Sentencia 85001-23-31-000-2003-01139-01-15628 de diciembre 6 de 2006

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación 85001-23-31-000-2003-01139-01-15628

Consejera Ponente:

Dr. Ligia López Díaz

Actor: José Alejandro García Quintero

Acción pública de nulidad contra artículo 74 Acuerdo Municipal 46 de 27 de septiembre de 2000 del municipio de Aguazul Casanare.

Fallo

Bogotá, D.C., seis de diciembre de dos mil seis.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala debe determinar la legalidad del inciso primero del artículo 74 del Acuerdo 46 de 27 de septiembre de 2000 expedido por el Concejo Municipal de Aguazul, Casanare, por el cual se establece el hecho generador del impuesto de avisos, tableros y vallas para los responsables del impuesto de Industria y comercio, como “la liquidación del impuesto sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios, incluido el sector financiero”.

El Tribunal de Casanare decidió anular la disposición acusada por considerarla contraria a la norma legal que autorizó el impuesto de avisos y tableros y señaló como hecho generador la colocación de avisos en lugares públicos.

Por su parte, el municipio demandado ha considerado que el impuesto de avisos y tableros tal como quedó establecido a partir de la Ley 14 de 1983, es complementario del impuesto de industria y comercio y se causa y liquida por el solo hecho de ser responsable del tal tributo, y el impuesto que grava el uso del espacio público para la publicidad es el autorizado por la Ley 140 de 1994.

Para resolver, la Sala hará en primer lugar un recuento normativo en torno al impuesto de avisos y tableros, y luego se referirá al gravamen autorizado por la Ley 140 de 1994 “Por la cual se reglamenta la publicidad exterior visual en el territorio nacional” para abordar el análisis de la norma demandada.

1. El impuesto de avisos y tableros.

El impuesto de avisos y tableros fue creado inicialmente para Bogotá, por la Ley 97 de 1913 (art. 1º, lit. k)) cuyo hecho imponible fue definido como: “La colocación de avisos en la vía pública, coches, tranvías, estaciones de ferrocarriles, cafés y cualquier establecimiento público” y se hizo extensivo a los municipios mediante la Ley 84 de 1915.

La Ley 14 de 1983 en su artículo 37 dispuso que “El impuesto de avisos y tableros, autorizado por la Ley 97 de 1913 y la Ley 84 de 1915, se liquidará y cobrará en adelante a todas las actividades comerciales, industriales y de servicios como complemento del impuesto de industria y comercio, con una tarifa de un quince por ciento (15%) sobre el valor de este, fijada por los concejos municipales”.

El Decreto 3070 de 1983, reglamentario de la Ley 14 de 1983 en el artículo 10 señaló que “el impuesto de avisos y tableros de que trata el artículo 37 de la Ley 14 de 1983, se aplica a toda modalidad de aviso, valla (y comunicación al público)” (1) .

Una lectura armónica de las anteriores disposiciones permite a la Sala considerar, como ya lo ha hecho en otras oportunidades, que el impuesto de avisos y tableros, creado para gravar el uso del espacio público (2) , no fue modificado en su esencia por la Ley 14 de 1983.

En efecto, cuando el artículo 37 de la citada ley, transcrito anteriormente, se refiere al impuesto autorizado por las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, no es otro que el previsto para gravar la colocación de avisos en las vías públicas o espacio público. La modificación, estuvo dirigida a la forma de su recaudo y a la base gravable: El 15% sobre el impuesto de industria y comercio, y a la materia imponible (3) “todas las actividades comerciales, industriales y de servicios”.

De acuerdo con lo anterior y teniendo en cuenta que el hecho económico no varió, se puede concluir que es responsable del impuesto complementario de avisos y tableros, quien sea responsable del impuesto industria, comercio y avisos; liquide un valor por este impuesto y use el espacio público para difundir el nombre comercial o la acreditación de su actividad, su establecimiento o sus productos, a través de avisos y tableros.

