente copia auténtica del amparo policivo remitida al a quo por el secretario de gobierno municipal de Aracataca, según Oficio 318 de 31 de octubre de 1996 (fl. 146, cdno. ppal.)., de acuerdo con lo ordenado en los numerales segundo y cuarto del auto de 26 de septiembre de 1996 que abrió el proceso a prueba. La misma actuación policiva fue aportada en copia auténtica en 151 folios por el inspector central de policía de Aracataca, al momento de rendir su declaración en este proceso contencioso administrativo (fl. 284, cdno. ppal.)

(2) En este proceso declaró Carlos Enrique Díaz Rodríguez, quien adujo que hace “más o menos seis o siete años” trabajaba con el hoy demandante como administrador de los predios objeto de este proceso, quien a su turno le debía unas sumas de dinero “en gratitud a lo administrado”. Agregó que cuando recibió en administración la finca “empezamos a construir cercas, divisiones, mejoramiento de potreros, siembras de pastos artificiales y por su puesto ganadería (…)” que luego de ocupado sacó del predio invadido un material de relleno para el municipio “aproximadamente 38 a 40 viajes y la persona que está en posesión me dijo que de ahí no le sacaba un grano más de material porque esa vaina no de ninguno sino de él, de la persona que está en posesión. No tuve más remedio que no sacar más un grano de material de ahí”.

Dijo el antiguo administrador del predio que se ordeñaban entre 35 y 50 vacas “porque ahí había sembrado pasto de corte y alimentábamos a esos animales por la tarde en pastoreo en los potreros y por la tarde cuando se recogían a los animales y por la tarde le picábamos pasto de corte”. Añadió que el producido bruto de la finca al momento de ser invadida “era más o menos de unos tres y medio a cuatro millones de pesos porque además se recibieron animales para pastoreo no me acuerdo del apellido del señor, o sea cuando uno recibe los animales para engorde para ceba. Más o menos un promedio de dos millones ochocientos era la suma que mensualmente le entregaba al doctor Gutiérrez por concepto de explotación agropecuaria”. Sostuvo que en alguna oportunidad la finca fue arrendada para cultivo de sorgo “con un señor del cual no me acuerdo”. Indicó que la finca estaba siendo explotada al momento de la invasión, que el predio estaba cercado con “unas 6 o 7 divisiones con alambres de púas y madera”, todo lo cual —indicó— fue destruido con la invasión.

En cuanto al ganado, el declarante advirtió que luego de la invasión “me tocó hacer entrega al señor o a los señores que habían entregado el ganado de engorde y procedía a llevar el ganado para engorde y procedí a llevar el ganado de lechería de propiedad del doctor a la finca de un hermano del doctor Gutiérrez Céspedes”, al efecto se hicieron —dijo— más o menos 6 viajes “porque eran vacas de mucho cuidado”.

Al preguntársele por los nombres de los propietarios de los ganadas que dijo se encontraban en el inmueble contestó que “la mayoría del ganado de leche era de propiedad del doctor Gutiérrez Céspedes, de los otros ahora en el momento no me acuerdo, eran solamente dos personas”. Y al preguntársele cómo hizo para entregar el ganado si no recordaba los nombres de los propietarios señaló “Porque no me acuerdo de el (sic) verdadero nombre de pila pero si me acuerdo de un sobre nombre que tampoco recuerdo”. Dijo que los ingresos provenían de la venta de leche y quesos a la comunidad en las tiendas del pueblo, pero que no había recibos de ello debido a la relación de confianza que mediaba entre él y el hoy demandante. Agregó que esos ingresos no eran depositados en cuentas bancaria. Dijo no recordar cuánto se le pagaba al mayordomo de la finca y a las personas que ayudaban “por la confianza que había entre el doctor Rafael y mi persona me daba libertad para escoger a la persona o personas que podían hacer ese trabajo”. Sostuvo que era el propietario quien hacía los aportes de seguridad social, por lo que no podía dar cuenta de ello. Al preguntársele si los ingresos o egresos se recibían en cheque o efectivo respondió “Uno en pago de los mismos animales o sea los de engorde o los de levante se recibía de esos mismos animales la cantidad de dinero que tocaba por el engorde o el apastaje de esos animales”. Adujo no saber si Gutiérrez Céspedes rendía o no declaración de renta por esos ingresos. En cuanto a la liquidación de lo que le correspondía como administrador sostuvo que “le dejé a opción al doctor Gutiérrez lo que él me iba a regalar $ 2.000.000,00 me llevó $ 700.000,00 y se los entregó a mi señora, posteriormente él si no me acuerdo me entregó $ 100.000,00 o $ 200.000 más y yo no lo acoso para que me entregue el resto porque hay una amistad por delante y vale más la amistad que el dinero”.

Al finalizar la declaración, el apoderado de la parte demandada invocó los artículo 217 y 218 del Código Procedimiento Civil y formuló tacha contra el declarante por las inconsistencias y contradicciones, así como la circunstancia de ser acreedor del demandante y tener interés propio en el proceso (fls. 160 a 171, cdno. ppal.).

(3) Cfr. Título II, capítulos I a IX, artículos 44 a 107 del libro primero de la Ley 110 de 1912 o Código Fiscal, que se ocupa de los baldíos y de su adjudicación.