Como lo señaló la Sala en sentencia de fecha 12 de junio de 2002, dentro del expediente 12646 con ponencia del doctor Juan Ángel Palacio Hincapié:

“Es importante destacar del anterior marco normativo, que el impuesto de avisos y tableros es un impuesto diferenciado en sus elementos esenciales del de industria y comercio, particularmente en el hecho imponible, puesto que su naturaleza no varía por el hecho de que la Ley 14 de 1983 le haya dado el carácter de complementario para efectos de su liquidación y cobro.

Así lo ha entendido la Sala al precisar en reiterada jurisprudencia (4) que para que se realice el hecho imponible y surja la obligación tributaria del impuesto de avisos y tableros es indispensable que el sujeto pasivo además de realizar las actividades industriales, comerciales o de servicios, utilice el espacio público para anunciar y difundir su actividad industrial, comercial o de servicios mediante la colocación de avisos y tableros; de tal suerte que si ello no ocurre, no surge la obligación tributaria por tal concepto a cargo del sujeto pasivo”.

De acuerdo con lo anterior se concluye:

a) El impuesto de avisos y tableros tiene un hecho generador propio “colocación de avisos, tableros o vallas en la vía pública”, independiente de su tamaño, y

b) Es complementario del impuesto de industria y comercio, lo que significa que su recaudo y liquidación se hace con tal tributo, pues el sujeto pasivo es el responsable del impuesto de industria y comercio.

Entonces si quien realiza actividades de industria, comercio o de servicios, además coloca avisos en las vías o espacio público, es responsable del impuesto complementario de avisos y tableros. Y por el contrario, si quien realiza cualquiera de esas actividades no utiliza el espacio público para colocar avisos, tableros y vallas, no es sujeto pasivo del impuesto complementario, pues el tener tal naturaleza no implica que se genere de manera automática el impuesto por ser responsable del de industria y comercio.

2. El gravamen autorizado por la Ley 140 de 1994.

En aras de “mejorar la calidad de vida de los habitantes del país, mediante la descontaminación visual y del paisaje, la protección del espacio público y de la integridad del medio ambiente, la seguridad vial y la simplificación de la actuación administrativa en relación con la publicidad exterior visual” (5) , y en cumplimiento del deber del Estado por velar por la protección de la integridad del espacio público, consagrado en el artículo 82 de la Constitución Política (6) se promulgó en 1994 la Ley 140 “Por la cual se reglamenta la publicidad exterior visual en el territorio nacional”.

En su artículo 1º, inciso 2º, se definió la publicidad exterior visual, como:

“el medio masivo de comunicación destinado a informar o llamar la atención del público a través de elementos visuales como leyendas, inscripciones, dibujos, fotografías, signos o similares, visibles desde las vías de uso o dominio público, bien sean peatonales o vehiculares, terrestres, fluviales, marítimas o aéreas”.

Y se estableció en su artículo 14 el siguiente gravamen:

“ART. 14.—Impuestos. Autorízase a los concejos municipales, distritales y de las entidades territoriales indígenas que se creen, para que a partir del año calendario siguiente al de entrada en vigencia de la presente ley, adecuen el impuesto autorizado por las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, al cual se refieren la Ley 14 de 1983, el Decreto 1333 de 1986 y la Ley 75 de 1986 de suerte que también cubra la colocación de toda publicidad exterior visual, definida de conformidad con la presente ley. En ningún caso, la suma total de impuestos que ocasione cada valla podrá superar el monto equivalente a cinco (5) salarios mínimos mensuales por año.

Las autoridades municipales tomarán las medidas necesarias para que los funcionarios encargados del cobro y recaudo del impuesto reciban los nombres y el número del NIT de las personas que aparezcan en el registro de publicidad exterior visual de que trata el artículo 12 de la presente ley”.

Pues bien, en cuanto al alcance de esta disposición, la Sala (7) en un principio consideró que el artículo 14 de la Ley 140 de 1994, lejos de crear como impuesto autónomo el denominado a la publicidad exterior visual, su propósito fue el de ampliar el hecho generador del impuesto autorizado por las leyes 97 de 1913, 84 de 1915, 14 de 1983, el Decreto-Ley 1333 de 1986 y Ley 75 de 1986, pues autorizó “a los concejos municipales para que incluyan claramente en el impuesto a que se refieren las leyes citadas, la colocación de toda publicidad exterior visual, actividad que ahora se encuentra gravada expresamente por la ley, dentro del impuesto de industria y comercio y avisos y tableros”.

Posteriormente mediante sentencia de 12 de junio de 2002, dictada dentro del expediente 12646, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, la Sala rectificó el anterior criterio y consideró que el espíritu y sentido finalístico de la Ley 140 de 1994, no fue otro que el de gravar en forma autónoma toda publicidad exterior visual allí definida, independientemente de que el responsable lo sea también del impuesto de industria, comercio y avisos, y agrega la Sala, “pues la finalidad de la “adecuación”, no fue la de crear un gravamen para “subsumirlo” en el primero, sino que los dos coexistieran, a partir de diferenciar claramente el hecho que los origina, así como los demás elementos de la obligación tributaria”.

La Sala diferenció entonces los elementos del tributo a las vallas publicitarias, así: el hecho generador: la utilización del espacio público local mediante la colocación de las vallas que constituyen la denominada publicidad exterior visual (dimensión igual o superior a 8 metros cuadrados); tarifa de carácter especial: en ningún caso, la suma total de impuestos que ocasione cada valla podrá superar el monto equivalente a cinco (5) salarios mínimos mensuales por año; el sujeto activo: las entidades territoriales del nivel municipal y los territorios indígenas; y sujetos pasivos: personas que anuncien cualquier mensaje por medio de la publicidad exterior visual, materializada a través de “vallas”.

Y agregó:

“Teniendo en cuenta que el impuesto de avisos y tableros se recauda como complementario del impuesto de industria y comercio, que tiene como sujeto pasivo a la persona natural o jurídica que desarrolla las actividades gravadas y además utiliza el espacio público para la colocación de avisos y tableros y que es el uso del espacio público el hecho que da lugar a los dos gravámenes, el legislador previó su coexistencia, distinguiendo claramente las dos modalidades: utilización genérica del espacio público mediante la colocación de avisos y tableros y utilización cualificada mediante publicidad visual exterior, autorizó ahora que las normas territoriales gravaran toda publicidad exterior visual, aún aquella colocada por quienes no son sujetos pasivos del impuesto de avisos y tableros”.

Como conclusión, observa la Sala entonces, que el nuevo gravamen establecido por la Ley 140 de 1994 está dirigido a las personas, que siendo o no responsables del impuesto de industria y comercio, utilicen el espacio público mediante la colocación de vallas de dimensión igual o superior a 8 metros cuadrados, lo cual constituye publicidad exterior visual.

3. El caso concreto.

De la lectura del artículo 74 del Acuerdo Municipal 46 de 27 de septiembre de 2000 del Concejo Municipal de Aguazul (Casanare), se observa que allí se confunden los dos impuestos, el complementario de avisos y tableros, y el de vallas autorizado por la Ley 140 de 1994, pues el hecho generador del impuesto de avisos y tableros en ese municipio es la liquidación del impuesto sobre las actividades industriales, comerciales o de servicios, lo cual contradice abiertamente las leyes 97 de 1913, 84 de 1915 y 14 de 1983, toda vez que, como se dejó analizado anteriormente, el impuesto de avisos y tableros no grava al sujeto por la sola circunstancia de causarse el impuesto de industria y comercio, sino por el hecho de colocar avisos o tableros en el espacio público.