(4) Este Código Fiscal derogó la Ley 106 de 1873.

(5) Esta histórica ley fue derogada recientemente por la Ley 1152 de 2007, excepto en lo dispuesto por los artículos 20, 21, 22 y 23, con las modificaciones efectuadas por la Ley 100 de 1944.

(6) Derogada Ley 160 de 1994.

(7) Derogada Ley 160 de 1994.

(8) Derogada también por la Ley 160 de 1994 salvo los artículos 2º y 4º.

(9) Arteaga Carvajal, Jaime, De los bienes y su dominio, Ed. Facultad de Derecho, Bogotá, 2ª ed. 199, pág. 118. Dice el profesor Arteaga que “[l]a palabra baldío proviene de la voz latina balba, que significa vano, inútil y se aplica al terreno que está de balde, que no se labra ni está adehesado”.

(10) Expedida en desarrollo de lo dispuesto por el numeral 18 del artículo 150 Constitucional.

(11) Arteaga Carvajal, Jaime, op. cit. pág. 119 y 120.

(12) Sobre los bienes fiscales en general el artículo 407 numeral 4º del Código de Procedimiento Civil señala claramente que la declaración de pertenencia no procede respecto de bienes imprescriptibles o de propiedad de las entidades de derecho público. Lo cual generó una discusión doctrinaria en punto de si esta preceptiva derogó o no el artículo 2517 del Código Civil, la cual fue zanjada por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 16 de noviembre de 1978, al estudiar la constitucionalidad del artículo 413.4 (cuyo texto es recogido por aquella) al declarar exequible este precepto en los siguientes términos: “Bienes de uso público y bienes fiscales conforman el dominio público del Estado, como resulta de la declaración del artículo 674 del Código Civil. La distinción entre ‘bienes fiscales’ y ‘bienes de uso público’, ambos pertenecientes al patrimonio del Estado, esto es, a la hacienda pública, hecha por las leyes, no se funda pues en una distinta naturaleza sino en cuanto a su destinación y régimen. Los segundos están al servicio de los habitantes del país, de modo general, de acuerdo con la utilización que corresponda a sus calidades, y los primeros constituyen los instrumentos materiales para la operación de los servicios estatales o son reservas patrimoniales aplicables en el futuro a los mismos fines o a la satisfacción de otros intereses sociales. Es decir que, a la larga, unos y otros bienes del Estado tienen objetivos idénticos, en función de servicio público, concepto equivalente pero no igual al de ‘función social’ que se refiere exclusivamente al dominio privado.

“Esto es, que ambas clases de bienes estatales forman parte del mismo patrimonio y solo tienen algunas diferencias de régimen legal, en razón del mismo modo de utilización. Pero, a la postre, por ser bienes de la hacienda pública tienen un régimen de derecho público, aunque tengan modos especiales de administración. El Código Fiscal, la Ley 110 de 1912, establece precisamente el régimen de derecho público para la administración de los bienes fiscales nacionales. Régimen especial, separado y autónomo de la reglamentación del dominio privado. No se ve, por eso, por qué están unos amparados con el privilegio estatal de la imprescriptibilidad y los otros no, siendo unos mismos sus dueños e igual su destinación final, que es el del servicio de los habitantes del país. Su afectación, así no sea inmediata sino potencial al servicio público, debe excluirlos de la acción de pertenencia, para hacer prevalecer el interés público o social sobre el particular” (G.J. Número 2397, pág. 263).

(13) Gómez, José J., Bienes, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1983, tomo III, pág. 437.

(14) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 31 de agosto de 1931, en GJ 1891, pág. 258. En el mismo sentido sentencia de 1º de diciembre de 1930, en GJ t. XXXVIII, pág. 337; sentencia de 6 de diciembre de 1933 en GJ 1895 A p. 73, sentencia de 26 de mayo de 1934 en GJ 1992, pág. 136 y sentencia de 14 de abril de 1943 en GJ 1998, pág. 441.

(15) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 31 de enero de 1963, GJ T. CI, pág. 44 y 45. En el mismo sentido sentencia de 2 de septiembre de 1964, GJ t. CVIII, núm. 2273, pág. 239; sentencia de 5 de junio de 1978, M.P. Ricardo Uribe Holguín, en GJ T. CVIII, núm. 2273.

(16) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 9 de diciembre de 1983, Rad. 2545 y otros acumulados, C.P. José Alejandro Bonivento Fernández, S.V. Eduardo Suescún Monroy.

(17) Valencia Zea, Arturo, Derecho Civil, tomo II, Derechos reales, Ed. Temis, 5ª. Ed., Bogotá, 1976, pág. 417.

(18) Velásquez Jaramillo, Luis Guillermo, Bienes, Ed. Temis, novena edición, Bogotá, 2004, pág. 75.

(19) “Por la cual se dicta el estatuto de desarrollo rural, se reforma el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, y se dictan otras disposiciones”, en Diario Oficial 46.700 de 25 de julio de 2007.

(20) Sobre la falla relativa del servicio vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, entencia de 11 de octubre de 1990, Rad. 5737, C.P. Gustavo de Greiff Restrepo.

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