La Ley 140 de 1994 grava la colocación en el espacio público de una publicidad cualificada (vallas de dimensión igual o superior a 8 metros cuadrados), sin importar la calidad de la persona que realiza el hecho generador, mientras que las leyes 97 de 1913, 84 de 1915 y 14 de 1983, gravan la colocación, también en el espacio público, pero de cualquier clase de avisos, tableros y vallas (publicidad no cualificada), y atiende a la calidad del sujeto que realiza ese hecho generador, esto es, que sea responsable del impuesto de industria y comercio.

Por lo tanto, si el municipio pretendía adecuar la Ley 140, debió mantener el impuesto complementario de avisos y tableros con la tarifa del 15% sobre el impuesto de industria y comercio cuando el contribuyente haya colocado los avisos y tableros, y establecer el nuevo gravamen sobre las vallas, siempre que se cumplan las dimensiones allí previstas e independientemente de que se tenga la calidad de responsable del impuesto de industria y comercio en el municipio, para cuyo efecto la ley previó como tarifa “no superar el monto equivalente a cinco salarios mínimos mensuales por año”.

Así las cosas, advierte la Sala que si un responsable del impuesto de industria y comercio, además de colocar avisos y tableros en el espacio público, coloca vallas publicitarias en el espacio público de dimensión igual o superior a 8 metros cuadrados, debe tributar sobre ambos gravámenes: el complementario de avisos y tableros el cual cancelará en el mismo formulario del impuesto de industria y comercio a la tarifa del 15% de ese impuesto, y el impuesto a la publicidad exterior visual, caso en el cual, es el municipio el que decide la forma de recaudarlo, respetando el límite previsto legalmente para su tarifa.

Como corolario de lo anterior, la Sala considera que tampoco es acertado el argumento expuesto por la parte demandada como excepción de mérito, el sentido de que fue la Ley 14 de 1983 la que estableció un nuevo hecho generador del impuesto de avisos y tableros y por tanto, es contra ella que debe dirigirse la acción para su revisión constitucional, pues como quedó dicho, el hecho generador del tributo no varió y se repite, es la colocación de avisos en el espacio público.

Así las cosas, se evidencia la ilegalidad de la disposición acusada al apartarse de lo previsto en las normas que autorizaron el impuesto de avisos y tableros en cuanto a su hecho generador y confundirlo con el del impuesto de industria y comercio, razón suficiente para confirmar la decisión apelada que declaró su nulidad, no estando llamado a prosperar el recurso de apelación interpuesto (8) .

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

(1) Esta frase fue declarada nula por el Consejo de Estado mediante la sentencia de 22 de junio de 1990, expediente 0393, al considerarla de muy amplio significado lo que permitía a los municipios ampliar la materia gravable.

(2) Por espacio público se entiende “... el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas, que trascienden, por tanto los límites de los intereses individuales de los habitantes”, tal como lo define el artículo 5º de la Ley 9ª de 1989.

(3) Cfr. Sentencia de fecha 27 de abril de 2001, expediente 11897, C.P. Dra. María Inés Ortiz B.

(4) Cfr. Entre otras, sentencias del 5 de octubre de 1990, expediente 2583, C.P. Jaime Abella Z., actor: Enka de Colombia S.A.; del 19 del abril de 1991, expediente 3151, C.P. Guillermo Chahín L., actor: Cicolac S.A.; del 6 de febrero de I998, expediente 8710, C.P. Delio Gómez Leyva, actor: Cementos del Valle S.A.

(5) Objetivos de la Ley 140 de 1994, artículo 2º.

(6) “ART. 82.—Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular”.

(7) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 7 de septiembre de 2001, expediente 11813, C.P. Germán Ayala Mantilla.

(8) En este mismo sentido se pronunció la Sala en sentencia de fecha 27 de abril de 2991(sic), dictada dentro del expediente 11897 con ponencia de la doctora María Inés Ortiz Barbosa que decidió sobre la legalidad de los artículos 64 y 67 de los acuerdos 34 de 1983 y 35 de 1994, respectivamente, del Concejo de Barranquilla que en términos similares consagraban el impuesto de avisos y tableros en esa jurisdicción.

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